Sentencia CIVIL Nº 366/2021, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 268/2021 de 23 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00366/2021

Modelo: N30090

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Teléfono:986817388-986817389 Fax:986817387

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MM

N.I.G.36057 42 1 2020 0002042

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000268 /2021

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 13 de VIGO

Procedimiento de origen:JVB JUICIO VERBAL 0000176 /2020

Magistrada Ilma. Sra.

Dña. María Begoña Rodríguez González

LA SECCION SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA CONSTITUIDA POR LA MAGISTRADA EXPRESADA CON ANTERIORIDAD,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

S E N T E N C I A nº 366/2021

En Vigo, a veintitrés de septiembre de dos mil veintiuno.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de JUICIO VERBAL 0000176 /2020, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 13 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000268 /2021, en los que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. GEMMA ALONSO FERNANDEZ, asistido por el Abogado D. ALVARO ALARCON DAVALOS, y como parte apelada, Petra, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. ALBERTO VIDAL RUIBAL, asistido por el Abogado D. RUBEN GONZALEZ RODRIGUEZ .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 13 de VIGO, se dictó sentencia con fecha 29 de enero de 2021, en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice:

ACORDO ACOLLE-LAdemanda presentada polo procurador dos tribunais Dª. Alberto Vidal Ruibal, en nome e representación de Dª. Petra, contra a entidade de crédito 'BANCO SANTANDER, S.A', DECLAROa nulidade relativa da subscripción de participacións preferentes realizada pola parte demandante o día 30 de marzo de 2.009, declaración de nulidade que afectará tamén a tódolos actos, contratos e operacións xurídicas que teñan causa na suscripción de participacións preferentes obxecto do presente procedemento, e CONDENOá parte demandada a restituir á actora a contía total de 5.000 euros cos ros legais desde a data do investimento ata a súa total devolución, deducindo de tal contía os beneficios brutos que foran percibidos pola demandante derivados da titularidade das accións adquiridas cos xuros legais desde a súa percepción ata o momento da devolución.

Con expresa condena en custas da parte demandada

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de BANCO SANTANDER que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado se formuló oposición al mismo por la representación procesal de Petra.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, dando lugar a la formación del correspondiente rollo, quedando el procedimiento, por su turno, para resolución.

Fundamentos

PRIMERO. - 1. Planteamiento de la cuestión

En virtud del precedente Recurso por la apelante Banco de Santander SA se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal nº 176/20 por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Vigo, que acogió la pretensión actora y declaró la nulidad de la adquisición de participaciones preferentes que había realizado la demandante el 30 de marzo de 2009 con restitución recíproca de prestaciones.

2. La sentencia de instancia

Después de rechazar la concurrencia de caducidad computando el díes a quo desde el canje en el año 2014 porque no se ha acreditado que en ese momento se le suministrase información alguna o distinta, consideró la concurrencia de un vicio del consentimiento y ausencia absoluta de información precontractual sobre la naturaleza del producto ordenando la devolución de 5000€ con sus intereses a la parte actora.

3. El recurso de apelación

El Banco de Santander SA consideró que el díes a quo para apreciar la caducidad debía computarse desde el canje de los bonos subordinados necesariamente convertibles en que se habían convertido las participaciones preferentes, que tuvo lugar el 27 de enero de 2014, y así se ha interpretado jurisprudencialmente porque es el momento de la consumación. En cuanto al fondo alega que la inversión generó beneficios a su vencimiento puesto que el valor de las acciones fue de 5.585,85€, y percibió intereses hasta 2014 por importe de 1611 €. Añade que de estimarse la acción de anulabilidad la actora deberá devolver el valor de las acciones cuando se le entregaron y que el resto de las acciones ejercitadas, contractual e indemnizatoria tampoco podrán ser acogidas.

4. Oposición al Recurso de Apelación

Aduce Dª Petra que no tuvo información alguna de la sucesión de operaciones a las que se alude en la demanda, ni tampoco participación en los canjes. Cuando suscribió las participaciones preferentes contaba 19 años de edad, y solo quería hacer una inversión a plazo fijo. En el tríptico tampoco se preveía su conversión en bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones, por lo que el dies a quo debe computarse desde que se tuvo conocimiento real del alcance de la inversión. Además, sí existió perjuicio porque ha perdido todos sus ahorros. Concluye defendiendo la resolución contractual por incumplimiento que ejercitó subsidiariamente con la consiguiente indemnización de daños y perjuicios.

