Sentencia CIVIL Nº 366/2022, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2219/2021 de 20 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN SEGUNDA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO BIGARREN ATALA

SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

TEL.: 943-000712 Fax/ Faxa: 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 20.02.2-19/001357

NIG CGPJ / IZO BJKN :20018.42.1-2019/0001357

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 2219/2021 - MR

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Azpeitia - UPAD / ZULUP - Azpeitiko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 389/2019 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO PASTOR-GRUPO POPULAR

Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE ALBERTO AMILIBIA MUGICA

Abogado/a / Abokatua: CARLOS ARANGUREN ECHEVARRIA

Recurrido/a / Errekurritua: Cirilo y COMTEC-EUROPE S.L.

Procurador/a / Prokuradorea: ANGEL MARIA ECHANIZ AIZPURU y ANGEL MARIA ECHANIZ AIZPURU

Abogado/a/ Abokatua: CARLOS ASTIGARRAGA ARMENTIA y CARLOS ASTIGARRAGA ARMENTIA

S E N T E N C I A N.º 366/2022

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D./D.ª LUIS BLANQUEZ PEREZ

D./D.ª ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

D./D.ª ANE GARAY OLABARRIA

En Donostia / San Sebastián, a 20 de mayo de de dos mil veintidós.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 389/2019 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Azpeitia - UPAD, a instancia de BANCO PASTOR-GRUPO POPULAR, apelante - demandado, representado/a por el/la procurador/a D./D.ª JOSE ALBERTO AMILIBIA MUGICA y defendido/a por el/la letrado/a D./D.ª CARLOS ARANGUREN ECHEVARRIA, contra Cirilo y COMTEC-EUROPE S.L., apelado/a - demandante , representado/a por el/la procurador/a D./D.ª ANGEL MARIA ECHANIZ AIZPURU y ANGEL MARIA ECHANIZ AIZPURU y defendido/a por el/la letrado/a D./D.ª CARLOS ASTIGARRAGA ARMENTIA y CARLOS ASTIGARRAGA ARMENTIA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 26 de noviembre de 2020.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 26 de noviembre de 2020 el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Azpeitia, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:

Que ESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda interpuesta por Don Cirilo y Comtec-Europe, S.L., representados por el Procurador de los Tribunales Don Ángel María Echaniz Aizpuru, contra Banco Santander, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Don José Alberto Amilibia Mugica ;

1.Respecto del contrato de préstamo con garantía hipotecaria número NUM001, otorgado en escritura pública de fecha 30 de julio de 2008, ante el Notario Don Félix-María González de Echávarri Ara, al n º 1.093 de su protocolo:

1. DEBO DECLARAR y DECLARO, la nulidad de la cláusula relativa a la limitación a la variabilidad del interés remuneratorio contenida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre ambos litigantes, otorgado en escritura pública de fecha 30 de julio de 2008, otorgada ante el Sr. Notario Don Félix-María González de Echávarri Ara, al n º 1.093 de su protocolo, subsistiendo la vigencia del resto del contrato, en todo lo no afectado por la presente resolución y, en consecuencia, DEBO CONDENAR y CONDENO a la demandada a reintegrar a la parte demandante las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la indicada cláusula desde la fecha suscripción del préstamo hipotecario, cuantía que se incrementará con los intereses legales desde cada cobro y con el interés legal del dinero más dos puntos desde la fecha de la presente resolución (576 LEC).

A. DEBO DECLARAR y DECLARO la nulidad por abusiva de la cláusula Quinta de la escritura pública de constitución de hipoteca de fecha 30 de julio de 2008, otorgada ante el Sr. Notario Don Félix-María González de Echávarri Ara, al n º 1.093 de su protocolo, a excepción de los apartados c) y e), acordando su expulsión del contrato y, en consecuencia, DEBO CONDENAR y CONDENO a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 710,35 euros. Dicha cantidad se verá incrementada con el interés legal del dinero desde la fecha de su abono y con el interés legal del dinero más dos puntos desde la fecha de la presente resolución (576 LEC).

