Sentencia CIVIL Nº 366/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 803/2019 de 01 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00366/2020

Modelo: N10250

PLAZA MERCAT, 12

Teléfono:971-728892/712454 Fax:971-227217

Correo electrónico:audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es

N.I.G.07040 47 1 2016 0001261

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000803 /2019

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:OR3 ORDINARIO IMPUGN. ACUERDOS SOCIALES-249.1.3 0000602 /2016

Recurrente: ES PARADISE S.A.

Procurador: RUTH MARIA JIMENEZ VARELA

Abogado:

Recurrido: Jon, Coral

Procurador: JOSE LOPEZ LOPEZ, JOSE LOPEZ LOPEZ

Abogado: ,

S E N T E N C I A Nº 366

Ilmos. Sres/as.:

PRESIDENTE:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

MAGISTRADOS:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª COVADONGA SOLA RUIZ

En PALMA DE MALLORCA, a uno de junio de dos mil veinte

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de ORDINARIO IMPUGN. ACUERDOS SOCIALES-249.1.3 0602/2016, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 803/2019, en los que aparece como parte apelante, ES PARADISE S.A., representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. RUTH MARIA JIMENEZ VARELA y asistido por el Abogado D. MARIANORAMÓN SUÑER; y como parte apelada, D. Jon y Dª Coral, representados por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE LOPEZ LOPEZ y asistidos por el Abogado D. JORGE MORALES PASTOR.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado Juez, del Juzgado de Lo Mercantil Número 2 de Palma en fecha 10 de abril de 2019, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por DON Jon y DOÑA Coral, representados por el Procurador de los Tribunales JOSÉ LÓPEZ LÓPEZ, Procurador de los Tribunales y bajo la dirección técnica del Letrado Jorge Morales Pastor, frente a la mercantil ES PARADISE, representada por el Procurador de los Tribunales Antonio Colom Ferrá, y bajo la dirección letrada del colegiado M. Ramón debo declarar y declaro la nulidad radical de los acuerdos sociales que son objeto de la presente demanda de impugnación. (junta de 5 de septiembre de 2015 de la mercantil demandada), condenar y condeno a la demandada a estar y pasar por estas declaraciones, reconociendo la ineficacia de los acuerdos anulados, ordenar y ordeno la inscripción de dicha nulidad en el Registro Mercantil, publicándose en extracto en el Boletín Oficial de dicho Registro, ordenar y ordeno sólo en el caso de que figuraran inscritos en el momento de dictarse sentencia, la cancelación de la inscripción de los acuerdos impugnados, así como la de los asientos posteriores a dicha inscripción que traigan causa de éstos.

Se imponen las costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 28 de enero del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.-Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar Sentencia, debido a la multiplicidad y complejidad de las cuestiones debatidas, y al extravío temporal del presente expediente.

Fundamentos

PRIMERO.-Formulada demanda sobre impugnación de acuerdos sociales, adoptados en Junta General de Accionistas celebrada el 5-septiembre-2015, por parte de D. Jon y Dª Coral, frente a la entidad 'Es Paradise, S.A', en suplico de que se ' dice en su día sentencia por la que, estimando íntegramente la demanda, declare:

A) Declare la nulidad radical de los acuerdos sociales que son objeto de la presente demanda de impugnación.

B) Condene a la demandada a estar y pasar por estas declaraciones, reconociendo la ineficacia de los acuerdos anulados.

C) Ordene la inscripción de dicha nulidad en el Registro Mercantil, publicándose en extracto en el Boletín Oficial de dicho Registro.

D) Ordene -solo en el caso de que figuraran inscritos en el momento de dictarse sentencia- la cancelación de la inscripción de los acuerdos impugnados, así como la de los asientos posteriores a dicha inscripción que traigan causa de éstos.

