Sentencia CIVIL Nº 366/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 266/2020 de 23 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00366/2020
Modelo: N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Teléfono: 986805108 Fax: 986803962
Correo electrónico:
Equipo/usuario: BF
N.I.G. 36057 42 1 2017 0010414
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000266 /2020
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.14 BIS de VIGO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001203 /2017
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO
Abogado: OSCAR JOSE SURIS REGUEIRO
Recurrido: Pedro Antonio , Bárbara
Procurador: MIGUEL ANGEL PALACIOS PALACIOS, MIGUEL ANGEL PALACIOS PALACIOS
Abogado: RICARDO RODIÑO VAZQUEZ, RICARDO RODIÑO VAZQUEZ
Rollo: 266/2020
Asunto: Juicio Ordinario
Número: 1203/2017
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia núm. 14 bis de Vigo
Ilmos. Sres. Magistrados
D. Francisco Javier Menéndez Estébanez
D. Manuel Almenar Belenguer
D. Jacinto José Pérez Benitez

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, INTEGRADA POR LOS
MAGISTRADOS ANTERIORMENTE EXPRESADOS,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
S E N T E N C I A Nº 366
En Pontevedra, a veintitrés de junio de dos mil veinte.
Visto el rollo de apelación seguido con el núm. 266/2020, dimanante de los autos de juicio ordinario incoados
con el núm. 1203/2017 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 bis de Vigo, siendo apelante la demandada
BANCO SANTANDER, S.A., representada por el procurador Sr. Fandiño Carnero y asistida por el letrado Sr. Suris
Regueiro, y apelados los demandantes D. Pedro Antonio y DÑA. Bárbara , representados por el procurador
Sr. Palacios Palacios y asistidos por el letrado Sr. Rodiño Vázquez. Es Ponente el magistrado Sr. D. Manuel
Almenar Belenguer.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 14 de marzo de 2019 se pronunció por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 bis de Vigo, en los autos de juicio ordinario de los que deriva el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía: ' DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales Dº Miguel Ángel Palacios Palacios en nombre y representación de Dª Bárbara y Dº Pedro Antonio , frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. representado por el procurador de los tribunales Dº José A. Fandiño Carnero y en consecuencia: 1.- DECLARO NULA, por abusiva, la cláusula limitativa del tipo de interés contenida en la Estipulación 3ª, apartado 3.3, esto es la cláusula suelo, contenida en la escritura de compraventa de vivienda con subrogación y novación modificativas del préstamo con garantía hipotecaria otorgada en fecha de 9 de julio de 2008 ante el notario de Sanxenxo Dº Jorge Eduardo Da Cunha Rivas con el nº 1.650 de su protocolo suscrita por los actores con la entidad BANCO DE GALICIA, S.A.

Y, en consecuencia condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración, debiendo eliminar la referida cláusula y devolver a los demandantes las cantidades que se hayan cobrado en exceso por aplicación de la cláusula suelo, a determinar en ejecución de sentencia conforme a las siguientes bases: i) Diferencia entre las sumas reales que se hayan abonado conforme a la cláusula suelo declarada nula, con lo que se hubiera debido cobrar sin la aplicación del suelo, conforme a la fórmula pactada en la escritura pública.

Esto es, tipo variable de Euribor incrementado en un margen o diferencial positivo de 1 puntos, sin perjuicio de las posibles bonificaciones aplicables. A la cantidad resultante se le restarían las cantidades que la entidad demandada le haya devuelto, de forma voluntaria, a la parte actora.

ii) La cantidad señalada en el punto i) devengará interés legal desde la fecha de cada cobro hasta la fecha de dictado de la presente resolución.

iii) Las cantidades resultantes devengarán desde la fecha de esta resolución hasta el completo pago, el interés de mora procesal.

2.- DECLARO la nulidad, por abusiva al consumidor, de la cláusula séptima de la escritura de compraventa de vivienda con subrogación y novación modificativas del préstamo con garantía hipotecaria otorgada en fecha de 9 de julio de 2008 ante el notario de Sanxenxo Dº Jorge Eduardo Da Cunha Rivas con el nº 1.650 de su protocolo; la cual se expulsa del contrato y se tiene por no puesta, con todos los efectos inherentes a esta declaración, manteniendo el contrato su vigencia sin la aplicación de la cláusula nula.

3.- DECLARO la nulidad, por abusiva la consumidor, de la estipulación 4º, apartado II, de la escritura de compraventa de vivienda con subrogación y novación modificativas del préstamo con garantía hipotecaria otorgada en fecha de 9 de julio de 2008 ante el notario de Sanxenxo Dº Jorge Eduardo Da Cunha Rivas con el nº 1.650 de su protocolo; relativa a la disposición de parte del capital de la ampliación del préstamo para la contratación de un seguro de amortización de crédito por fallecimiento , condenando a la entidad bancaria demandada al abono a la actora de la cantidad de 19.526,25 euros, importe de la prima única del seguro detraído del nominal del préstamo, más los correspondientes intereses legales de dicha suma desde la fecha de su cargo hasta su completo pago.

No se efectúa condena en costas.'

SEGUNDO.- Notificada la resolución a las partes, por la representación de la entidad demandada se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado el 13 de diciembre de 2019 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se revoque la sentencia recurrida en el particular relativo a la nulidad de la estipulación relativa al contrato de seguro de vida y sus efectos.