SEGUNDO. -6. La caducidad de la acción de nulidad por vicio del consentimiento

Las circunstancias del caso se ciñen a lo siguiente:

-En fecha 30/03/2009 la actora Dª Petra, suscribió con Banco Popular Español, S.A. 50 títulos de participaciones preferentes por un importe de 5.000€

-El 14 de marzo de 2012, la actora canjeó las participaciones preferentes por Bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones Banco Popular Bonos I/12

-El producto adquirido en 2012 les obligaba finalmente al canje por acciones del Banco Popular Español, S.A., recibiéndose el 27 de enero del año 2014 4.107 acciones por valor de 5.585,85€, hasta ese momento los rendimientos obtenidos eran de 1.611€

-De esta forma la actora detentaba esas acciones el 8/06/2017, fecha de intervención del Banco Popular, y su transmisión al Banco Santander, S.A. pasando las acciones a tener un valor cero.

El primer motivo de recurso impugna la SS de instancia respecto de la caducidad de la acción, el dies a quoha de identificarse con el momento en que se realiza el canje de obligaciones subordinadas por acciones, ya que debe fijarse cuando el cliente conoce los riesgos, esto es, cuando se produzca un hecho que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo, como viene señalando la Jurisprudencia. Como quiera que los clientes tuvieron noticia del canje en 2014, salieron de su error en ese momento.

8. La STS, Sala 1, núm. 103/2020, de 12 de febrero, establece lo siguiente:

"La jurisprudencia de esta sala, plasmada básicamente en las sentencias de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 89/2018, de 19 de febrero , reiteradas por otras muchas posteriores, establece que una interpretación del art. 1301.IV CCajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error.

Por tal razón, cuando en este tipo de relaciones negociales complejas no esté determinada contractualmente la fecha de consumación o se trate de contratos perpetuos, la consumación del contrato, a los mismos efectos indicados, no puede quedar fijada antes de que el cliente estuviera en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en las dificultades de la efectividad de un mercado de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las aportaciones subordinadas . En tales supuestos, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento semejante que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquiridopor medio de un consentimiento viciado."

La recientísima SS del TS de 16 de marzo de 2021, lo resume así:

'1.- La jurisprudencia de esta sala, plasmada básicamente en las sentencias de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 89/2018, de 19 de febrero , reiteradas por otras muchas posteriores, establece que una interpretación del art. 1301.IV CCajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el mercado financiero debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error.

Sobre esa base, a efectos del cómputo de este plazo, la contratación de un producto como el litigioso (bonos necesariamente convertibles en acciones) no puede entenderse consumada con su adquisición, como hemos declarado respecto de los bonos estructurados ( sentencia 409/2019, de 9 de julio ), sino con la fecha de conversión obligatoria, que es el momento en que se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica.

2.- Desde este punto de vista, no resulta adecuado adelantar el día inicial del cómputo a una fecha anterior a la conversión obligatoria (en este caso, adelantando el inicio del cómputo a la fecha de la operación de canje voluntario de los bonos correspondientes a la primera emisión por los de la segunda), como hace la sentencia recurrida ( sentencia 357/2020, de 24 de junio ).

3.- Por lo tanto, conforme al criterio expuesto, si la fecha de conversión obligatoria (de los bonos en acciones) prevista en el contrato era noviembre de 2015 y la demanda se presentó en julio de 2017, es patente que la acción no estaba caducada. Por lo que, al no entenderlo así, la sentencia recurrida ha infringido el art. 1301CCy la jurisprudencia de esta sala.'