E) Condene en costas a la parte demandada',fue contestada y opuesta por ésta última; y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, recayó Sentencia a 10-abril-2019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por DON Jon y DOÑA Coral, representados por el Procurador de los Tribunales JOSÉ LÓPEZ LÓPEZ, Procurador de los Tribunales y bajo la dirección técnica del Letrado Jorge Morales Pastor, frente a la mercantil ES PARADISE, representada por el Procurador de los Tribunales Antonio Colom Ferrá, y bajo la dirección letrada del colegiado M. Ramón debo declarar y declaro la nulidad radical de los acuerdos sociales que son objeto de la presente demanda de impugnación. (junta de 5 de septiembre de 2015 de la mercantil demandada), condenar y condeno a la demandada a estar y pasar por estas declaraciones, reconociendo la ineficacia de los acuerdos anulados, ordenar y ordeno la inscripción de dicha nulidad en el Registro Mercantil, publicándose en extracto en el Boletín Oficial de dicho Registro, ordenar y ordeno sólo en el caso de que figuraran inscritos en el momento de dictarse sentencia, la cancelación de la inscripción de los acuerdos impugnados, así como la de los asientos posteriores a dicha inscripción que traigan causa de éstos.

Se imponen las costas a la parte demandada'.

Contra la anterior resolución se alza la representación procesal de la entidad 'Es Paradise, SA', alegando la caducidad de la acción, debiéndose haber inadmitido a trámite la demanda; que la privación de eficacia de la convocatoria de la Junta judicial sólo puede referirse al segundo punto del Orden del día (cese y nombramiento de administrador), por cuanto el primero se aprobó por unanimidad y consta ejecutado; que la sentencia evita pronunciarse sobre la naturaleza jurídica del acuerdo de 12-julio-2007 y sobre los efectos que del mismo derivan; que el acuerdo es de partición de herencia, no sometido a plazo, e imponían la distribución de los activos de la sociedad, de una determinada forma entre los herederos, siendo la disolución de la sociedad una forma de dar cumplimiento a la distribución o partición acordadas, siendo irrelevante la participación accionarial de cada socio; que el acuerdo de disolución de la sociedad era el medio para obtener el fin último perseguido que era distribuir la masa hereditaria; que el acuerdo de disolución de la sociedad es un acuerdo congruente y de ejecución de aquellos acuerdos que contemplaban la disolución de la sociedad como mecanismo apto para distribuir el patrimonio de 'Es Paradise' en la forma acordada; que, salvo el acuerdo de disolución, el resto de puntos del Orden del Día de la Junta celebrada el 5-septiembre nada tiene que ver en la convocatoria judicial de la Junta de 8-septiembre; que el acuerdo adoptado en relación con el cese y nombramiento de administrador carece de objeto por haber cesado el administrador tres días antes; que fue la inasistencia de los actores a la Junta de 5-septiembre lo que privó de contenido al 1º punto del Orden del Día de la convocatoria judicial; por todo lo cual interesa que ' se tenga por interpuesto recurso de apelación contra la sentencia recaída en las presentes actuaciones, acordando su revocación y desestimación de la demanda, con condena en costas a la actora'.