TERCERO.- Del referido recurso se dio traslado a la parte demandante, que se opuso al mismo e interesó su desestimación, con expresa condena en costas a la recurrente, tras lo cual con fecha 29 de mayo de 2020 se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial, turnándose a la Sección 1ª, especializada en materia mercantil, donde se acordó formar el oportuno rollo de apelación y se designó Ponente al magistrado Sr.

Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la Sala.



CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión.

1.- El debate en la presente alzada, una vez consentidos los pronunciamientos relativos a la declaración de nulidad de las cláusulas Cuarta, apartado III epígrafe 3.3, sobre 'Límite a la variación del tipo de interés aplicable', y SÉPTIMA, sobre 'Gastos', contenidas en la escritura de compraventa de vivienda con subrogación y novación modificativas del préstamo con garantía hipotecaria formalizada en fecha 09/07/2008, ante el notario de Sanxenxo Sr. Da Cunha Rivas, entre la entidad 'Contumil, S.L.', como vendedora, los hoy demandantes D. Pedro Antonio y Dña. Bárbara , como compradores/subrogados/prestatarios, y el Banco de Galicia, S.A., como entidad prestamista, así como las consecuencias jurídicas y económicas de dicha declaración de nulidad (condena de la demandada a eliminar la referida cláusula y devolver a los demandantes las cantidades cobradas en exceso por aplicación de la cláusula suelo), se contrae a dilucidar dos cuestiones, que se plantean en cascada: 1º La validez o nulidad de la cláusula Cuarta, apartado I, de la mencionada escritura pública, relativa a la disposición de parte del capital de la ampliación del préstamo para la contratación de un seguro de amortización de crédito por fallecimiento y que, literalmente copiada, dice: ' Mediante la presente, la parte prestataria da orden de transferencia desde la citada cuenta por importe de 19.526,25 euros a favor de EUROVIDA, S.A., a la cuenta de dicha entidad nº ..., en concepto de pago de prima de seguro de amortización de crédito por fallecimiento'.

2º En caso de mantenerse la declaración de nulidad de dicha estipulación, la determinación de la cantidad a devolver por la entidad financiera.

2.- La parte actora postulaba la nulidad del referido apartado y la condena de la demandada a devolver a los actores el interés legal de la suma del principal rescatado, parte proporcional de la prima no consumida, por importe de 9.577,32 euros, 4.788,66 euros a cada uno de ellos, desde la fecha de orden de la transferencia (09/07/2008) hasta la fecha de devolución de la prima no consumida (21/12/2015), por importe de 3.571 euros, y desde entonces el interés legal de dicho importe. La acción se fundamenta: - primero, en que la citada cláusula incurriría en falta de transparencia, tanto porque no se ha proporcionado la necesaria información en la contratación de un seguro de vida, como porque, para el caso de que se haya facilitado al tomador las condiciones generales y particulares del contrato, en las mismas no se especifica que la modalidad de devolución del mismo se realizará de forma conjunta con la amortización mensual del crédito, de forma que el importe variará en atención a la variabilidad que sufran los intereses a aplicar al crédito hipotecario; y, - segundo, el producto se presenta por la entidad como obligatorio exigiendo la contratación de tal seguro como conditio sine qua non para la concesión del préstamo hipotecario, de manera que, además de imponer una sobregarantía -dado que el préstamo ya está garantizado con la hipoteca-, no se permite al prestatario optar por formalizar el seguro con otra entidad, con infracción de la normativa legal y reglamentaria. Todo lo cual comporta que nos encontremos ante una cláusula que, impuesta al consumidor sin posibilidad de negociación, determina un desequilibrio en su perjuicio contrario a las exigencias de la buena fe.

3.- La entidad demandada, originalmente Banco Popular, S.A., y después, a raíz de la operación de absorción, Banco Santander, S.A., se opone a esta pretensión y sostiene la validez de la orden de transferencia de determinada cantidad en concepto de pago de prima del seguro de amortización pactado entre las partes alegando: - primero, no hay en la escritura una cláusula o condición general que imponga la concertación del seguro de vida, sino una mera orden de pago de la prima correspondiente a un contrato de seguro celebrado al margen del préstamo, de modo que la restitución de esa prima no tiene cabida en la abusividad de condición general alguna; en su defecto, será preciso solicitar la nulidad o resolución de ese contrato, por alguna de las causas legales, que no es lo que se pide en la demanda; - segundo, la contratación de un seguro asociado a un préstamo es una práctica lícita amparada por el legislador europeo y por la normativa aplicable; - tercero, la cláusula en cuestión no constituye una condición general de la contratación, sino que fue negociada entre las partes, habiéndose ofrecido a los demandantes toda la información necesaria sobre las condiciones y circunstancias del seguro que concertaban, lo que impide hablar de falta de transparencia; y, - cuarto, la contratación del seguro de amortización para caso de fallecimiento es un negocio en beneficio del consumidor, evitando que los herederos tengan que hacerse cargo de la deuda en caso de fallecimiento, invalidez permanente o desempleo del titular del préstamo, por lo que no concurre el requisito que señala el art.