B. DEBO DECLARAR y DECLARO la nulidad de la cláusula sexta bis de la escritura pública de constitución de hipoteca de fecha 30 de julio de 2008, otorgada ante el Sr. Notario Don Félix-María González de Echávarri Ara, al n º 1.093 de su protocolo, sobre resolución anticipada por la entidad prestamista, subsistiendo la vigencia del contrato sin la misma.

C. Respecto del contrato de préstamo con garantía hipotecaria número NUM002, otorgado en escritura pública de fecha 30 de julio de 2008, ante el Notario Don Félix-María González de Echávarri Ara, al n º 1.094 de su protocolo:

2. DEBO DECLARAR y DECLARO la nulidad de la cláusula relativa a la limitación a la variabilidad del interés remuneratorio contenida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre ambos litigantes, otorgado en escritura pública de fecha 30 de julio de 2008, otorgada ante el Sr. Notario Don Félix-María González de Echávarri Ara, al n º 1.094 de su protocolo, subsistiendo la vigencia del resto del contrato, en todo lo no afectado por la presente resolución y, en consecuencia, DEBO CONDENAR y CONDENO a la demandada a reintegrar a la parte demandante las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la indicada cláusula desde la fecha suscripción del préstamo hipotecario, cuantía que se incrementará con los intereses legales desde cada cobro y con el interés legal del dinero más dos puntos desde la fecha de la presente resolución (576 LEC).

A. DEBO DECLARAR y DECLARO la nulidad del punto f) de la cláusula Quinta de la escritura pública de constitución de hipoteca de fecha 30 de julio de 2008, otorgada ante el Sr. Notario Don Félix-María González de Echávarri Ara, al n º 1.094 de su protocolo, acordando su expulsión del contrato.

B. Todo ello sin efectuar especial pronunciamiento acerca de las costas procesal causadas.

SEGUNDONotificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo 15 DE MARZO DE 2022.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.

CUARTO .-Ha sido el/la Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de Banco Santander (Banco Pastor SA ) formula recurso de apelación contra la sentencia de fecha 26 de noviembre de 2020 dictada por el juzgado de primera instancia n º1 de Azpeitia en solicitud de que se revoque dicha resolución y en su lugar se dicte otra por la cual se desestime la demanda con condena en costas para los actores

Para fundamentar el recurso la parte apelante formula las siguientes alegaciones :

Indebida acumulación de acciones : se alega al respecto que en el caso examinado convergen dos tipos d e acciones al actuar como demandantes la mercantil Comtec Europe SL persona juridica y tambien Cirilo como persona física invocando al respecto el acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ de 27 d ejunio de 2018 en el que se acordaba respecto de las demandas de acciones individuales sobre condiciones generales incluidas en contratos con garantias reales inmobiliarias cuyo prestatario sea persona fisica , tendrían competencia exclusiva y excluyente el juzgado de primera instancia n º 8 de San Sebastian por lo que debió sustanciarse el presente procedimiento ante dicho organo judicial

Error en la valoración de la prueba , así como aplicación incorrecta de la normativa y jurisprudencia que resultan de aplicación desde la premisa de que el demandante Sr Cirilo en ningún momento actuó como consumidor , como tampoco la demandante Comtec-Europe SL y los préstamos otorgados fueron destinados a la actividad profesional del demandante

Defiende la recurrente que nos encontramos ante contratos suscritos por un profesional no consumidor , que no se actuó con un propósito ajeno a la actividad empresarial o profesional , que la parte actora destinó el dinero obtenido de la recurrente , al menos en parte , para la construcción y habilitación d e un inmueble en el que tenia previsto desarrollar su actividad empresarial por lo que en ningún caso procedería aplicar el doble control de transparencia ; no sería d e aplicación el art 8.2 de la Ley 7 /1988 LCGC , para la abusividad de las condiciones generales, sino exclusivamente el control d e incorporación que si se cumpliría en este caso