9.En la misma idea la STS, Sala 1, núm. 109/2018, de 2 de marzo reitera: La primera alegación, con relación a la caducidad de la acción, no puede ser estimada. Entre otras, en las SSTS 489/2015, de 16 de septiembre y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , se declara que el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error vicio, no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error; en nuestro caso, en el momento en que se produce el canje preceptivo de las obligaciones subordinadas,esto es, julio de 2013. Es decir, en este caso el perjudicado tuvo conocimiento del error en el momento en que se produce el canje, pero de ahí no se puede deducir que con la existencia de un canje necesariamente se produce tal conocimiento del error.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

10. De igual modo, la STS, Sala 1, núm. 580/2017, de 25 de octubre, que se refiere a un canje obligatorio por acciones de Catalunya Banc S.A., en cumplimiento de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por la que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España, pero en este caso la afectada presentó un escrito en el que manifestaba aceptar la oferta de canje por ser obligatoria y como medio de intentar recuperar el máximo del capital invertido,pero sin aceptar quita alguna ni renunciar a las acciones legales que pudieran corresponderle. Es decir, ya era conocedora de su verdadera situación que es lo que condiciona el díes a quo.

11. Así mismo, la STS, Sala 1, núm. 409/2019, de 9 de julio añade que 'En la interpretación del art. 1301.IV CC, la jurisprudencia ha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr 'desde la consumación del contrato', y no antes ( sentencias 89/2018, de 19 de febrero , y 264/2018, de 9 de mayo ). Sin perjuicio de que, en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo, una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos, en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.'

12. En línea con lo aquí expuesto, cabe citar la SAP Madrid, sección 9ª, núm. 73/2020, de 10 de febrero, que, tras analizar la jurisprudencia sobre caducidad en esta materia, resume la situación de forma muy clara: ' (..) Por tanto, debe concluirse que el plazo de caducidad no puede comenzar antes de la consumación del contrato. Pero si este ya se ha consumado, el plazo de caducidad no comienza antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia del error que vicia su consentimiento. Por tanto, para el cómputo del plazo de caducidad (en esta clase de contratos a los que se refiere la jurisprudencia citada) debe determinarse, en primer lugar, la fecha de consumación del contrato; y si ya está consumado, la fecha en que el cliente tuvo conocimiento del error; solo cuando concurren ambas circunstancias (consumación y conocimiento del error) puede comenzar a correr el plazo de caducidad. De ahí que sea incorrecto considerar en todo caso la fecha de conocimiento del error como la de inicio del plazo de caducidad: si el contrato no se había consumado todavía, no es así; habrá que esperar a la consumación para que comience a contarse el plazo de caducidad '.Con lo cual el plazo, se alarga más aún.

13. En realidad, el cliente se mantiene en el error desde el inicio de la contratación pues adquiere el producto de inversión creyendo que las características de este eran distintas y no es consciente de la realidad del producto hasta la pérdida de capital, y no en el canje de acciones cuando el cliente no interviene en esa operación, no firma ningún documento u orden de canje ni consta otra prueba que así lo demuestre. Este es nuestro caso.

14. Obviamente, al desconocer el producto desde su inicio, el cliente no fue informado que los títulos que adquiría se convertirían obligatoriamente en acciones y que el cliente se convertiría en accionista. Por consiguiente, es imposible que fuera consciente de la realidad del producto en el canje de acciones. No siempre el cliente es consciente del producto en el canje de acciones, sino como ha dictaminado el Pleno del Tribunal Supremo en su sentencia N.o 769/2014 de 12 de enero de 2015 puede fijarse el dies a quoen cualquier «otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.»Y, este evento similar debe y puede acreditarse, siendo carga de la prueba ex art.217 LEC de la parte demandante para demostrar que el cliente nunca fue conocedor de las características y riesgos del producto en el canje de acciones, sino tras la pérdida del capital invertido con la amortización unilateral de los títulos en la venta de la entidad al Banco Santander el 7 de junio de 2017, o bien en el de la pérdida del valor de las acciones.

15. Hemos de partir de que no ha resultado acreditado que la apelante tuviera un conocimiento comprensible de las operaciones llevadas a cabo con y a través de la demandada. Ya anticipamos que las obligaciones subordinadas han sido consideradas, de forma prácticamente unánime en la jurisprudencia, un producto financiero complejo, lo que implicaba unos niveles de información exigente y un perfil de inversor que no se dan en el presente caso.