82 LGDCU de que '...causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones...' 4.- La sentencia objeto de recurso aborda esta cuestión en el fundamento de derecho décimo segundo, partiendo como hecho no discutido de la condición de consumidores de los demandantes, en tanto que el préstamo se destinó a financiar la adquisición de su vivienda habitual. Tras recordar el criterio sentado en la sentencia de esta misma Sala nº 251/2018, de 5 de septiembre, que a su vez se hace eco de la tesis seguidamente mayoritariamente en la jurisprudencia menor, la Juzgadora 'a quo' concluye que nos hallamos ante una condición general de la contratación, en virtud de la cual el banco impone a los prestatarios la contratación de un seguro en los términos que fija y con la entidad que precisa, sin posibilidad de negociación, pero condición que, a la vista de las particulares circunstancias, incurre en falta de transparencia tanto formal, ya que no se respetan las normas legales establecidas para calcular la TAE, como material, al no haberse acreditado que los actores tuvieran conocimiento de las consecuencias jurídico-económicas de lo pactado y que son totalmente ajenas a los prestatarios que, de entrada, ignoran por completo la TAE y, por ende, el coste real de la financiación que asumen.

5.- Más concretamente, la sentencia razona sobre estos extremos: '(...) en la escritura objeto de Liti , escritura pública de subrogación y novación modificativas del préstamo con garantía hipotecaria otorgada en fecha de 9 de julio de 2008, se impone a las partes actoras, pues no se ha practicado por la entidad demandada prueba al respecto, de un seguro de amortización de préstamo en caso de fallecimiento con una prima única. A ello, se desprende de la redacción de dicha cláusula, anteriormente trascrita, cómo el importe, prima única, se detrae del nominal del préstamo por conveniencia de la entidad demandada.

Así, cómo en el caos que expone nuestra Sección 1º en este caos de la redacción de la cláusula parece que es una orden de trasferencia, pero ésta se vincula directamente con la contratación del seguro. Por ello de la redacción de dicha cláusula se desprende que se impone en el presente supuesto es una cláusula que impone un aseguramiento y ello, se debe considerar abusiva.

De la prueba practicada y, según lo expuesto se desprende que la estipulación 4º, apartado II, contenida en la escritura objeto de Litis 'incorpora una cláusula de imposición del aseguramiento en los términos predispuestos por el Banco prestamista.'.

Aplicando la anterior jurisprudencia al presente caso con la impuesta contratación del seguro de amortización del préstamo en caso de fallecimiento, se produce una relevante detracción del montante de la ampliación del préstamo para el pago de la prima única del seguro.

Además en el presente caso -como ocurre con el expuesto en la sentencia de la Audiencia Provincial que está aplicando esta juzgadora al supuesto presente- en la escritura de fecha 9 de julio de 2008 en la estipulación quinta de la escritura pública relativa a la tasa anual de equivalencia (TAE), se recoge en su apartado a): 'SEXTA.- TASA ANUAL DE EQUIVALENCIA.- A efectos meramente informativos, los representantes del Banco hacen constar: a.-) Que la suma de intereses, comisiones y gastos repercutibles, es equivalente a un tipo de interés efectivo anual postpagable del 6,214% que se corresponde con el coste efectivo de la presente operación considerando para el primer período de interés, el tipo pactado y para los restantes, el tipo resultante de añadir el diferencial pactado al tipo de referencia vigente quince días naturales anterior a la fecha de formalización.

Se excluyen de este cálculo, los impuestos, gastos notariales, primas de seguro y/o garantías, gastos por transferencias de fondos y gastos suplidos a cargo del cliente. (..)'.

Y ello la igual que en la Sentencia de la Audiencia supone la infracción del art. 18 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo , de crédito al consumo. Y por ello en el presente supuesto existe una omisión al deber de incumplimiento del deber de transparencia al calcular TAE, omitiendo normas de trasparencia.

En definitiva cómo por exigencias legales no ha quedado acreditado e cumplimiento de la mediadora de seguros opera a través de las sucursales de la entidad prestamista debe de asumir las obligaciones propias de la comercialización del producto, y sobre todo cuando la aseguradora EURIVIDA es del grupo empresarial de la entidad demandada. Pues bien, no consta en autos, pues la entidad bancaria no aporta prueba la respecto que se hubiera ofrecido a los actores la posibilidad de contratar un seguro de prima temporal anual renovable, y tampoco que se les hubiera ofrecido información tan relevante como los criterios de cálculos del valor de rescate ni, por supuesto, el elevado coste que suponía el pago de la prima.

Y, no solo es la falta de trasparencia en control formal, si no resulta que en el presente supuesto tampoco se cumple la trasparencia del control del contenido ya que no resulta acreditado en el presente supuesto -ninguna prueba se ha practicado como interrogatorio de parte o empleados de la entidad bancaria.- que los actores tuvieran conocimiento de las consecuencias jurídico- económicas de lo pactado son totalmente ajenas a los prestatarios que -ya de entrada- ignoran por completo la TAE y, por ende, el coste real de la financiación que asumen. Pero tampoco se les informa que al ser financiado el contrato de seguro su finalidad principal.' 6.- Con estas premisas, la sentencia declara la nulidad de esta estipulación y ordena su eliminación del contrato, condenando a la entidad demandada, al amparo del art. 1303 CC, a devolver a la actora de la cantidad de 19.526,25 €, importe de la prima única del seguro detraído del nominal del préstamo, más los correspondientes intereses legales de dicha suma desde la fecha de su cargo hasta su completo pago.