La parte apelante se remite de forma expresa a la STS de 3 d ejunio de 2016 en la que se analiza la aplicabilidad del control de transparencia a los contratos en los que el adherente no es consumidor y defiende en base a ello que no resulta de aplicación la legislación del Consumo , y en cuanto al control de incorporación en el supuesto d e autos mantiene que las cláusulas no están enmascaradas , no son especialmente farragosas y resultan de fácil comprensión y entendimiento por lo que el citado control quedaria superado

En otro orden de cosas , mantiene la recurrente que al no ostentar la condción de consumidor la parte actora queda excluida la aplicación de la inversión de la carga de la prueba que habitualmente se aplica para prestatarios consumidores , incumbiendo a este último la carga de la prueba del deficit informativo

SEGUNDO -Sobre la indebida acumulación de acciones

Se rechaza dicho motivo de apelación

Se cuestiona en el presente caso la validez de concretas cláusulas de dos contratos de préstamo suscritos en la misma fecha y entre idénticas partes en los que la garantia real gravita sobre un mismo bien , siendo así que el juzgado d e primera instancia nº 8 de esta capital , especializado en condiciones generales de la contratación, ya tuvo ocasión de pronunciarse al respecto , tal y como consta acreditado a los folios 192 y ss ,en virtud de autos de fecha 7 y 13 de marzo de 2019 en base a unos argumentos plenamente compartidos por este Tribunal

También el juzgador de instancia tuvo ocasión de pronunciarse al respecto en el auto de fecha 21 d e noviembre de 2019 folio 227 de las actuaciones que devino firme , declarando su competencia despues de analizar las circusntancias del caso (folios 230 y 231 de las actuaciones ) entendiendo que se accionaba por una persona jurídica concurriendo todos los presupuestos establecidos en lo artículos 71 y ss para la acumulación (mismo título y causa d e pedir ) y si bien la parte demandada planteó la cuestión en el escrito de contestación a la demanda (folio 245 vuelto ) lo cierto es que la misma quedó definitivamente resuelta durante el transcurso de la audiencia previa

Todo ello nos lleva a mantener en esta alzada en los mismos términos la decisión adoptada por el juzgador d einstancia

TERCERO-Sobre el error en la valoración de la prueba

La parte apelante al cuestionar el contenido de la sentencia de instancia en relación con el pronunciamiento que se refiere a la validez de las cláusulas cuestionadas muestra su discrepancia en el plantemiento mismo en el que la cuestión resulta abordada por el juez a quo , defendiendo la tesis de que en el caso examinado no estamos ante un contratante consumidor y en consecuencia no rigen los principios tuitivos inspiradores de la legislación especial sobre consumidores y usuarios

El motivo de apelación se construye invocando error en la valoración de la prueba así como aplicación incorrecta de la normativa y jurisprudencia que resultan de aplicación alegando para ello que el demandante Sr Cirilo en ningún momento actuó como consumidor , como tampoco la demandante Comtec-Europe SL ; que los préstamos otorgados fueron destinados a la actividad profesional del demandante y en consecuencia nos encontramos ante contratos suscritos por un profesional no consumidor , que actuó con un propósito inherente a la actividad empresarial

El juzgador de instancia delimita los términos del debate , describe los hechos , resuelve acerca del régimen jurídico aplicable para finalmente llegar a la conclusión que se consigna en la fallo de la sentencia apelada

El Tribunal comparte plenamente las principales lineas de la argumentación contenida en la resolución apelada y que son las argumentación siguientes :

'SEGUNDO.- CONDICIÓN DE CONSUMIDOR DE LA PARTE PRESTATARIA.

(...............) Cabe destacar, que de la lectura del escrito de contestación a la demanda no resulta controvertida la condición de consumidor y usuario y profesional empresario que se sostiene en la demanda en relación con los distintos préstamos con garantía hipotecaria que se analizan.