La representación procesal de D. Jon y Dª Coral se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que la convocatoria a Junta de 4/5 de septiembre supuso un fraude de Ley para soslayar el cumplimiento de la sentencia dictada por este Tribunal; que el acuerdo entre hermanos de 12-julio-07 no constituía actos propios o contrato de obligado cumplimiento que impidiere la impugnación, no fijaba plazo de disolución; que, en el acuerdo de 2007 no figuraba plazo ni obligación de disolver, y constituye fraude de Ley y abuso de derecho al convocar alternativamente una Junta, cuando aún se tiene mayoría, para tratar de disolver la sociedad, antes de perderla; que, en la contestación a la demanda se admite la convocatoria y la celebración de la Junta alternativa, realizada para impedir los efectos de la Junta convocada judicialmente; que la parte actora ha acreditado las conductas realizados por D. Agapito, el móvil que conduce sus actos, su itinerario de actuaciones, y el perjuicio ocasionado; que Agapito no atendió a la solicitud de convocatoria de Junta, a 6-5-14, por lo que la convocatoria fue solicitada judicialmente a 28-7-14, dictándose Auto de 11-6-15, convocante de Junta de Accionistas el 22 y 23-6-15, finalmente celebrada el 8-septiembre-15; que, entre tanto, a 19-junio-15, Agapito instrumentó una compraventa por la que 'Es Paradise, SA' vendía el pleno dominio de 2/9 partes indivisas de la finca NUM000, activo de 'Es Paradise', en beneficio propio y de un tercero, al administrador único de la sociedad; que fue Agapito, convocando una Junta en paralelo para disolver y liquidar la sociedad, trató de anticiparse en tres días para conjurar el contenido de los acuerdos a adoptar en la Junta judicialmente convocada, a la vez que desviar previamente sus activos patrimoniales; y que, sobre la caducidad de la acción, en esta alzada se ha introducido un argumento procesal 'ex novo', pero se limita a interesar la revocación de la sentencia y la desestimación del la demanda; por todo lo cual interesa que se 'se dicte en su día sentencia por la que:

A) Se desestime íntegramente el recurso de apelación, conformando la sentencia recurrida, núm 93/16 .

B) Se condene a la demandada al pago de las costas del procedimiento en esta alzada'.

SEGUNDO.-Se hacen propias, por acertadas, las consideraciones que desglosa el juzgador a quo, en el considerando segundo de la resolución impugnada, sobre el régimen de impugnación de acuerdos societarios, y sobre la no caducidad de la acción al año desde su adopción desde su adopción a 5-septiembre-2015, desde la fecha de subsanación de los defectos procesales insubsanables.

Y, en el caso, por ser subsanable, desde la fecha de presentación de la demanda, a 1 de septiembre de 2016. Contra tal resolución, no se presentó recurso de reposición.

TERCERO.-En fecha 12-julio-2007 los tres hermanos firmaron un acuerdo que, entre otros extremos, decía: ' Que con la presencia de su madre, Doña Antonieta, formalizan el presente acuerdo de valoraciones y adjudicaciones ce la herencia del padre de los citados, Don Ambrosio. fallecido el pasado Junio de 2006.

Primero.-La herencia está compuesta por los siguientes bienes:

- Una participación accionaria! en Es Paradis SA, de porcentaje indeterminado, en cualquier caso

mayoritario, y que podría llegar a ser accionista único, junto a los hijos.

Esta sociedad es propietaria del 66% de los terrenos dónde está situada la fábrica de bloques denominada COVICSA.

También es propietaria de un chalé situado en San Antonio, en la CALLE000, en la cual ha de habitar de por vida, de acuerdo a los deseos del difunto, su compañera, Doña Beatriz.

- Una participación accionarial en Covicsa, sociedad situada en los terrenos de Es Paradis que explota la fábrica de bloques.

- Diversas propiedades en Brasil:

Un tercio del terreno denominado Mundau. Además otro tercio, pendiente de pagar 150.000 euros

o Un cuarto del terreno denominado Valleverde.

o Mitad indivisa de un terreno denominado Barra Mundau

o Mitad indivisa de Casa Japa

- Dos tercios de Transportes Jeroni, que figuran a nombre de Don Felicisimo.

Segundo.-Los hermanos están de acuerdo en realizar el siguiente reparto:

1.- La participación en Es Paradis SA se adjudicará por terceras partes iguales entre los hermanos. Se acuerda que se disolverá la sociedad, y en el momento de la disolución, todos están de acuerdo en que Don Agapito adquiera fa mitad de los terrenos en que está sita la fábrica de Covicsa, propiedad de Es Paradis SA. Esta mayor adjudicación se pagará con menor adjudicación del chalé sito en CALLE000, y si hubiere más diferencias, se cancelarán en efectivo. Este acuerdo podrá llevarse a cabo, para alcanzar el mismo fin, sin disolver la sociedad, con el acuerdo de los socios, de cualquier otra forma legal.