7.- Disconforme con esta resolución, la entidad de crédito demandada interpone recurso de apelación, bien que circunscrito a la declaración de nulidad de la cláusula cuarta, apartado I, párrafo 2º, cuya validez reitera al socaire de los siguientes argumentos: - primero, no hay en la escritura de novación una cláusula o condición general que imponga la contratación del seguro de amortización de crédito por fallecimiento, sino que la estipulación cuestionada solo expresa que se destina parte del importe del capital ampliado a abonar la prima de tal seguro, por lo que no constituye condición general o cláusula contractual que pueda ser objeto de control de abusividad, sino que trae causa de la contratación del seguro de amortización, efectuada a mayores y que, aunque relacionada con el préstamo solicitado, en ningún caso fue impuesta por el banco; - segundo, el seguro de vida o de amortización de préstamo hipotecario contratado por los demandantes se dirige a cubrir el riesgo en caso de fallecimiento del titular del préstamo; si esto ocurriera, los herederos no tendrían que soportar la carga que supondría el tener que hacer frente a un préstamo que los mismos no habían concertado, sino que sería la entidad aseguradora la que respondería de éste frente a la entidad acreedora, quedando obligada a pagar la cantidad pendiente de amortización, por lo que no cabe afirmar que el banco sea el beneficiario del seguro, antes bien, de hecho, la parte actora se ha venido beneficiando hasta la fecha de la cobertura contratada, la cual, de producirse el hecho asegurado, hubiera obligado a la aseguradora a indemnizar conforme lo pactado; - tercero, para obtener la restitución de la prima será preciso solicitar la nulidad o resolución del contrato de seguro por alguna de las causas legales, que no es el caso de lo que se solicita en la demanda; y, - cuarto, subsidiariamente, se denuncia que la sentencia incurre en incongruencia extra petita, con infracción de los arts. 216 y 218 LEC, puesto que los demandantes, después de explicar que, verificada la cancelación anticipada del préstamo, el banco les había devuelto 9.577,32 € en concepto de prima no consumida, se limitaban en la demanda a reclamar el interés de esta cantidad desde la fecha del cargo en cuenta de la totalidad de la prima (09/07/2008) hasta la fecha de la devolución de la prima no consumida (21/12/2015), que cuantificaban en 3.571 euros y desde entonces el interés legal, en tanto que la sentencia les concede el importe total de la prima única.



SEGUNDO.- La nulidad de la estipulación por la que se ordena la transferencia de determinada cantidad en concepto de pago de la prima única del seguro de amortización del préstamo por fallecimiento, a cuenta del principal prestado.

8.- Dado que la entidad recurrente porfía en que no nos encontramos ante una cláusula o condición general que imponga la contratación del seguro de amortización de crédito por fallecimiento, sino que la estipulación cuestionada se limita a dejar constancia de una orden de transferencia en concepto de pago de la prima del seguro de amortización del préstamo, la primera cuestión a resolver si existe o no una cláusula contractual que podamos calificar como abusiva.

9.- La revisión de la documentación aportada con los escritos de demanda y de contestación permite constatar: 1º Los boletines de adhesión al seguro de vida para amortización de créditos figuran suscritos por ambos prestatarios sin expresión de la fecha, si bien se hace constar como fecha de solicitud el día 09/07/2008, es decir, la misma en que se firmó la escritura de compraventa de vivienda con subrogación y novación modificativa de préstamo hipotecario, y ocho días después de recibir la oferta vinculante, suscrita el 01/07/2008.

2º Los boletines de adhesión al contrato de seguro se gestionaron a través de la sucursal de la entidad demandada en la que negoció la solicitud y concesión del préstamo, actuando como mediador la entidad Popular de Mediación, S.A., sociedad integrada en grupo Banco Popular y de la que se indica que se trata de un operador banca-seguros vinculado.

3º El tomador y beneficiario del contrato de seguro es, en primer lugar y hasta el importe de la indemnización a que asciende el saldo pendiente del préstamo, la entidad financiera prestamista.

4º La compañía aseguradora con la que se contrata también forma parte del grupo Banco Popular, puesto que, en realidad, Eurovida, S.A., es el nombre comercial de Allianz Popular Vida, S.A.U., como así resulta del escrito de la aseguradora dirigido a los prestatarios y en el que les informa de la cantidad a restituir como consecuencia de la amortización anticipada del préstamo; véase por otra parte que el domicilio social de aquella compañía aseguradora, Eurovida, S.A., es el mismo que el del mediador del seguro, Popular de Mediación, S.A., esto es, C/ María de Molina, 34, 28006-Madrid.

5º En la solicitud de adhesión, el espacio en blanco destinado a número de póliza, aparece cubierto con la mención ' crédito vinculado'.

6º En la oferta vinculante para préstamo hipotecario se reseñan como gasto a cargo del prestatario (apartado 5º), entre otros, los ' Gastos de contratación seguro de vida financiado: La prima única del seguro de amortización de crédito por fallecimiento es de 19.526.25 EUR, siendo su importe financiado en el préstamo.

Dicha prima se reembolsará junto con el importe por principal, devengando los intereses correspondientes y liquidándose los mismos en las sucesivas cuotas del préstamo que se relacionan en el anexo'.

