Sentencia CIVIL Nº 366/2020, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 241/2019 de 24 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00366/2020

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Dña. Josefa Otero Seivane, Presidente, Dña. María José González Movilla y Dña. María del Pilar Domínguez Comesaña, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 366/2020

En la ciudad de Ourense a veinticuatro de septiembre de dos mil veinte.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio ordinario 1131/2013 procedentes del Juzgado de Primera Instancia 3 de Ourense, rollo de apelación núm. 241/2019, entre partes, como apelante, Romeo, representado por la procuradora Dña. Ana María López Calvete bajo la dirección de la letrada Dña. Fátima María Salgado Carbajales, y, como apelada, Dña. Regina, representada por el procurador D. Andrés Tabarés Pérez Piñeiro, bajo la dirección del letrado D. Rafael Tabarés Pérez-Piñeiro.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María del Pilar Domínguez Comesaña.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia 3 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 8 de enero de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Tabarés Pérez-Piñeiro, en nombre y representación de Dª Regina, contra D. Romeo como representante legal de Dª Bárbara, ya fallecida, representado por la Procuradora Sra. López Calvete, condenando a la demandada a acometer las obras precisas para recoger las aguas de sus cubiertas de modo que viertan sobre su propiedad o sobre terreno público, retirando cualquier apoyo sobre muros privativos de la actora y las demás que se determinan en el informe pericial obrante en autos, elaborado por el perito judicial D. Amadeo de fecha cinco de octubre del dos mi dieciocho ( pg. 33 y 34) que se tiene por reproducido, con imposición de costas a la demandada.'

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de Don Romeo, recurso de apelación en ambos efectos, al que se opuso Doña Regina.

Seguido el recuso por sus trámites se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Doña Regina presentó demanda contra Doña Bárbara, a quien sucedió por causa de fallecimiento, su hijo Don Romeo. Alega que es propietaria de una casa sita en el lugar de DIRECCION000 nº NUM000 Concello de Coles (Ourense) que linda con una edificación propiedad de Doña Bárbara (hoy su hijo Romeo). Que como consecuencias de sucesivas modificaciones, la demandada ha invadido elementos privativos de la propiedad actora: en la colindancia primera, la cubierta de la demandada vuela invadiendo la medianería, sobrepasando la misma y rematando el canalón de su cubierta contra la pared de la actora, lo que provoca que el agua se filtre hacia el interior de la vivienda de la actora; en la colindancia segunda, la cubierta de la demandada invade el muro propiedad de la actora, apoyando parte de su estructura en el mismo y en la colindancia tercera, la demandada hizo una ampliación lateral de su casa, apoyando su construcción contra el muro privativo de la actora, cerrando la 'canella' hacia la que vertía aguas la cubierta de la actora, asimismo la demandada revistió su pared de una plancha ondulada que invade el vuelo de la actora y provoca filtraciones en su vivienda que afectan a su habitabilidad. Se solicita que se condene a la demandada a acometer las obras precisas para recoger las aguas de sus cubiertas de modo que viertan sobre su propiedad o sobre terreno público, retirando cualquier apoyo sobre muros privativos de la actora y a las demás obras que se indican en el informe pericial que se adjunta con la demanda.

La juez de Instancia estimó íntegramente la demanda y condena a la parte demandada a recoger las aguas de sus cubiertas de modo que viertan sobre su propiedad o sobre terreno público, a retirar cualquier apoyo sobre muros privativos de la actora y a la realización de las demás obras que se determinan en el informe pericial elaborado por el perito D. Amadeo en su pág. 33 y 34).

Frente a dicha sentencia se alza en apelación, Don Romeo quien alega incongruencia en la sentencia al estimar la demandada en base a una acción que no se ejercita. Como segundo motivo de recurso alega error en la valoración de la prueba; insiste en el carácter medianero de los tres muros que dividen la propiedad de la actora, en la inexistencia de invasión de muros privativos y del derecho de vuelo de la propiedad actora y que las filtraciones que padece la vivienda de la actora son consecuencia de la falta de impermeabilización de sus paredes y de la falta de recogida de aguas de su propia cubierta. Por todo ello solicita la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación de la demanda.