16. La demandante carece de conocimientos financieros, que hacen imposible una comprensión real de las operaciones realizadas, la declaración testifical en la vista así lo avala. No existe prueba alguna que contradiga esta valoración, resultandos inoperantes los documentos bancarios ininteligibles (además de breves) para una persona en la situación de la actora. En modo alguno ha resultado acreditado que tuvieran la más mínima comprensión del significado económico y jurídico del producto adquirido el 14 de marzo de 2012 (y menos de las preferentes de 2009), que eran necesariamente canjeables, por lo que no existía opción de liberarse de ellas de otra manera, y lo fueron Bonos subordinados BO.SUB.CONV.POPULAR que el 27 de enero de 2014 es cuando tiene lugar el canje de bonos por acciones de BANCO POPULAR, operaciones que, así planteadas, se enmarcan en una unidad negocial compleja que excede de la comprensión de los demandantes, como hemos señalado. Cabe pensar, además, que no tuviera conocimiento siquiera de ello.

17. Y en este marco de discusión, la apelada pretende fijar el dies a quopara el cómputo del plazo de caducidad de 4 años en el momento del canje de obligaciones subordinadas en el año 2014. Momento que debe ser rechazado por cuanto si tenemos en consideración que la demandante eran incapaz de comprender qué tipo de producto adquiría y cuál sería la evolución de su inversión, ni el momento de la adquisición ni en el momento del canje puede tenerse por acreditado que cualquiera de ellos, u otro diferente, suponga un evento que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado, que es el momento a partir del cual debe fijarse el dies a quo en estos casos. Tampoco se ha invocado ni, por lo tanto, acreditado, algún otro hecho o evento del que podamos deducir que permitía a la actora la comprensión real de las características y riesgos del producto adquirido por medio de un consentimiento viciado, ni tampoco a partir de la conversión efectiva del canje de bonos por acciones del Banco Popular Español porque la información fiscal mínima aportada por la apelada es manifiestamente insuficiente a los efectos pretendidos, y la testifical del día de la vista, como decimos, manifiestamente insuficiente también.

18. En efecto no resulta relevante el haber recibido la información fiscal porque dicha comunicación no arroja luz alguna sobre el producto, antes al contrario se alude a una serie de conceptos que podían resultar relevantes a efectos impositivos sin más, lo que redunda en la idea de un producto de ahorro, sin que la mera referencia numérica a la cotización o al importe efectivo, sin mayor aclaración, sea unívoca; y, segundo, porque la lectura del extracto de movimientos de la cuenta (f. 122) de 1 de enero a 31 de diciembre de 2010 y subsiguientes revela que, como se ha dicho, durante todo este período aún se estuvieron abonando intereses sin solución de continuidad de suerte que el cliente no tenía por qué intuir que el producto no era el que creía haber suscrito, ni, en cualquier caso, los riesgos que llevaba aparejados.

19. No existe documento alguno de solicitud del canje, y entendemos que la prestación del consentimiento al mismo no puede suplirse únicamente, como sostenemos, con la aportación de la escueta información fiscal que además cumple otra finalidad. Es más, como dijimos en nuestra SS de 10 de diciembre de 2019, Pnte. Ilmo. Sr. Ferrer González:

'Determinado que la conversión de obligaciones en acciones no pudo tener origen en la voluntad de la inversora minorista titular de los bonos sino en circunstancias concurrentes en la entidad bancaria emisora (bien su sola discreción, bien por incurrir alguno de los eventos de contingencia), sólo el conocimiento de la operación por aquella le permitiría determinar si, finalmente, las consecuencias económicas de la suscripción de los valores se ajustaban a la información que su día se le había facilitado para contratar, dando se inicia si al plazo para poder accionar por error en el consentimiento. Correspondía a la entidad bancaria emisora de los bonos el deber de poner en conocimiento de la inversora minorista la realización del canje a su instancia.