Cualquier otra propiedad, derecho o carga, de Es Paradis SA se repartirá por terceras partes entre los hermanos.

2.- La participación de Covicsa, sobrela que también se pactó la venta de la mitad de la participación del difunto a Don Agapito, se adjudicará entre los hermanos de la siguiente manera:

Agapito. 51,00 %

Coral: 7,83 %

Jon: 7,83 %

Estos porcentajes se refieren a la participación final que tendrán en Covicsa, teniendo en cuenta la situación de partida de cada une.

En esta proporción se asumirá la carga de abonar 3.50C euros a la Sra. Beatriz, actualizables con el IPC mientras viva.

3.- Las propiedades de Brasil se adjudican de la siguiente manera:

- Mundau: se adjudica a partes iguales entre los tres hermanos. Hay cargas pendientes.

- Valle verde: se adjudica por mitad entre Coral y Jon.

- Barra Mundau: se adjudica a Agapito.

- Casa Japa: se adjudica la mitad, por mitades a Coral y Jon.

Tercero.- Cesiones y cargas

1.- Don Agapito cede gratuitamente, a favor del acuerdo global, y con motivo de este, todo su porcentaje de propiedad en Valle verde a sus hermanos por partes iguales, de manera que sus hermanos adquirirán el 100 % de esta propiedad. Igualmente cederá gratuitamente las propiedades que estén a su

nombre, y que según el acuerdo anterior, se adjudique a sus hermanos.

2.- Doña Coral y Don Jon reconocen a Don Agapito que le adeudan 5.213,35 euros cada uno, por haber adelantado este el ingreso del Impuesto de Sucesiones.

3.- La situación del trato entre Don Agapito y el difunto es la siguiente.

Debido Pagado Exceso

120.000,00 145.000,00 25.000,00

120.000,00 170.000,00 50.000,00

60.000,00 60.000,00 0,00

2004

2005

2006

De los 75.000 euros pagados de más, carga de la herencia, se abonaron 60.000 al vendedor de uno de los tercios de Mundau. Los otros 15.000 los debía directamente el difunto. Estos 75.000 euros se devolverán a Don Agapito cuando se venda la finca de Mundau, un tercio cada hermano, y recuperará 50.000.

Las cantidades pendientes de abonar por el tercio de Mundau, se pagarán a partes iguales entre los tres, habiendo sido adelantados ya 30.000 euros por Don Agapito

Quedan pendientes dos pagos de 30.000 euros, a pagar en Setiembre de 2007 y Setiembre 2008.

4.- Se acuerda que estas cantidades sean abonadas a Don Agapito conforme la disponibilidad económica de los hermanos lo permita. Se podrán compensar con cantidades a repartir por dividendos de Covicsa y/o Es Paradis.

Cuarto.-Con este acuerdo todas las partes quedan conformes con su porción hereditaria, la valoración hecha de los bienes, y dan por válidas y legitimas todas las operaciones previas relativas a los mismos bienes realizadas entre el difunto y sus hijos.

Se acuerda realizar los actos legales necesarios para formalizar lo pactado en este documento, cuanto antes mejor, de mutuo acuerdo, y optando por las soluciones legales que perjudiquen menos, considerando a los tres hermanos en su conjunto'.

Cuya naturaleza y fin pueden tener efectos hereditarios, además de los societarios, no detallan plazo para disolver la sociedad.

Por demás, los acuerdos de 2007 afectan tanto a los activos de la sociedad como a los bienes que integran el caudal relicto, y su forma de distribuir o partir se pretendía a través del mecanismo de la disolución, totalmente inapropiado para el fin de que nacieron, respetándose la respectiva participación accionarial.