La parte actora, aquí apelada, solicita la desestimación del recuro.

SEGUNDO.-Primer motivo de recurso: incongruencia de la sentencia.

Considera el recurrente que la sentencia apelada incurre en vicio de incongruencia al estimar la demandada en base a una acción que no se ejercita. Es decir, alega incongruencia 'extra petita'.

Conforme al artículo 218.1 de la LEC, las sentencias han de ser congruentes con la demanda y las demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

Para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo pedido por las partes ('extra petita') o si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('infra petita'), en este último caso, siempre y cuando el silencio no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Es por ello que el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial debe hacerse entre la parte dispositiva de la sentencia y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-, no sobre la motivación jurídica de la sentencia. Cosa distinta es que el razonamiento jurídico de la Juzgadora a quo pueda ser más o menos acertado, cuestión que, en su caso, debe ser invocada mediante un motivo distinto al vicio de incongruencia que en definitiva constituye una infracción de normas procesales.

En este sentido, la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 672/2016, de 16 de noviembre, señala: 'El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio - petitum - o pretensión solicitada, ( STS de 13 de junio de 2005 ). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia (...). En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte (...). Con lo que la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones (...)la congruencia es compatible con un análisis crítico de los argumentos de las partes e incluso con la adopción de un punto de vista jurídico distinto, de acuerdo con el tradicional aforismo 'iura novit curia' (el juez conoce el derecho) - con tal que ello no suponga una mutación del objeto del proceso que provoque indefensión -, como establece el artículo 218, apartado 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil'.

Atendiendo a lo expuesto, la sentencia de instancia no incurre en el vicio de incongruencia denunciado ('extra petita') ya que no alteró la causa de pedir. La actora ejercita una acción real en defensa de las facultades inherentes a su derecho de propiedad a fin de que cesen las 'inmisiones' o 'invasiones' que según se alega ejecutó la parte demandada al ampliar y reformar su edificación. Es cierto que la finalidad principal de la demanda es que la demandada recoja las aguas de sus tejados, evitando que las mismas se viertan sobre las paredes de la edificación de la actora, tal y como se infiere de las conclusiones formuladas por su letrado en el acto de la vista calificando la acción ejercitada en la demanda como 'próxima a la negatoria de servidumbre de vertiente de tejado'. Pero la pretensión de la actora no se limita a dicha cuestión, ya que también se pretende que se retire los apoyos sobre los muros privativos de la actora, que retranquee la parte del forjado de su tejado que sobrepasa el eje de medianería en la colindancia 1 y que retire la planchada ondulada que recubre una de las paredes de la casa de la demandada y que según se indica en la demanda, por remisión al informe pericial que aporta, invade el vuelo de la actora. Aunque de forma parca la actora introduce en su demanda el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundamentar su pretensión de condena así como el componente jurídico que conforma su causa de pedir. El artículo 348 en relación a las facultades inherentes al derecho de propiedad, el artículo 586 del código civil en relación a la obligación del propietario de recoger las aguas de sus cubiertas de modo que no causen perjuicio al predio contiguo y el artículo 579 a fin de excluir el carácter medianero de los muros. La sentencia de instancia no aplica normas jurídicas distintas a las que la actora quiso hacer valer ni se introducen hechos no indicados por la actora.

La mención que en la resolución se hace a la acción de deslinde y a la incorrecta ejecución de las obras es superflua y no vicia el fallo de incongruencia, ya que no constituyen la razón de la condena.

