Sentencia CIVIL Nº 366/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 448/2019 de 24 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

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Sección: AN
SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000448/2019
NIG: 3802342120180000584
Resolución:Sentencia 000366/2020
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000030/2018-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 4 (Antiguo mixto Nº 4) de San Cristóbal de La Laguna
Apelado: Xerox Renting S.A.U.; Abogado: Mario Bellido De La Torre; Procurador: Maria Del Carmen Rodriguez
Martin
Apelante: Vicenta ; Abogado: Irina Cabello Perez; Procurador: Claudio Jesús García Del Castillo
SENTENCIA
Ilmas. Sras.
Presidenta:
Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO
Magistradas:
Dª. MARÍA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ (Ponente)
Dª. MÓNICA GARCÍA DE YZAGUIRRE
En Santa Cruz de Tenerife, a veinticuatro de septiembre de dos mil veinte.
Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas el presente recurso de apelación interpuesto por la
parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 30/2018, seguidos ante el
Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Cristóbal de La Laguna, promovidos por la entidad mercantil XEROX

RENTING, S.A.U. , representada por la Procuradora Dª. María del Carmen Rodríguez Martín, y asistida por el
Letrado D. Mario Bellido de la Torre, contra Doña Vicenta , representada por el Procurador D. Claudio García
del Castillo, y asistida por la Letrada Dª. Irina Cabello Pérez; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la
presente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada Juez Dª. Pilar Olmedo López, dictó sentencia el 22 de mayo de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Estimo íntegramente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D.ª Vicenta en nombre y representación de Xerox Renting SAU y condeno a D.ª Vicenta al pago de 14622,32 euros más los4 intereses legales de aquella cantidad desde la presentación de la demanda con expresa condena en costas.

Se desestima la demanda reconvencional presentada por el Procurador de los Tribunales D. Claudio García del Castillo en nombre y representación de D.ª Vicenta y absuelvo a Xerox REnting de los hechos objeto del presente procedimiento, con expresa condena en costas a la parte demandante en reconvención.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, personándose oportunamente ambas partes con las misma representación procesal y defensa jurídica que en la primera instancia; señalándose para deliberación, votación y fallo el día veintitrés de septiembre del año en curso.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. María del Carmen Padilla Márquez, Magistrada de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia, desestimando la pretensión anulatoria de una cláusula contractual formalizada en la reconvención, estima en su integridad la demanda en la que la actora, en ejercicio de acción contractual derivada del incumplimiento de la demandada, reclama a esta los importes dejados de abonar y la indemnización establecida en la cláusula penal del contrato de arrendamiento de bienes muebles suscrito por ambas.

Recurre la demandada quien, en la alzada, mantiene su pretensión de que se declare nula la cláusula penal prevista para el caso de incumplimiento contractual por considerarla abusiva y contraria a la buena fe contractual, al margen de su condición de no consumidora de acuerdo a las sentencias que invoca.

La apelada se opone al recurso e insta la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO. - Examinadas nuevamente las actuaciones procede la confirmación de la sentencia, cuyos fundamentos deben darse por reproducidos para evitar reiteraciones innecesarias debiendo, por demás apreciarse, que la recurrente se limita a reiterar la jurisprudencia ya citada en su reconvención, obviando el contenido de la resolución que recurre y, consecuentemente, sin concretar ni justificar los motivos que determinen su revocación, más allá de su mera discrepancia con la misma.

Dando respuesta al recurso cabe reproducir la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª en el análisis de los controles de inclusión y transparencia de las condiciones generales y de la buena fe en la contratación entre profesionales, Sentencia de 01 de julio de 2020 ROJ: STS 2076/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2076, que dice: '1.- No se discute en el procedimiento que los demandantes no son consumidores, porque el préstamo se solicitó con una finalidad profesional. De donde resulta la improcedencia de los controles de transparencia y abusividad, según reiterada y uniforme jurisprudencia de esta sala (sentencias 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; 57/2017, de 30 de enero; 587/2017, de 2 de noviembre; 639/2017, de 23 de noviembre; y 414/2018, de 3 de julio; entre otras). 2.- En la demanda se solicitó la nulidad de la cláusula litigiosa por no cumplir los requisitos de incorporación y por falta de transparencia. Pese a lo cual, la Audiencia declara la nulidad de la cláusula por contravención de la buena fe contractual, con invocación de los arts. 1256 y 1258 CC y 57 CCom. Al margen de los problemas de incongruencia, por alteración de la causa petendi, que ello pueda conllevar, que no podemos tratar por no haber sido denunciados en el recurso extraordinario por infracción procesal, como en la demanda no se hizo mención a la nulidad por esta causa, no se argumentó al respecto, ni se formuló prueba al efecto.