7º En la estipulación Cuarta, apartado I párrafo 2º de la escritura pública de compraventa de vivienda con subrogación y novación modificativa de préstamo con garantía hipotecaria, se ordena el pago directo por la entidad financiera prestamista a la aseguradora del importe de la prima única, detrayéndolo directamente del importe del capital del préstamo.

10.- A la vista de los datos expuestos, y como se expone en la SAP León, sec. 1ª, nº 314/2015, de 16 de diciembre, es obvio que nos encontramos ante una cláusula contractual real, a través de la cual se impone la contratación de determinado seguro y que constituye una verdadera condición general de la contratación, toda vez que la entidad demandada no ha acreditado, como le incumbía que, hubiera una negociación real entre las partes sobre la procedencia de formalizar un contrato de seguro de amortización del préstamo para el caso de fallecimiento de los prestatarios, antes al contrario, 1º De entrada, en la oferta vinculante ya se incluyen los gastos de la prima única del seguro de amortización del préstamo, junto con los demás gastos inherentes o derivados de la contratación del préstamo, es decir, la suscripción del seguro forma parte o es condición indisociable de la concesión del préstamo (de ahí que figue en la oferta vinculante).

2º La solicitud de adhesión al contrato de seguro se cursa a través de las oficinas del prestamista, que recurre a la mediación y a su contratación a través de sociedades de su mismo grupo.

3º Es la entidad financiera la que se designa tomadora y beneficiaria, reduciendo a los prestatarios a la condición pasiva de solicitantes/asegurados.

4º Se establece la contratación de una prima única anticipada (cfr. condición financiera quinta de la oferta vinculante sobre gastos a cargo del prestatario), y se retiene del principal del préstamo el importe para su pago ,que nunca llega a estar a disposición de los prestatarios, garantizando con ello que a la firma del contrato de préstamo la operación queda cerrada: si no se acepta la retención para el pago de la prima la entidad financiera retiene para sí la opción de no firmar el contrato de préstamo, y de este modo impone la condición del aseguramiento que se contiene en la oferta vinculante.

11.- En suma, aunque la estipulación controvertida se redacta formalmente como explicitación de una orden de transferencia, lo cierto es que la misma se vincula directamente a la contratación del préstamo. Dicho de otra manera, si bien el párrafo en cuestión no recoge un contenido obligacional específico, es claro que obedece a una cláusula, escrita o sobreentendida, que impone el aseguramiento, como resulta de la oferta vinculante, que -no nos olvidemos- integra la contratación pactada; recuérdese que el art 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, al definir las condiciones generales, entiende por tales 'las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias...', y, en el mismo sentido, el art. 82 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, asimila las cláusulas abusivas a las ' prácticas no consentidas expresamente' .

12.- La orden de transferencia es la confirmación de la asunción por el prestatario de la condición impuesta por la entidad prestamista de contratar el seguro al que se vincula el contrato principal de préstamo, que es el realmente buscado y querido por aquellos; contrato de seguro que, tanto en las conversaciones previas o precontractuales como en el acto de la firma de la escritura se desarrolla bajo el dominio funcional de la prestamista, esto es, tanto el mediador/operador de banca seguros como la compañía aseguradora son meras destinatarias de la adhesión, que tiene su origen en la actividad de los empleados de la prestamista quien, además, se antepone en todo momento a los prestatarios ocupando las posiciones activas del contrato de seguro (tomadora y beneficiaria) junto con la aseguradora; como se anticipó, los prestatarios son simples asegurados, ya que el seguro se diseña para garantizar el pago del capital en cada momento pendiente de amortización, siendo la prestamista la que adquiere el derecho a la indemnización, y, además, la que actúa como tomadora.

13.- En definitiva, el argumento de la recurrente no se comparte: aunque de manera subrepticia, el párrafo 2º del apartado I de la cláusula Cuarta disimula la existencia de una cláusula de imposición del aseguramiento en los términos predispuestos por el prestamista.

14.- Afirmado que estamos en presencia de una auténtica condición general de la contratación, la discusión se traslada a dilucidar su eventual carácter abusivo.

Como expone la Juzgadora 'a quo', la cuestión litigiosa ya ha sido examinada por esta Sala, precisamente en relación con idéntica estipulación contenida en otras tantas escrituras de préstamo hipotecario formalizadas por la misma entidad financiera, respecto de seguros de amortización de créditos operados por el mismo mediador y a favor de la misma compañía aseguradora. En este sentido, además de la sentencia 251/2018, de 5 de septiembre, apuntada en la recurrida, cabe recordar la más reciente 491/2019, de 13 de septiembre, en la que reiterábamos: '

TERCERO .- El segundo motivo del recurso lo plantea la parte apelante contra la validez de una parte de la cláusula primera del contrato de préstamo de abril de 2008 en que se dice que la parte prestataria da orden de transferencia de 8070,34 euros, de la cuenta del préstamo a la cuenta de la aseguradora EUROVIDA S.A., en pago de prima de seguro de amortización de crédito por fallecimiento. Es evidente que ello implica la imposición de esta contratación -al igual que se impuso la concertación de un swap- por la entidad financiera a la parte apelante y, aunque no puede calificarse de abusiva de forma automática, la misma puede ser una cláusula abusiva por las circunstancias concurrentes en la contratación, en la medida que provoque un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes, en contra de las exigencias de la buena fe (art. 82.1 TRLGDCU).