Sí se aprecia una incongruencia 'ultra petita' en el Fallo de la sentencia ya que la misma condena al demandado no solo a recoger las aguas de su cubierta y a retirar cualquier apoyo sobre muros privativos de la actora (peticiones contenidas en la demanda), sino también a ejecutar las obras indicadas por el perito judicial D. Amadeo, en las páginas 33 y 34 de su informe, entre las que se encuentra obras no peticionadas por el actor, ni contempladas en el informe pericial que aporta con la demanda y al que ésta remite, como son por ejemplo la recogida de las aguas de la cubierta de la actora y su conducción a la bajante de cobre de la fachada oeste de su casa (pág. 33 obras en colindancia 1ª). En la demanda no se invoca un derecho de servidumbre a favor de la finca de la actora que le faculte a verter sus aguas sobre la propiedad de la demandada, ni se pide que el demandado recoja las aguas de la cubierta de la actora y le dé salida a la bajante situada en la fachada oeste de su propiedad, dicha cuestión es introducida en el debate por el perito judicial. Dicha incongruencia no fue denunciada por la parte apelante y no puede ser apreciada de oficio por esta Sala.

TERCERO.-En segundo lugar, discrepa la parte recurrente con la valoración que de la prueba pericial realiza la juzgadora de instancia.

Es sobradamente conocido que el recurso de apelación, a diferencia del recurso de casación, es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de la valoración probatoria practicada, pudiendo llegar la Sala a idénticas o diversas conclusiones a las mantenidas por el Juzgador a quo. Así el artículo 456 de la LEC dispone que en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y, en su caso, conforme a la prueba que se practique en la segunda instancia.

En nuestro sistema procesal, la valoración de prueba pericial se sujeta a las reglas de la sana crítica. El artículo 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorarían la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos. La nueva LEC en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior.

Nuestro Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, viene entendiendo que al valorar la prueba de peritos, el Juzgador debe ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

1°. -Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro.

2°.-Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes.

3°.-Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes

4º-También deberá ponderar, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes.

En el supuesto de autos, la juzgadora de instancia acepta íntegramente el dictamen del perito de designación judicial y condena a la parte demandada a: 1º- retirar en la colindancia 1 su tejado hasta la vertical que señala el eje de la medianera en el croquis. A retirar el canalón actual, las tejas y la estructura de soporte de las mismas (entramado de cubierta) y reconstruir el conjunto sin sobrepasar la vertical del eje de simetría, canalón incluido; así como a recoger mediante otro canalón las aguas del faldón de cubierta de la demandante y llevarlas hasta la bajante de cobre de la fachada al camino del Oeste, ya que según indica el perito dichas aguas caían libremente a una canella o espacio público, cerrado por una de las obras de ampliación de la casa del demandado. 2º- A retirar en la colindancia 2, el faldón de cubierta de la demandada hasta el límite del eje vertical del croquis 2, construyendo dentro de su propiedad una estructura de soporte de sus vigas de tejado, sin apoyar estas vigas en el muro de la demandante, reponiendo las tejas del tejado de la demandante hasta la vertical del eje del croquis y garantizando la estanqueidad del encuentro de los dos tejados. Al mismo tiempo, se garantizará la estanqueidad del tejado contra el muro de colindancia y las aguas del faldón de la cubierta de los demandados han de recogerse en un canalón que vierta sus aguas, bien a una bajante de su propiedad o que caigan libremente al callejón de la fachada de los cuartos de su propiedad que figuran en el croquis de distribución de la pág. 10. 3º- en la colindancia 3, a retirar la pared de cierre por el Norte de los dormitorios de la demandante, hasta el límite de su propiedad, sin invadir el derecho de vuelo de la demandante, así mismo ha de recoger las aguas de su pared y del faldón de cubierta de la demandante, para lo que propone un solo canalón de mayores dimensiones que el actual que conduzca las aguas pluviales hasta la bajante de la fachada.

La Sala no comparte las conclusiones de la Juzgadora de Instancia.