Dispone el art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que: A efectos de esta norma (...), son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

Del examen del documento 1 de la demanda, concretamente de la escritura pública de 27 de noviembre de 2008, de traslado de domicilio social y modificación de artículo estatutario, resulta que el demandante Sr. Cirilo tiene a aquella fecha su domicilio en DIRECCION000 Kalea NUM000 de la localidad de Aiarnazabal. Asimismo, de dicha documental se desprende que la mercantil Comtec- Europe, S.L. tiene por objeto la comercialización de productos de todo tipo en países de la Unión Europea interviniendo en tal comercio como comprador y vendedor de los mismos y como intermediario, comisionista o agente, elevando a públicos a través de dicha escritura los acuerdos adoptados por la Junta general de la sociedad de 26 de noviembre de 2008 por los que se acuerda trasladar el domicilio social de Comtec-Europe, S.L. a DIRECCION000 Kalea NUM000 de Aiarnazabal.

Del documento 2 de la demanda, consistente en escritura de constitución de préstamo hipotecario suscrita el 30 de julio de 2008 por el demandante, en su propio nombre y en el de la mercantil Comtec-Europe, S.L., ante el Notario de Azpeitia Don Félix María González de Echávarri Ara, bajo el número 1.093 de su protocolo, resulta acreditado que dicha hipoteca se constituyó para la adquisición de vivienda. Dicho préstamo se garantiza con hipoteca que se constituye sobre el inmueble sito en DIRECCION000 Kalea NUM000 de Aiarnazabal, inmueble que resulta una vivienda unifamiliar, adquirido por escritura de compraventa de la misma fecha por el Sr. Cirilo en un porcentaje del 67,20% y Comtec-Europe, S.L. en un porcentaje del 32,80%. Cabe destacar de dicha escritura pública la cláusula no financiera octava, en la que se recoge expresamente el destino del préstamo, adquisición de vivienda.

En este contexto, procede valorar si la parte actora ostenta la condición de consumidor o usuario respecto de dicho primer préstamo con garantía hipotecaria, reconociendo su condición de no consumidor respecto del segundo.

En este sentido se remite al contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo 224/2017, de 5 de Abril ,cuando establece que :

'La condición de consumidor en los contratos con doble finalidad.

Sobre esta noción de consumidor, el problema que se plantea en este caso es si cabe considerar como tal a quien destina el bien o servicio a fines mixtos, es decir, a satisfacer necesidades personales, pero también a actividades comerciales o profesionales. Ni el art. 1 LGDCU ni el actual art. 3 TRLGDCU contemplan específicamente este supuesto, por lo que la doctrina y la denominada jurisprudencia menor han considerado que son posibles varias soluciones: que el contratante siempre es consumidor (pues a veces usa el bien o servicio para fines personales); que nunca lo es (ya que lo usa para fines profesionales); o que lo será o no en atención al uso preponderante o principal.

La Directiva 2011/83/UE, de 25 de octubre de 2011 , sobre los derechos de los consumidores, que modificó las Directivas 93/13/CEE y 1999/44/CE, tampoco aborda expresamente este problema en su articulado. Pero en su considerando 17 aclara que, en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con la actividad comercial de la persona y el objeto comercial es tan limitado que no predomina en el contexto general del contrato, dicha persona deberá ser considerada como consumidor.

Ante la ausencia de una norma expresa en nuestro Derecho nacional, resulta adecuado seguir el criterio interpretativo establecido en ese considerando de la Directiva, que además ha sido desarrollado por la jurisprudencia comunitaria. Así, en la STJCE de 20 de enero de 2005 #(asunto C-464/01 ) se consideró que el contratante es consumidor si el destino comercial es marginal en comparación con el destino privado; es decir, no basta con que se actúe principalmente en un ámbito ajeno a la actividad comercial, sino que es preciso que el uso o destino profesional sea mínimo («insignificante en el contexto global de la operación de que se trate», en palabras textuales de la sentencia).

A su vez, la STJUE de 3 de septiembre de 2015 #(asunto C-110/14 ) estableció:

«El artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse «consumidor» con arreglo a la citada disposición cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado. Carece de pertinencia al respecto el hecho de que el crédito nacido de tal contrato esté garantizado mediante una hipoteca contratada por dicha persona en su condición de representante de su bufete de abogado, la cual grava bienes destinados al ejercicio de la actividad profesional de esa persona, como un inmueble perteneciente al citado bufete».