Ciertamente, este es el único dato que consta en relación a la contratación de un seguro de vida vinculado al contrato de préstamo con garantía hipotecaria, sin que conste acreditado que el apelante tuviera otro conocimiento relativo al mismo y a su influencia en el contrato de préstamo.

Es por ello que, como ha venido señalando la AP León, sección 1ª, en sus sentencias de 18 marzo 2019 , 4 octubre 2017 o 11 de julio de 2018 , no se cumple en el supuesto analizado con el control formal de incorporación porque la cláusula de seguro vinculado se ocultaba. Se consideraba que se trataba de una condición impuesta que ni siquiera se redactaba en el contrato de préstamo, a pesar de su trascendencia porque el importe de la prima de seguro se detrae del capital prestado y tras una aparente orden de transferencia se oculta un gasto financiero evidente. La ocultación es, pues, manifiesta, y afectaría a la premisa básica del control de incorporación de la cláusula (de hecho, ni siquiera se incorpora, pero, sin incorporarse siquiera, resulta operativa).

Este mismo argumento puede mantenerse en el caso ahora analizado pues en el contrato de préstamo ni siquiera se menciona el seguro vinculado que sin embargo se paga con cargo a la cuenta en la que se ingresa el importe prestado, siendo así evidente su financiación sin que conste como coste financiero.

La citada SAP León, sección 1ª, de 18 de marzo de 2019 añade que: <14.- La falta de transparencia en el control formal pone de manifiesto falta de transparencia en el control de contenido, ya que las consecuencias jurídico-económicas de lo pactado son totalmente ajenas a la prestataria que -ya de entrada- ignora por completo la TAE y, por ende, el coste real de la financiación que asume. Por tanto, la falta de transparencia se refiere al propio control formal u ocultación de la cláusula que además implica falta de transparencia en el control de contenido y la imposición de una práctica abusiva en la contratación con consumidores, pues se impone un seguro vinculado sin que se haga referencia alguna al mismo en el contrato de préstamo hipotecario. De esta forma es la entidad financiera la que impone la condición y la prestataria nunca llega a entrar en el ámbito de decisión sobre la contratación del seguro. La solicitud de adhesión se cursa a través de las oficinas del prestamista, que recurre a la mediación y a su contratación a través de sociedades vinculadas y es la entidad financiera la que se designa beneficiaria del seguro, reduciendo a la prestataria a la condición de asegurada. Estas circunstancias, conjuntamente consideradas, obligan a entender que es abusiva la actuación del banco y la práctica del banco que impone al prestatario el contrato y por tanto la orden de pago que impone como entidad mediadora. No se declara la nulidad del contrato de seguro, sino que se acoge la pretensión ejercitada en el apartado c) del suplico de la demanda, de declaración de nulidad del pago de la prima del seguro, matizando e integrando el fallo de la sentencia recurrida en tales términos.> (...) En la misma línea la mencionada SAP de León, sección 1ª, de 11 de julio de 2018 ya apuntaba:
c.2.1. Ocultación de la cláusula.

La práctica desarrollada no supera ni siquiera el contrato formal, aunque solo sea por el hecho de que la condición impuesta (contratación del seguro de amortización del préstamo) ni siquiera se redacta en el contrato de préstamo, a pesar de su enorme trascendencia: el importe detraído para el pago de la prima de seguro supone un incremento del capital en, aproximadamente, un 8% del principal del préstamo, lo que supone una muy sensible reducción de la suma entregada para la finalidad propia del préstamo (financiación de la adquisición de la vivienda). Tras una aparente orden de transferencia se oculta un gasto financiero evidente que resulta de una condición financiera, por su estrecha vinculación al contrato de seguro. La ocultación es, pues, manifiesta, y afectaría a la premisa básica del control de incorporación de la cláusula (de hecho, ni siquiera se incorpora propiamente como una obligación, pero, no obstante, resulta operativa con la orden de transferencia).

c.2.2. Mala praxis en la contratación.

El artículo 62 del Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados , y el artículo 6 del Reglamento de los Comisionados para la Defensa del Cliente de Servicios Financieros (RD 303/2004, de 20 de febrero, vigente (EDL 2004/2591) a la fecha de la contratación), otorgan a la Dirección General de Seguros competencia de control y potestad sancionadora por práctica abusivas en la comercialización y contratación de seguros. Y en virtud de esa competencia, resolviendo sobre quejas y reclamaciones formuladas, ya ha dicho de forma reiterada: 'En consecuencia, se considera la imposición por parte de la entidad aseguradora de un seguro a prima única al tomador inadecuada y contraria a las buenas prácticas y usos en el ámbito de los seguros privados'.

En particular, en el Informe Anual de su Servicio de Reclamaciones (año 2006, anterior, por lo tanto, al contrato que nos ocupa), dice en su apartado 5: 'Asimismo, también ha sido motivo de reclamación la exigencia de contratación, con ocasión de la concesión de un préstamo hipotecario, de un seguro de vida a prima única por todo el período de vida del préstamo hipotecario, que es cargada al prestatario y tomador de la póliza mediante un incremento del capital prestado. En estos contratos el beneficiario es la entidad prestamista. Se observa que esta práctica se está extendiendo en el mercado, siendo una actuación que es considerada por el Servicio de Reclamaciones como inadecuada y, en ciertas ocasiones, claramente abusiva'.