Para la resolución de la controversia ha de partirse de los siguientes hechos, unos indiscutidos por las partes y otros que se estiman acreditados tras la valoración conjunta de la prueba practicada en la instancia: 1º- La edificación de la demandada está formada por la unión física de las fincas con referencias catastrales NUM001 y la NUM002. La referencia catastral de la propiedad de la actora es NUM003. La propiedad de la actora linda con por tres lados con la edificación de la demandada; dos de los puntos de colindancia (colindancias 1 y 2 del dictamen del perito judicial y colindancias Sur y Este del perito de la demandada) se ubican en la parte con referencia catastral NUM001 y el tercero en la unidad con referencia NUM002 (colindancia 3 del perito judicial y Norte del perito de la demandada). La actora adquirió su casa en el año 1999 (escritura de capitulaciones matrimoniales aportada con la demanda). En el año 2004 efectuó obras de reforma (documentación remitida por el catastro). La vivienda de la parte demandada, la que tiene referencia catastral NUM002, fue objeto de reforma en el año 1990 y en el año 1996 (según se infiere de la documentación remitida por el catastro inmobiliario). La parte con referencia NUM001 (colindancia 1 y 2) fue objeto de una reforma que afectó al tejado. Esta reforma se produjo con posterioridad al año 2005 (el demandado manifestó en el acto del juicio que dicha reforma se había hecho unos 7 u 8 años antes). Se sustituyeron las tejas y la viga primitiva pero no se alteró la estructura del tejado (hecho reconocido por la actora, Doña Regina, en su interrogatorio judicial). La parte de la casa del demandado, identificada como cuarto o habitación 1, que forma parte de la referencia catastral NUM001, y la casa que hoy es de la actora (colindancia 2), fueron en su día ocupadas por la misma familia, la de Doña Yolanda (hecho reconocido por Doña Regina en el acto del juicio). En los tres puntos de colindancia existe una única pared divisoria entre ambas casas.

La parte actora sostiene que estas paredes son de su propiedad y constituyen los muros de cierre de su casa. La parte demandada sostiene que las tres paredes son medianeras.

En la colindancia 1 (Sur según el perito de la demandada) existe un muro de mampostería que divide ambas propiedades. En él apoyan los forjados de techo de la planta baja, que a su vez constituye el forjado de suelo de la planta alta, de ambas casas. Ambas partes han construido una pared de fábrica de ladrillo, que sirve de cierre a su propiedad, ocupando parte del vuelo del muro de mampostería. Entre ambas paredes se dejó un espacio del muro primitivo sin elevar. El faldón del tejado de la demandada vuela sobre el citado hueco, invadiendo, según el perito judicial, la mitad del eje de medianería. A su vez el canalón que recoge las aguas de esta cubierta se remata contra la pared de la casa de la demandante, lo que provoca que se filtre agua hacia el interior de la casa. La parte actora sostiene que la mitad de ese espacio es de su exclusiva propiedad por lo que pide que la demandada retranquee su cubierta a la línea imaginaria que establece la medianería de ambas propiedades (informe pericial aportado con la demanda al que se remite la fundamentación fáctica de la demanda).

No se comparte la tesis de la actora, el vuelo de un muro medianero no pertenece por mitades, siguiendo el eje de medianería, a cada uno de los medianeros. El vuelo o proyección del muro medianero participa de la misma naturaleza que el muro, pertenece en común a ambos medianeros.

Con la solución constructiva utilizada por ambas partes, se puede decir que ambas han elevado una parte de la pared medianera, por lo que no han renunciado a la medianería. El espacio que queda entre ambas paredes sigue siendo común pudiendo ser utilizado por ambas partes conforme a las reglas que rigen esta forma especial de comunidad. Es cierto que el artículo 579 del CC impone límites al ejercicio del derecho de uso que corresponde a cada comunero, pero en el supuesto de autos la actora no fundamenta su pretensión en el derecho de medianería, sino que su petición de condena al retranqueo del forjado de tejado se fundamenta en un derecho de propiedad exclusivo o privativo sobre la porción de espacio invadida, por lo que al no ser la actora propietaria exclusiva de dicha porción, la pretensión de retranqueo ha de ser desestimada.