CUARTO.-Los demandantes impugnan los acuerdos adoptados en la Junta de Accionistas de fecha 5-septiembre-2015, por lesionar los intereses de la sociedad y propios, en beneficio de los de Agapito, que era el administrador único de la entidad 'Es Paradise, SL', máxime cuando tal Junta no obedecía a dar cumplimiento al acuerdo, de 12-julio-2007.

La Junta fue convocada el 3-agosto-15, publicada en el Borme; previamente ordenada la convocatoria por Auto de fecha 6-junio-15, del Juzgado de Lo Mercantil nº 1, de esta Capital, señalando la celebración para los días 22 y 23-junio-15, y finalmente celebrada el 8 y 9-septiembre-15, con el orden del día siguiente ' 1º. Actualización del libro de socios y de las mayorías sociales dimanantes de la sentencia judicial número 286 de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, sección 5ª de fecha 28 de junio de 2013 (juicio ordinario 895/2010, de Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ibiza). Rollo de Sala 105/13.

Votan todos a favor, habiendo unanimidad en este punto.

2º. Cese y nombramiento del órgano de administración de 'Es Paradise S.A'; y, a pesar de tener conocimiento de ello los socios, el administrador convocó el día 3 de agosto la Junta para los días 4 y 5 de septiembre-2015, en cuyo orden del día se incluía la disolución de la sociedad, apoyándose indebidamente en la potestad de convocatoria del administrador y restar eficacia al Auto de fecha 6- junio-15. Tal convocatoria es alternativa y deja sin efecto la convocatoria judicial, a modo de abuso de derecho y fraude de ley por el administrador, que se aprovechó de su mayoría de acciones entonces, y con cambio de mayorías obtener el cese y el nombramiento de nuevo administrador.

La convocatoria de la Junta celebrada el 5-9-2015 tenía la finalidad fraudulenta de dejar sin efecto la convocada judicialmente para los días 8 y 9 siguientes, y ambas Ordenes de Día eran incompatibles; y carecía de objeto el acuerdo sobre el cese y el nombramiento de administrador pues ya estaba convocada la posterior de 8-septiembre, tres días después, para cumplimentar el cambio de mayorías según sentencia de esta Sala, de fecha 28-6-13, y cese del anterior administrador.

QUINTO.-Con la adopción de los acuerdos, a 5-9-15, se pretende evitar el cumplimiento de una resolución judicial, y ello contraviniendo el Orden del día de ésta última, ordenada judicialmente, y que se deja sin efectividad.

Con la impugnación decretada se pretende la imposibilidad de disponer, por el entonces administrador de la sociedad, o malbaratar los activos patrimoniales, y de disolver y liquidar la sociedad con el acuerdo de los socios.

Véase el sentido y la finalidad de determinadas actuaciones sobre las acciones, en los considerandos y fallo de la Sentencia nº 286, de fecha 28-junio-2013, dictada por este Tribunal, orientadora sobre que la disolución de la sociedad podría conllevar perjuicios.

Las conclusiones ratificadoras de la resolución dictada en la instancia se deducen de la valoración conjunta de los documentos aportados por ambas partes, y de las manifestaciones en el acto del juicio, de D. Agapito y de D. Jon, y de los testigos Sres. Dionisio y Eduardo, pues los acuerdos impugnados lesionaban, en beneficio de un solo accionista, los intereses de la sociedad y de los restantes socios.

SEXTO.-La desestimación del recurso obliga a imponer a la parte apelante las costas procesales causadas en esta alzada, en estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento, y conforme a lo prevenido en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En atención a todo lo precedentemente expuesto, esta Sala de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca acuerda,

Fallo

1º) Desestimar el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Ruth Mª Jiménez Varela, en representación de la entidad 'Es Paradise, SA', contra la Sentencia de fecha 10-abril-19, dictada por el Juzgado de Lo Mercantil nº 2 de esta Capital, en los autos de Juicio Ordinario nº 602/2016, de que dimana el presente Rollo de Sala; y en su virtud,

2º) Confirmar los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene.

3º) Se imponen a la parte apelante las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.