Como declaramos en la sentencia 57/2017, de 30 de enero: 'Con la limitación que conlleva el control sobre el precio (interés remuneratorio), en el supuesto específico de la denominada cláusula suelo, el carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general. Entronca este criterio con la regla de las 'cláusulas sorprendentes' (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente. Que, a su vez, conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato. 'Para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito. Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico- mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc. 'Y como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba.

Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente'. 3.- En este caso, no consta que concurran tales circunstancias y lo ocurrido es que la Audiencia Provincial reconduce su argumentación a la buena fe contractual para hacer realmente unos controles de transparencia y abusividad improcedentes en un contrato entre profesionales ( sentencia 647/2019, de 28 de noviembre). 4.- En consecuencia, el recurso de casación debe ser estimado y, al asumir la instancia, debemos resolver el recurso de apelación. La sentencia de primera instancia declaró la nulidad de la cláusula por no superar el control de incorporación, porque no se informó de su existencia y de sus consecuencias, pese a que no negó que figuraba en la escritura y que el notario advirtió de su existencia. Sin embargo, tales consideraciones son propias de un control de transparencia y no del control de incorporación. Como hemos declarado en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo, y 314/2018, de 28 de mayo, el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.

En el caso de las denominadas cláusulas suelo, en principio y salvo prueba en contrario, su inclusión en la escritura pública y su lectura por el notario o, en su caso, por los contratantes ( arts. 25 de la Ley del Notariado y 193 del Reglamento Notarial) suele satisfacer ambos aspectos, puesto que su claridad semántica no ofrece duda. Es decir, respecto de esta modalidad concreta de condiciones generales de la contratación, en la práctica solamente no superarían el control de inclusión cuando se considere probado que el adherente no pudo tener conocimiento de su existencia (porque no se incluyó en la escritura pública, sino en un documento privado anexo que no se le entregó, o porque el notario no leyó la escritura, por poner dos ejemplos de casos que han sido resueltos recientemente por la sala). Como resumimos en la sentencia 314/2018, de 28 de mayo: '[la] cláusula litigiosa sí supera el control de incorporación, porque los adherentes tuvieron la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública, y es gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción [...] Por tanto, supera sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC'.

En el presente caso, sin que se cuestione el carácter de no consumidor de la demandada, la cláusula penal prevista ante el incumplimiento en un contrato de arrendamiento, es decir de tracto sucesivo, resulta perfectamente acorde a la naturaleza del mismo y se inserta como una más en el articulado contractual, siendo su literalidad clara y perfectamente comprensible, lo que impide apreciar defecto de inclusión. Por otra parte, no existe alegación ni prueba alguna que determine las circunstancias del adherente que avalen la existencia de la mala fe en el predisponente en la inclusión de la citada cláusula que, en definitiva, establece una penalización por incumplimiento en un contrato de larga duración.

Finalmente, añadir que la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, efectivamente en su apartado 201, da respuesta a la necesidad del control de incorporación pero, en definitiva, solo determina que la cláusula exista, se incorpore al contrato de forma clara, concreta y sencilla, permitiendo su comprensión literal, paso previo y necesario al control de transparencia cualificado previsto solo para los consumidores y que se desarrolla en los fundamentos siguientes de la sentencia. Respecto de la alegación en la que se dice transcribir parte de la Sentencia del Tribunal Supremo nº 123/2017, la revisión de la citada resolución del 24 de febrero de 2017 ROJ: STS 477/2017 - ECLI:ES:TS:2017:477, impide su aplicación al supuesto de autos por no coincidir con el texto que se le atribuye.



TERCERO. - Desestimado el recurso de apelación procede la condena del recurrente al pago de las costas ocasionadas en esta alzada ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Fallo

1º.- Desestimar el recurso de apelación formulado por el Procurador Don Claudio García del Castillo en nombre y representación de Doña Vicenta .

2º.- Confirmar la sentencia dictada el 22 de mayo de 2019 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de San Cristóbal de La Laguna en Autos de Juicio Ordinario nº 30/2018.

3º.- Condenar al recurrente al pago de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de esta, para su ejecución y cumplimiento, a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.