Distinta suerte ha de correr la pretensión relativa al canalón. El artículo 586 del Código Civil obliga al propietario a recoger las aguas de su tejado de forma que no causen perjuicio al predio contiguo. En el supuesto de autos la solución constructiva utilizada por la parte demandada para recoger las aguas de su cubierta está mal ejecutada. El canalón se adosa a la pared de la actora lo que provoca que las aguas procedentes de la cubierta de la demandada se proyecten sobre la pared de la actora y se filtren al interior de su vivienda. El sistema constructivo utilizado por la demandada incrementa y concentra el volumen de agua que recibe la pared de la actora lo que genera un perjuicio que antes no padecía o padecía en menor medida, por lo que se infringe el artículo 586 del CC; en consecuencia, la parte demandada deberá retirar el canalón adosado a la pared de la actora y ejecutar las obras necesarias para recoger las aguas de su cubierta y conducirlas a una bajante situada en su propiedad o en terreno público, sin proyectarlas sobre la pared de la actora.

En la colindancia 2 (Este según el perito de la demandada), el perito de la actora y el perito judicial concluyen que el muro es privativo de la actora. El perito de la actora se limita a decir que es el muro de cierre de la casa; el perito judicial basa dicha afirmación en la existencia de una piedra que sobresale del muro por la parte interior del pasillo de la actora. La pared divide dos edificios contiguos, por lo que conforme al artículo 572.1º del Código Civil se presume medianera. La existencia de una piedra que sobresale por la parte del muro que colinda con la vivienda de la actora, no constituye un signo externo contrario a la medianería. El artículo 573.6º considera signo exterior contrario a la servidumbre de medianería, cuando la pared divisoria, construida en mampostería, presente piedras llamadas pasaderas, que de distancia en distancia salgan fuera de la superficie sólo por un lado y no por el otro. En la pared que aquí nos ocupa no consta que concurra esta circunstancia. El perito no describe como es la pared por el lado que colinda con la demandada y sólo cita una piedra que sobresale por el lado de la actora. El muro soporta el entramado de cubierta de ambas edificaciones. Según el croquis efectuado por ambos peritos, la viga de cumbrera de la cubierta de la actora se introduce en el muro divisorio de forma similar a como lo hace la viga de cumbrera de la cubierta de la actora. La actora reconoció en el acto del juicio que su casa y esta parte de la casa de la demandada (cuarto 1 o habitación) fue en su día ocupada por la misma familia (de Doña Yolanda). También reconoció que la estructura del tejado no fue modificada por la demandada, lo que permite inferir que la cubierta de la demandada ya apoyaba en esta pared divisoria cuando la actora compró la casa y al ser ambas construcciones ocupadas por la misma familia, ha de presumirse que dicho apoyo de hizo con el consentimiento del propietario de quien trae causa la actora. En consecuencia, procede desestimar la pretensión de la actora relacionadas con esta pared (retirar el faldón de cubierta de la demandada hasta el límite del eje vertical del croquis 2, construyendo dentro de su propiedad una estructura de soporte de sus vigas de tejado, sin apoyar estas vigas en el muro de la demandante, reponiendo las tejas del tejado de la demandante hasta la vertical del eje del croquis y garantizando la estanqueidad del encuentro de los dos tejados).

En relación a la colindancia 3 o del Norte, la pretensión de la actora afecta exclusivamente a la pared elevada por la parte demandada y que constituye el cierre de la habitación y aseo construidos por la demanda junto con la terraza. La parte demandada recubrió la parte superior de dicha pared con una planchada ondulada que invade el vuelo de la casa de la actora. Se alega también que se ha ejecutado de forma defectuosa el encuentro con el faldón de cubierta lateral de la actora, lo que provoca filtraciones de agua al interior de su vivienda (dormitorio de la planta alta).

La naturaleza, medianera o privativa de la actora, de la pared de piedra que 'divide' la propiedad de la actora y de la demandada en la planta baja o bodega, carece de interés a los efectos de este litigio, ya que no se ejercita pretensión alguna en relación a la misma. La pretensión de la actora afecta exclusivamente a la pared elevada, privativa de la demandada. Esta pared está construida arrimada a la propiedad de la actora por lo que el único elemento que puede invadir la proyección o vuelo de su propiedad es la placa ondulada que la reviste en su parte superior. En cualquier caso la ampliación lateral de la casa de la demandada, a la que aluden los peritos, fue realizada antes de que la actora comprase su casa.