En esta sentencia, el TJUE recuerda que, conforme al Derecho de la Unión, es consumidor toda persona física que, en los contratos regulados por la Directiva 93/13 /CEE , actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional, y que como tal consumidor, se encuentra en una situación de inferioridad respecto al profesional, idea que sustenta el sistema de protección establecido por la norma comunitaria. Y, al efecto de determinar la condición de consumidor del contratante, en el sentido de dicha Directiva, aclara el TJUE que el juez nacional debe tener en cuenta todas las circunstancias del caso susceptibles de demostrar con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato considerado y, en particular, la naturaleza de dicho bien o de dicho servicio.

Y el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 #(caso Tarc ãu), en su apartado 27, recalcó:

«A este respecto, procede recordar que el concepto de «consumidor», en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 tiene un carácter objetivo (véase la sentencia Costea, C-110/14 , EU:C:2015:538 , apartado 21). Debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión».

- En fin, para determinar si una persona puede ser considerada consumidor a los efectos de la Directiva 93/13/CEE y del TRLGCU , en aquellas circunstancias en las que existan indicios de que un contrato persigue una doble finalidad, de tal forma que no resulte claramente que dicho contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el criterio del objeto predominante ofrece una herramienta para determinar, a través de un examen de la globalidad de las circunstancias que rodean al contrato -más allá de un criterio puramente cuantitativo- y de la apreciación de la prueba practicada, la medida en que los propósitos profesionales o no profesionales predominan en relación con un contrato en particular. De manera que, cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba.'

Y tambien al contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo 8/2018, de 10 de Enero,

Señala la juzgadora de instancia que en el caso examinado la doble finalidad fue contemplada en dos instrumentos diferenciados, al acometerse la finalidad personal a través de uno de los contratos de préstamo, para adquisición de vivienda habitual, y la finalidad profesional a través de un contrato diverso, con la finalidad de acondicionar la vivienda para la actividad profesional ; declara que el traslado del domicilio social a dicho inmueble, podría determinar la concurrencia de doble finalidad en el primero de los préstamos que obliga a analizar el fin preponderante de la operación crediticia y en ese sentido valora de un lado, que el inmueble adquirido lo es en un porcentaje del 67,2% por la persona física, siendo un porcentaje preponderante, lo cual tendrá repercusión a la hora d e abordar el régimen de control aplicable a las cláusulas controvertidas ; que de la descripción del inmueble se desprende que se trata de una vivienda unifamiliar adosada de varias plantas, siendo la sociedad Comtec-Europe, S.L., una sociedad limitada unipersonal, entre cuyo objeto social se encuentra la comercialización de productos.La juzgadora de instancia considera acreditado en el procedimiento que, el Sr. Cirilo ha constituido en el inmueble su domicilio habitual, llegando a la conclusión de que respecto del primero de los contratos de préstamo, el mismo fue suscrito por la parte actora en su condición de consumidor o usuario, por ser la finalidad del mismo eminentemente personal, mientras que en el segundo de los préstamos intervino en su condición de empresario o profesional.

Y finalmente concluye 'Por lo expuesto, procede concluir que respecto el primero de los préstamos a analizar concurre en la parte actora la condición de consumidor o usuario, procediendo respecto del mismo el preceptivo control de transparencia y abusividad de su clausulado, mientras que el segundo de los contratos litigiosos deberá analizarse bajo el prisma del control de inclusión. '

Pues bien ,una vez definida en cada uno de los contratos de préstamo la condición de la parte actora procede al análisis de las cláusulas controvertidas al amparo de la normativa y jurisprudencia que resultan de aplicación esto es al primero de ellos la normativa tuitiva de los derechos de los consumidores y usuarios, rigiéndose el segundo de ellos por la normativa propia de las condiciones generales de la contratación ,criterio que estimamos plenamente Â?válido y ajustado a las concretas circusntancias del caso esxaminado

-Asi respecto del contrato de fecha 30 de julio de 2008 , número NUM001 el juzgador de instancia procede al análisis de las cláusulas cuestionadas