12 las pruebas aportadas al proceso por la entidad bancaria demandada no permiten tener como acreditado el momento en que se hubiera dado cumplimiento a la obligación de poner en conocimiento de la inversora minorista la conversión de las obligaciones en acciones realizada por aquella. El extracto de la cuenta de valores aportado con la contestación a la demanda como documento número tres únicamente refiere la fecha de la operación, pero ni aparece documentalmente acreditada la remisión de tal extracto en su día a la inversora ni tampoco aparece documentalmente acreditada la remisión del documento de información fiscal del ejercicio 2014 aportado también con la contestación como documento número 1. La omisión de prueba documental de la entrega del extracto de la cuenta de valores o de la información fiscal no fue suplida por la demandada en la prueba de interrogatorio de la demandante, pues durante la misma nada se le preguntó sobre ello, limitándose la pregunta sobre la comunicación de la conversión a inquirir sobre si en algún momento se le habría comunicado la conversión mediante llamada telefónica de la sucursal, a lo que la demandante respondió que no lo recordaba. La información recogida en la libreta de ahorro ordinario en la que se asentaban las operaciones correspondientes a la inversión realizada (aportada con el escrito de demanda en el bloque documental número 5) no contenía la operación de conversión de las obligaciones en acciones, sin que tal conversión pudiera deducirse de las anotaciones de los rendimientos de los valores, pues tanto cuando se correspondían con los correspondientes a las obligaciones subordinadas, como cuando procedían ya de las acciones aparecían bajo el mismo concepto de valores.

20. Así pues, presentada la demanda el 21 de diciembre de 2018, y teniendo lugar la pérdida del valor de las acciones popular a cero en 2017 bien el canje por acciones Popular en diciembre de 2015 no estaba caducada la acción.

TERCERO. -21. Inexistencia del vicio del consentimiento.

Hemos sostenido en resoluciones anteriores que las obligaciones subordinadas son un instrumento de renta fija con rendimiento explícito y en el que el cobro de intereses puede estar condicionado a la obtención de un determinado beneficio por parte de la entidad emisora. En función de la emisión, puede ser redimible (el principal tiene un vencimiento determinado en el tiempo), no redimible (el principal no tiene vencimiento y produce una deuda perpetua) y convertible en acciones (en la fecha fijada puede convertirse en acciones, bien a opción de la sociedad o de los titulares de las obligaciones). En el caso de las entidades de crédito esta deuda es considerada, junto a las participaciones preferentes, un instrumento híbrido de capital, en el sentido de que cumple ciertos requisitos que lo asemejan parcialmente al capital ordinario de las entidades de crédito, y es computable como recursos propios de las entidades.

22. La entidad demandada ya no niega la existencia de error en el consentimiento en esta alzada, solo se limita a cuestionar, para el caso de estimación sus efectos. Efectivamente respecto a los deberes de información y su relación con la formación de la voluntad del cliente,las sentencias del Pleno del TS Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 769/2014, de 12 de enero de 2015, así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre, y 102/2016, de 25 de febrero, recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión.Se afirma en esas sentencias 'que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

(...)- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras. '

23. Deber de información que se refuerza cuando, como aquí sucede, estamos ante consumidores y usuarios, ya que en este caso el art. 60 del texto refundido de la Ley 26/1984, de 19 de julio, para la defensa de los consumidores y usuarios, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, impone debe existir una información previa al contrato, relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales y en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas. Información comprensible y adaptada a las circunstancias tanto de la operación como del cliente interesado en la inversión.

CUARTO. -24. Efectos de la declaración de nulidad.

Afirma la entidad demandante que la indemnización de daños y perjuicios eventual que procede no es sino el del valor de las acciones en el momento en que se produjo el canje porque están sujetas a fluctuación y son un activo que solo puede ser objeto de disposición, por parte del propio cliente que en el momento en que fueron entregadas en enero de 2014 más los intereses alcanzaban la cifra de 5.585,85€.

Con relación a los efectos de la declaración de nulidad de la adquisición de las obligaciones subordinadas, un supuesto similar al que nos ocupa fue resuelto por esta Audiencia en sentencia nº 419/2019, de 17 de julio, seguida también por nuestra sentencia núm. 138/2020, de 10 de marzo, siendo la valoración del Tribunal:

'Como hemos indicado más arriba, este tribunal ha conocido en numerosas ocasiones de supuestos similares al que constituye el objeto del presente proceso (en algunos casos ante idéntico producto financiero, que ya calificamos como complejo y de riesgo; nos remitimos en este lugar a la argumentación sobre la naturaleza del producto que hicimos en nuestra SAP 35/18, de 26.1), que hemos examinado desde perspectivas similares a las que constituyen ahora el objeto de nuestro enjuiciamiento.