Las quejas no son aisladas, y también en el Informe del año 2007 hace alusión al expediente NUM000 : 'Falta de rigor informativo sobre el método de cálculo del valor de rescate en un seguro de vida'.

Para no extender en exceso la argumentación, nos limitaremos a indicar que si la mediadora de seguros opera a través de las sucursales de la entidad prestamista debe de asumir las obligaciones propias de la comercialización del producto, y más si la aseguradora es de su propio grupo empresarial. Pues bien, no consta -ni por asomo- que se hubiera ofrecido al cliente la posibilidad de contratar un seguro de prima temporal anual renovable, y tampoco que se le hubiera ofrecido información tan relevante como los criterios de cálculos del valor de rescate ni, por supuesto, el elevado coste que suponía el pago de la prima única que, además, debía de ser financiado. Y todo ello con la finalidad primordial de proteger el pago a la beneficiaria del contrato de seguro (la prestamista).

c.3. Control de contenido.

La carencia de transparencia en el control formal pone de manifiesto una más evidente falta de transparencia del control de contenido, ya que las consecuencias jurídico-económicas de lo pactado son totalmente ignoradas por la prestataria, a quien no se le informa de que va a estar pagando durante 35 años (duración del préstamo) el coste financiero de la parte de capital aplicada al pago de la prima del contrato de seguro. Y va a tener que pagarlo porque no se le da opción: es una garantía que puede operar en favor de la prestataria o de sus herederos, pero -fundamentalmente- opera como garantía para la prestamista. Lo importante es que a la prestataria no se le da la opción de contratar o no contratar.

En definitiva: se contrata un préstamo por un principal del que no se reciben los 8.251,87 euros que se detraen para el pago de la prima. Sin embargo, la prestataria va a tener que pagar intereses por el total del principal, elevando considerablemente el coste financiero sin informar adecuadamente al asegurado/prestatario ni ofrecerle otras alternativas.

En algunos casos, la contratación del seguro de amortización opera como contrapartida a una bonificación del tipo de interés, o se ofrece el pago de primas anuales, con posibilidad de desistimiento, o, en general, se ofrecen alternativas. Pero, en el presente caso, se impone un coste sin alternativas, sin información y sin transparencia.

D) Consecuencias de la declaración de abusividad.

Por todo lo expuesto, la cláusula/práctica resulta claramente abusiva y sus efectos han de ser expulsados del contrato con la recíproca restitución de prestaciones ( artículo 1303 del Código Civil ).

La nulidad de la cláusula supone la nulidad del pago dispuesto por la entidad financiera. En este caso, la nulidad no debería ser del contrato de seguro, sino del pago impuesto por la entidad financiera..., pero no afectará a EUROVIDA, S.A., que no es parte en este procedimiento....> A ello puede añadirse que su calificación como abusiva puede integrarse igualmente en el supuesto del art.

89.4 TRLGDCU que considera abusiva la imposición al consumidor de bienes y servicios complementarios no solicitados, como ha venido sosteniendo alguna jurisprudencia menor ( AAP Barcelona, sección 17ª, de 10 octubre 2014 , o SAP Málaga, sección 6ª, de 7 de septiembre de 2017 , entre otras).

Lo hasta aquí expuesto, determina la nulidad del pago de la prima única impuesto a la parte apelante, debiendo ser consecuencia de tal nulidad la devolución del pago por la entidad financiera al apelante, más intereses desde el momento del pago, sin que ello afecte a la validez y vigencia del contrato de seguro.' 15.- A modo de resumen, la cláusula de imposición del aseguramiento debe ser calificada como abusiva desde el momento en que no supera los controles de incorporación o transparencia formal y de contenido o transparencia material: 1º El control de transparencia formal porque no cumple los requisitos exigidos en los arts. 5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, dado que, al no aparecer redactada de modo claro, sencillo y comprensible, de forma cualquier observador razonable pudiera detectar su presencia y comprender su sentido, al menos gramaticalmente, los prestatarios no tuvieron oportunidad real de conocer su existencia de manera completa al tiempo de la celebración del contrato; la cláusula se oculta o disimula en el seno de la orden de transparencia, que parece agotar el contenido del párrafo.

2º El control de transparencia material porque no solo no consta que se proporcionara a los prestatarios/ asegurados la más mínima información sobre las concretas condiciones del seguro que se les imponía y cuya prima única abonaban, sino tampoco acerca de la carga económica y jurídica real que asumían con la firma del contrato de préstamo y consiguiente aceptación de la cláusula en cuestión, antes al contrario, además de no informarles de que iban a estar pagando durante 25 años y 10 meses (plazo de duración del préstamo) el coste financiero de la parte de capital aplicada al pago de la prima del contrato de seguro (19.526,25 €, detraídos del total del préstamo, ascendente tras la ampliación a 248.526,25 €, es decir, un 7,86% del principal), se informa de una TAE que no ha sido calculada conforme a la normativa legal, sino que, a pesar de su relevancia como mecanismo para que el prestatario pueda valorar el precio y comparar entre distintas ofertas, o precisamente por este motivo, se reduce artificialmente al excluir del cálculo el coste que implica la prima única en palmaria vulneración del art. 18 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo -que regula la delimitación del coste total del crédito y tasa anual equivalente y prevé, como cargas integrantes de dicho coste, ' los de seguros de amortización del crédito por fallecimiento, invalidez, enfermedad o desempleo del titular, que sean exigidos por el empresario para la concesión del mismo'- y la Circular nº 8/1990, de 7 de septiembre, del Banco de España, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela -cuya Norma Octava, apartado 4.a), ordena ' No obstante, se incluirán las primas de los seguros que tengan por objeto garantizar a la entidad el reembolso del crédito en caso de fallecimiento, invalidez, o desempleo de la persona física que haya recibido el crédito, siempre que la entidad imponga dicho seguro como condición para conceder el crédito'-, como se infiere del tenor literal de la cláusula Quinta: ' QUINTA.- TASA ANUAL DE EQUIVALENCIA.- A efectos meramente informativos, los representantes del Banco hacen constar: a) Que la suma de los intereses, comisiones y gastos repercutibles, es equivalente a un interés efectivo anual postpagable del 6.214% por ciento que se corresponde con el coste efectivo de la presente operación...