-Sobre la cláusula tercera bis - tipo de interés variable declara lo siguiente :

'Establece la cláusula tercera bis, bajo la rúbrica 'tipo de interés variable', una cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés, coloquialmente llamada, cláusula suelo, en su punto cuatro,' límites de variabilidad del tipo de interés aplicable', indicando que: 'Las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 2,25% anual

..............Se centra la presente controversia en examinar si la referida cláusula cuya nulidad se pretende en el presente pleito, supera el doble control de transparencia jurisprudencialmente fijado por el Tribunal Supremo en Sentencia de 9 de mayo de 2013 ,

El control de incorporación de la cláusula: comprobando si la cláusula es clara en sí misma y analizando cómo se incorporó al contrato. Exigiéndose de conformidad con lo previsto en el artículo 80 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios 1/2007 de 16 de noviembre , en su párrafo 1º que 'a)la redacción de la misma sea concreta, clara y sencilla ,con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura; c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas'.

El control de Transparencia:que obliga a examinar el grado de conocimiento que tiene el cliente sobre la incorporación de dicha cláusula y sobre las consecuencias económicas y jurídicas que repercuten su aceptación por parte del consumido..............

A los efectos de dilucidar si la cláusula objeto del presente debate se trata de una condición general de la contratación procede entrar a resolver si la misma ha sido resultado de la negociación individual con el hoy demandante o si, por el contrario, ha sido predispuesta y por tanto introducida de manera unilateral por la entidad bancaria demandada. Con objeto de resolver tal cuestión se debe de incidir en lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación ...........................................

Y declara ' Extrapolando la jurisprudencia transcrita la supuesto de autos y teniendo presente que le corresponde a la entidad bancaria demandada la asunción de la carga probatoria sobre tal extremo, la misma deberá asumir de conformidad con lo establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la ausencia de prueba al respecto de ello. Así, pese a defenderse que el clausulado recogido en el contrato de préstamo había sido el resultado de la negociación realizada por ambas partes, la misma no propuso prueba alguna que permitiera acreditar que el actor pudiera influir en el contenido de la cláusula, ya sea para suprimir o para modificar su contenido, por lo que esta absoluta orfandad de prueba unido al principio pro consumatore no puede sino conducir a concluir que nos encontramos ante una cláusula predispuesta, impuesta por la entidad bancaria con clara exclusión del principio de autonomía de la voluntad en la concreción del contenido contractual, obedeciendo su inclusión únicamente a la voluntad exclusiva de la parte predisponente.

Así, de la prueba practicada en el acto de la vista no han quedado acreditados los concretos motivos opuestos por la entidad demandada para refrendar el carácter negociado de la cláusula objeto de la litis. De este modo, la única prueba practicada en el procedimiento se circunscribe al interrogatorio del demandante, Sr. Cirilo, del que no cabe extraer las conclusiones pretendidas por la parte demandada. En este sentido, aun cuando el Sr. Cirilo sostuviese que negoció los préstamos hipotecarios litigiosos con la entidad bancaria, de modo conjunto, en nombre propio y de la mercantil Comtec-Europe, S.L., la parte demandada no ha justificado que dicha negociación influyera en la inclusión o modificación de las limitaciones a la variabilidad del tipo de interés. Ciertamente el Sr. Cirilo aludió en su interrogatorio que negociaron el Euribor, cuotas mensuales y duración, aludiendo a que las condiciones eran según mercado. No obstante, la circunstancia de no haberse practicado prueba alguna adicional que justifique los términos de los tratos precontractuales impide tener por acreditado el carácter negociado de la cláusula cuya nulidad se insta. No ha acompañado la entidad bancaria demandada la oferta vinculante, la información precontractual, no ha justificado la existencia de negociaciones en igualdad de posiciones jurídicas. Tampoco ha depuesto en el procedimiento el empleado de la entidad que tramitó los préstamos, por lo que se desconoce el poder de negociación que en los mismos tuvo el demandante. ' y finalmente concluye respecto de la cláusula examinada :'Consecuentemente, la inversión de la carga de la prueba impuesta respecto del préstamo suscrito con la condición de consumidor, solo puede ir en perjuicio de los intereses de la parte demandada.'