Las consecuencias de la nulidad por vicio del consentimiento en contratos de suscripción de productos financieros han sido establecidas en numerosos precedentes de este órgano de apelación. La cuestión, conocidamente, ha sido también objeto de interpretación por el TS, (sentencias 716/2016, de 30 de noviembre , y 734/2016, de 20 de diciembre , con remisión expresa a lo resuelto en las sentencias 744/2015, de 30 de diciembre , 102/2016, de 25 de febrero , y 625/2016, de 24 de octubre , entre otras), en la forma que resume la STS 561/17, de 16.10 , para el caso de la anulabilidad de la suscripción de participaciones preferentes y de obligaciones subordinadas:

'[e]establece el art. 1303CCque: 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

A efectos de resolver el presente recurso conviene clarificar lo que son los pilares básicos en materia de restitución derivada de la nulidad contractual en el art. 1303CC, plenamente aplicables a la nulidad de los contratos de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas:

A) La nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca y, puesto que lo entregado en cumplimiento de un contrato nulo o anulado carece de causa, la ley ordena la restitución recíproca de lo entregado por cada una de las partes.

B) La obligación legal de restituir que impone el art. 1303CCse dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, por lo que las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero).

C) La restitución es recíproca y las partes deben restituirse las cosas que hubieran sido objeto del contrato: de una parte, el cliente puede exigir la devolución del capital invertido y a cambio debe restituir los títulos (las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que fueron objeto del contrato o, en su caso, las acciones derivadas del canje obligatorio acordado por la comisión rectora del FROB).

D) El incremento del capital invertido por la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó ha supuesto una pérdida de valor para quien pagó. Por ello los intereses deben calcularse desde el momento en que se hizo el pago que se restituye, es decir, desde que el cliente hizo la entrega del dinero.'

25. El caso de los bonos subordinados convertibles del Banco Popular presenta alguna especialidad con respecto a la situación considerada en dicha resolución. El producto presentaba un carácter mixto, entre renta fija y variable, en la medida en que en un primer momento otorgan un interés fijo, mientras duraba el bono, y posteriormente el inversor quedaba convertido necesariamente en accionista del banco, y su inversión quedaba sujeta a la volatilidad propia de los títulos de renta variable. Esta, junto con otras características, ha llevado unánimemente a la jurisprudencia a considerarlos como un producto complejo y, en función de las circunstancias del caso, -como aquí acontece-, la falta de información precontractual determinaba la nulidad de la suscripción por error en el consentimiento contractual. No se discute en el caso que el error se proyectaba sobre toda la operación, afectando al negocio inicial (la suscripción de participaciones preferentes), a su conversión en los bonos, y finalmente a la transformación o canje de aquéllos por acciones. Este efecto cascado del vicio contractual llega consentido a esta alzada.

26. La restitución recíproca de prestaciones es un efecto legal de la nulidad, o anulabilidad, del contrato inválido, que se impone legalmente al margen de la voluntad de los contratantes; la restitución no es un efecto contractual, sino legal, como consecuencia de la ineficacia del negocio. El negocio ineficaz no debe producir efecto alguno, de ahí que la ley establezca que los desplazamientos patrimoniales deban restituirse por carentes de causa. Y la restitución afecta a las cosas entregadas y a sus frutos, de cualquier clase; la literalidad de la norma impide acudir a las reglas sobre liquidación de los estados posesorios, por lo que la buena o mala fe del poseedor no deberá tenerse en cuenta para decidir sobre la obligación de restituir los rendimientos de la cosa que ha de restituirse (nótese que la norma sólo hace alusión a los rendimientos, no al riesgo de pérdida de la cosa, como se verá más adelante). Por esta razón, la jurisprudencia unánimemente exige restituir los títulos y sus rendimientos, sin perjuicio de su posible compensación, con arreglo a las reglas generales. Por tanto, el hecho de que la restitución eventualmente pueda resultar perjudicial para quien insta la nulidad del negocio no es obstáculo para la aplicación del precepto.

