Sentencia CIVIL Nº 366/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 666/2018 de 15 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
SENTENCIA nº 366/2020
Presidente Ilmo. Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos. Sres.:
Don Ángel Sanabria Parejo
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Jerez de la Frontera
Autos de Juicio Ordinario número 1713/2016
Rollo de Apelación número 666/2018
En la Ciudad de Cádiz, a quince de abril de dos mil veinte
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial, los autos de Juicio
de Ordinario número 1713/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Jerez de
la Frontera, seguidos a instancia de DON Lorenzo , representado en esta alzada por la Procuradora de los
Tribunales Doña Susana Toro Sánchez y asistido del Letrado Don Ángel María González Rodríguez, frente a la
entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada en esta alzada por la Procuradora de los
Tribunales Doña María Isabel Moreno Morejón y defendida por la Letrada Doña María José Cosmea Rodríguez;
actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, actuando como
Ponente la Ilma. Sra. D. ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Jerez de la Frontera dictó Sentencia de fecha 7 de febrero de 2018, en el Juicio Ordinario N.º 1713/2016, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO.- Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador Sra Toro en nombre y representación de D Lorenzo frente a BBVA SA, en consecuencia debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula del contrato novación y ampliación de préstamo hipotecario de 17-1-2013 sobre vencimiento anticipado del contrato, en los términos expuestos en el fundamento de derecho primero de esta resolución.

Se mantiene el contrato vigente en todas sus restantes estipulaciones.

Todo ello lo es con imposición a la demandada de las costas de la instancia.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el 13 de abril de 2020, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada se alza en apelación frente a la sentencia de instancia que declara la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y que imponen las costas a dicha parte, impugnando exclusivamente este último pronunciamiento por considerar que es un hecho notorio la existencia de serias dudas de hecho y de derecho hasta que se dicte resolución por el TJUE, que justifican que no se haga una expresa imposición de costas.



SEGUNDO.- La sentencia apelada se dictó con fecha 16 de abril de 2018 cuando ya se había planteado por el Tribunal Supremo por Auto de 8 de febrero de 2017 formular al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, las siguientes cuestiones prejudiciales: 1.º- ¿Debe interpretarse el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE en el sentido de que admite la posibilidad de que un tribunal nacional, al enjuiciar la abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado incorporada en un contrato de préstamo hipotecario celebrado con un consumidor que prevé el vencimiento por impago de una cuota, además de otros supuestos de impago por más cuotas, aprecie la abusividad solo del inciso o supuesto del impago de una cuota y mantenga la validez del pacto de vencimiento anticipado por impago de cuotas también previsto con carácter general en la cláusula, con independencia de que el juicio concreto de validez o abusividad deba diferirse al momento del ejercicio de la facultad?.

2.º- ¿Tiene facultades un tribunal nacional, conforme a la Directiva 93/13/CEE, para -una vez declarada abusiva una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo o crédito con garantía hipotecaria- poder valorar que la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional, aunque determine el inicio o la continuación del proceso de ejecución contra el consumidor, resulta más favorable para el mismo que sobreseer dicho proceso especial de ejecución hipotecaria y permitir al acreedor instar la resolución del contrato de préstamo o crédito, o la reclamación de las cantidades debidas, y la subsiguiente ejecución de la sentencia condenatoria, sin las ventajas que la ejecución especial hipotecaria reconoce al consumidor?.' Dicha cuestión prejudicial fue resuelta por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia de fecha 26 de marzo de 2019, Asuntos Acumulados C-70/17 y C-179/17, donde da respuesta a las preguntas formuladas por el Tribunal Supremo (de 8 de febrero de 2017) y por un Juzgado de Primera Instancia de Barcelona (auto de 30 de marzo de 2017, cuyas Conclusiones son del siguiente tenor: ' Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y, por otra parte, no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.' Más recientemente, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en el recurso de casación en el que formuló la cuestión prejudicial, en la Sentencia 463/2019, de 11 de septiembre, Recurso (CIP) 1752/2014, en la que resuelve acerca de los efectos derivados de la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado de préstamos hipotecarios, en línea con lo planteado en su día al TJUE y lo resuelto por éste. En aplicación de los criterios facilitados por el TJUE para determinar si es posible la subsistencia del contrato, la Sala Primera entiende que el préstamo hipotecario es un negocio jurídico complejo, cuyo fundamento común para las partes es la obtención de un crédito más barato (consumidor) a cambio de una garantía eficaz en caso de impago (banco).

De este modo, no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria, por lo que, en principio, la supresión de la cláusula que sustenta esa garantía causaría la nulidad total del contrato. Ahora bien, esa nulidad total expondría al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, como la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria o el riesgo de la ejecución de una sentencia declarativa. Para evitar estas consecuencias, el TJUE ha admitido que la cláusula abusiva se sustituya por la disposición legal que inspiró las cláusulas de vencimiento anticipado, en referencia al art. 693.2 LEC en su redacción del año 2013. No obstante, la Sala Primera ha considerado más lógico, en el momento actual, tener en cuenta la nueva Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), como norma imperativa más beneficiosa para el consumidor. En la citada Sentencia, el Tribunal Supremo facilita las siguientes orientaciones jurisprudenciales para los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente: 1.- Los procesos en que el préstamo se dio por vencido antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2013, por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

2.- Los procesos en que el préstamo se dio vencido después de la entrada en vigor de la Ley 1/2013, por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, si el incumplimiento del deudor no reúne los requisitos de gravedad y proporcionalidad exigidos por la jurisprudencia, teniendo en cuenta como criterio orientador el art. 24 LCCI, deberían ser igualmente sobreseídos. Por el contrario, si el incumplimiento del deudor reviste la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

3.- El sobreseimiento de los procesos no impedirá una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de LCCI.' Ahora bien, no cabe obviar que antes del dictado de la sentencia apelada ya hubo sendos pronunciamientos, tanto del Tribunal Supremo, como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre esta cláusula, de los que ya se podía colegir su nulidaD. Así, la cláusula de vencimiento anticipado había sido objeto de análisis desde la perspectiva de la Directiva 93/13/CEE por la STS de 23 de diciembre de 2015. Y después fue dictada la Sentencia de 26 de enero de 2017 por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en que se concluye respecto de la cláusula de vencimiento anticipado: '4) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la Ley 1/2000, modificada por el Real Decreto-ley 7/2013, que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional.' Por todo ello, estimamos que no procede apreciar las dudas de derecho que se interesa por la entidad financiera apelante, ya que el pronunciamiento que impone las costas que es objeto de recurso, lo estimamos acorde con los criterios de la STS de 4 de julio de 2017, reiterada en posteriores SSTS de 18 y 19 de julio de 2017 (aunque referidas a la cláusula suelo) y, conforme con la protección que al consumidor dispensa la Directiva 93/13/CEE, debiendo ser desestimado el recurso.



TERCERO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la entidad financiera, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada por dicho recurso han de ser impuestas a la parte apelante, debiendo acordarse la pérdida del depósito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Isabel Moreno Morejón, contra la Sentencia de fecha 7 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Jerez de la Frontera, en autos de Juicio Ordinario número 1713/2016, a que este rollo se refiere, y en su virtud, debemos acordar y acordamos confirmarla íntegramente, con imposición a la parte apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.