b) Se excluyen de este cálculo los impuestos, costes notariales, primas de seguro y/o garantías...

Que se ha observado lo dispuesto en la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre...' 16.- Si a lo expuesto se añade, como indicábamos en nuestra sentencia de 13 de septiembre de 2019, el hecho de que nos hallamos ante un servicio contractual no solicitado, subsumible en la prohibición prevista en el art.

89.4 TRLGDCU, sobra mayor comentario sobre el carácter abusivo de la cláusula.

17.- En esta misma línea podemos citar las sentencias AP Tenerife, sec. 3ª, 279/2019, de 4 de julio, y 381/2019, de 9 de octubre; AP Alicante, sec. 8ª, 1162/2019, de 18 de octubre; AP Ourense, sec. 1ª, 407/2019, de 13 de noviembre; AP Madrid, sec. 28ª, 1485/2019, de 14 de noviembre; AP Castellón, sec. 3ª, 622/2019, de 4 de diciembre; AP Islas Baleares, sec. 5ª, 57/2020, de 28 de enero; AP Ciudad Real, Sec. 1ª, 47/2020, de 30 de enero; AP León, sec. 1ª, 246/2010, de 17 de abril, y 287/2020, de 15 de mayo...



TERCERO.- La incongruencia de la sentencia. Infracción de los arts. 216 y 218 LEC .

18.- La recurrente denuncia que la sentencia concede más de lo pedido, puesto que condena a la devolución de la cantidad satisfecha por los prestatarios/asegurados en concepto de prima única del seguro, es decir, la suma de 19.526,25 €, cuando lo cierto es que la pretensión resarcitoria ejercitada en la demanda se circunscribe a los intereses de la parte de la prima devuelta como consecuencia de la amortización anticipada del préstamo.

19.- Efectivamente, la parte actora solicita en el apartado 3 del suplico del escrito de demanda: ' De igual modo, se declare la nulidad de la Estipulación Cuarta, apartado II, del contrato, en lo relativo a la orden de transferencia de la suma de 19.526,25 euros a favor de la entidad 'EUROVIDA, S. A', en concepto de pago de la prima de seguro de amortización del crédito por fallecimiento, debiendo la demandada devolver a los actores el interés legal de la suma del principal rescatado, parte proporcional de la prima no consumida, por importe de 9.577,32 euros, 4.788,66 euros a cada uno de ellos, desde la fecha de orden de la transferencia (9 de julio de 2008) hasta la fecha de devolución de la prima no consumida (21 de diciembre de 2015), por importe de 3.571 euros, y desde entonces el interés legal de dicho importe hasta la fecha de la Sentencia.' 20.- Tanto el principio dispositivo como la necesaria congruencia entre lo pedido y lo concedido constituyen un límite infranqueable para el Juzgador, a salvo los supuestos expresamente previstos en la Ley para la protección de determinados bienes jurídicos, lo que es el caso. El motivo debe ser estimado.



CUARTO.- Costas procesales.

21.- La estimación del parcial del recurso comporta que cada parte deba asumir las costas procesales causadas por su intervención en esta alzada ( art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

F A L L A Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Fandiño Carnero, en nombre y representación del Banco Santander, S.A., contra la sentencia pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 bis de Vigo, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, y, más concretamente, el apartado 3 del fallo, en el sentido de: 1º Mantener la declaración de nulidad, por abusiva, de la estipulación Cuarta, apartado I, párrafo 2º, de la escritura de compraventa de vivienda con subrogación y novación modificativas del préstamo con garantía hipotecaria otorgada en fecha de 9 de julio de 2008 ante el notario de Sanxenxo, Sr. Da Cunha Rivas, con el nº 1.650 de su protocolo, relativa a la disposición de parte del capital de la ampliación del préstamo para la contratación de un seguro de amortización de crédito por fallecimiento.

2º Condenar a la entidad bancaria demandada a abonar a la actora el interés legal de la suma del principal rescatado, parte proporcional de la prima no consumida, por importe de 9.577,32 euros, 4.788,66 euros a cada uno de ellos, desde la fecha de orden de la transferencia (9 de julio de 2008) hasta la fecha de devolución de la prima no consumida (21 de diciembre de 2015), por importe de 3.571 euros, y desde entonces el interés legal de dicho importe.

Cada parte deberá hacer frente a las costas causadas por su intervención en ambas instancias.

Así lo acuerda la Sala y lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados expresados al margen.