27. El problema práctico de la cuestión estriba en que, como es hecho notorio, las acciones del Banco Popular perdieron su valor, como consecuencia de la resolución de la entidad, acordada por la Junta Única de Resolución (Decisión SRB/EES/2017/08) y ejecutada por la resolución de 7 de junio de 2017, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria; y la aplicación del art. 1303 en los casos de nulidad por error-vicio plantea la cuestión de cuál de las dos partes, si el suscriptor o el banco, debe correr con el riesgo de la inversión.

28. La restitución opera retroactivamente, con efectos ex tunc. Se deben devolver las mismas cosas objeto del contrato, con sus frutos. Pero esta restitución, lógicamente lo será de las cosas en el estado en que se encuentren cuando la restitución se lleve a cabo. Para evitar situaciones de enriquecimiento injusto, -pues, se insiste, la transmisión patrimonial carecía de causa legítima-, existe obligación de devolver los frutos. La transmisión del riesgo de pérdida de la cosa se regula en el art. 1307, que establece que, si el obligado por la declaración de nulidad no pudiera devolver la cosa por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor de la cosa cuando se perdió, con intereses desde esa fecha.

29. Nos parece claro que el precepto no está contemplando expresamente el supuesto que nos ocupa, de transmisión de un título que pierde su valor (y menos desde la posición del contratante de buena fe), pero en defecto de norma expresa creemos que no se fuerzan las cosas si se entiende como pérdida de la cosa la pérdida del valor de las acciones. Perdidas las acciones por los actos de intervención administrativa, ajenos por completo al poseedor (lo que excluye la aplicación del art. 1314), éste devolverá las mismas cosas, -los títulos-, con los frutos que hubiera percibido.

30. La misma solución se produciría si se aplicaran analógicamente otras normas del Código Civil, lo que nos lleva a inferir un criterio general en favor de la tesis de la sentencia. Así, en primer lugar, si se aplicaran las normas de la liquidación de los estados posesorios ( arts. 451 y ss. del Código Civil, si bien la existencia entre las partes de un contrato impide la aplicación directa de tales normas, como tiene declarado el TS), la cuestión se resolvería con la aplicación del art. 457: considerando que el inversor es la contratante in bonis, no respondería de los deterioros de la cosa, salvo que hubiera actuado dolosamente. En el caso, su obligación de entrega quedaría satisfecha con la entrega de los títulos, y si éstos han perdido su valor, la pérdida la soportará el banco emisor. Y a la misma solución se llega, -lo que supondría recuperar la tesis tradicional de que la restitución del art. 1303 es una forma de conditio indebiti -, si se aplica el art. 1897: el contratante in bonis solo responde de las pérdidas de la cosa 'en cuanto por ellas se hubiere enriquecido '; el mismo precepto resolvería el problema de la transmisión de las acciones a un tercero, en cuyo caso el contratante in bonis devolvería el precio obtenido o la acción para recuperar las cosas, que es la solución a la que suele llegar la jurisprudencia en casos similares.

31. Por tanto, los demandantes devolverán las cosas con el valor que tenían en el momento en que se debe hacer efectiva la restitución de efectos, con la sentencia que declara la nulidad y ordena la restitución de prestaciones. Si el valor de las acciones se ha perdido, esta pérdida no la debe soportar el contratante cuyo consentimiento fue inválido por el error inducido por el banco, aunque sí deberá devolver los rendimientos obtenidos. En el caso, los rendimientos percibidos durante el tiempo en que estuvo en posesión de los tres productos, cuya adquisición se ve anulada por el consentimiento viciado.

Por aplicación de estos argumentos debe estimarse la demanda y la restitución planteada en la misma.

QUINTO. -31. Costas

Conforme lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular, el art. 24. 1 de la CE y en nombre de S.M. el Rey

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que me viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por Banco de Santander SA representada por la Procuradora Dª Gemma Alonso Fernández contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal nº 176/20 por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Vigo, la debo confirmar y la confirmo con imposición de las costas a la apelante.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución es firme y contra ella no cabe recurso alguno.

Así lo acuerda, manda y firma la Ilma. Sra. Magistrada de la Secc. Sexta de la AP Pontevedra con sede en Vigo, Dª María Begoña Rodríguez González.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.