El espacio abierto sobre el que la parte demandada construyó la terraza estaba cerrado con un muro de piedra, sobre cuyos restos la demandada construyó el muro de bloques de cemento que cierra la bodega y sobre el que se apoya la terraza. En este sentido se pronuncia la testigo que depuso en el acto del juicio, quien manifestó que en la parte trasera de ese espacio había una construcción destinada a cuadra, con una 'cubierta' y que el patio estaba cerrado por un muro de piedra de poca altura. El propio perito judicial manifiesta que el muro de bloques de cemento levantado por la demandada en la ampliación, se construyó sobre la base de perpiaño que existía anteriormente (pág. 25). El carácter cerrado de este espacio excluye la condición pública que el perito Don Aurelio y el perito judicial confieren a ese espacio.

Como decíamos, la pretensión de la actora afecta exclusivamente a placa ondulada que recubre la pared elevada de la demandada. Se trata de una solución constructiva que aunque pueda conllevar cierta inmisión en la propiedad del colindante, ha de ser tolerada en aras a las relaciones de vecindad y la buena fe que preside el ejercicio de los derechos. Ahora bien, estas mismas normas obligan a la parte demandada a adoptar todas aquellas medidas que sean precisas para evitar daños a la propiedad del vecino. En el supuesto de autos, tanto el perito de la actora como el perito judicial, manifiestan que la solución constructiva no está bien ejecutada, ya que no se solucionó de forma correcta el encuentro con la propiedad de la actora. El propio perito de la parte demandada admite que el canalón de recogidas de agua del muro de la demandada podría tener un dimensionado insuficiente y alude a la ampliación de su tamaño a fin de evitar filtraciones. En consecuencia, la demandada no viene obligada a retirar la placa ondulada, ni a retranquear la pared elevada, pero sí está obligada a ejecutar aquellas obras que sean precisas para recoger adecuadamente las aguas procedentes de su cubierta y solucionar de forma correcta el encuentro entre su pared y la cubierta de la demandada evitando el filtrado de agua al dormitorio de la demandada.

En atención a lo expuesto, se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Romeo contra la sentencia de fecha 8 de enero de 2019, la cual se revoca parcialmente dejando sin efecto la condena a retirar apoyos y a realizar obras distintas de las indicadas en los fundamentos precedentes, es decir: En la colindancia 1, la parte demandada deberá retirar el canalón adosado a la pared de la actora y ejecutar las obras necesarias para recoger las aguas de su cubierta y conducirlas a una bajante situada en su propiedad o en terreno público, sin proyectarlas sobre la pared de la actora. En la colindancia 3 deberá ejecutar aquellas obras que sean precisas para recoger adecuadamente las aguas procedentes de su cubierta y rematar de forma correcta el encuentro entre su pared y la cubierta de la demandada evitando el filtrado de agua al dormitorio de la demandada.

CUARTO.-Costas. Estimándose parcialmente la demanda no procede imponer a ninguna de las partes, las costas de la instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC.

Estimándose en parte el recurso de apelación, no se efectúa expresa imposición de las costas del mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 y 394 de la LEC.

Se acuerda la devolución al apelante del depósito constituido para recurrir.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Romeo contra la sentencia de fecha 8 de enero de 2019 dictada en los autos de Juicio ordinario nº 1131/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ourense, Rollo de Sala número 241/2019, se deja sin efecto la sentencia recurrida y en su lugar se acuerda estimar parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Doña Regina contra Don Romeo, sucesor de Doña Bárbara, condenando a dicho demandado a ejecutar las obras que se indican en el fundamento jurídico tercero 'in fine' de esta resolución a fin de recoger adecuadamente las aguas de su cubierta y evitar que las mismas se filtren a la propiedad de la actora. Se deja sin efecto el resto de los pronunciamientos condenatorios de la sentencia de instancia.

No se efectúa imposición de costas, ni de la instancia ni de las de apelación, a ninguna de las partes.

Se acuerda la devolución a la apelante del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.