'..................... no consta acreditado por la demandada que se hubiera aportado a la parte demandante información previa, clara, y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad así como simulaciones de escenarios diversos en relación al comportamiento de los tipos de interés, información que hubiera podido hacer comprender a la parte demandante que lo que en realidad estaba contratando era un tipo de interés variable que por las circunstancias que se sucedían en el momento de llevar a cabo su concertación sólo podía ser al alza.

La prueba propuesta por la entidad demandada a los efectos de acreditar tal extremo, no fue suficiente para acreditar tal extremo controvertido. La misma no acompañó documento alguno a su contestación a la demanda, no consta acompañada oferta vinculante, no consta aportado Folleto informativo, sin que se considere suficiente a tales efectos la respuesta negativa ofrecida a la reclamación extrajudicial de la parte demandante afirmando su entrega. Tampoco se ha suplido dicha ausencia probatoria a través de la testifical del empleado que tramitó la suscripción del préstamo para la entidad bancaria por lo que, respecto a la obligada información precontractual, se desconoce su contenido y la forma como se expresaba, eventualmente, el límite a la variabilidad, de modo que no cabe tener por acreditado que fue proporcionada al prestatario información suficiente sobre aquella cláusula y su significación, de forma que pudiera identificar que la misma constituía un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

Por último, centrándose en la redacción que la cláusula suelo tiene en la escritura pública de suscripción del préstamo hipotecario (documento 2 de la demanda), se debe advertir que la misma aparece recogida dentro de la cláusula tercera bis, que aparece bajo la rúbrica, 'tipo de interés variable', al final de la misma, tras cinco folios de información enfocada al descuento aplicable del 0,35%, lo que hace que sin lugar a dudas pase totalmente desapercibida para un ciudadano sin conocimientos económicos, ni financieros, imposibilitando al mismo para que pueda llegar a advertir la trascendencia que la reseñada cláusula pudiera tener en el contrato. No pudiendo considerarse sino que en la redacción de la misma concurre lo que al respecto ha manifestado el Tribunal Supremo en la citada Sentencia de 9 de mayo de 2013 , al disponer que 'no puede estar enmascarada, entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificulten su identificación y proyecta sombras sobre lo que considerado aisladamente resultaría claro'. Haciendo con ello perder, por su disposición, la atención del consumidor que de forma notoria pudiera pensar que la misma es una cláusula meramente accesoria y no determinativa del objeto del contrato.

El hecho de que interviniera el notario, en ningún momento desvirtúa lo anteriormente expuesto, ello sólo confirma que se ha superado el control de incorporación

En atención a dichas consideraciones resuelve en el sentido de que :'debido a que no consta que la parte prestataria tuviera real conocimiento acerca de las consecuencias jurídicas y económicas que la inclusión de dicha cláusula en el contrato desencadenaba para la misma, no puede sino concluirse que en ningún momento pudo alcanzar la percepción de que se trataba de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato. Cumpliéndose además lo manifestado en el Auto de 3 de junio de 2013, que al respecto manifiesta que sin necesidad de que concurra ningún otro requisito para que se considere la cláusula abusiva es suficiente con que se cree una apariencia de interés variable, 'cuando el índice de referencia, o su evolución previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza'.

Todo lo cual conduce a concluir la nulidad de la citada cláusula.'

-Sobre la cláusula quinta de gastos de formalización de hipoteca al prestatario declara lo siguiente :

'(................. ) De la documental acompañada a la demanda, concretamente del documento 4 de la demanda, se desprende que la parte actora satisfizo la cantidad de 2.714,97 euros en concepto de gastos de constitución del préstamo hipotecario, a razón de 729,18 euros en concepto de gastos de Notaría, 1.467,11 euros en concepto de Impuesto de actos jurídicos documentados, 214,76 euros en concepto de gastos de Registro, 250 euros en concepto de gastos de Gestoría y 12 euros en concepto de suplidos. Acompaña asimismo minuta de honorarios notariales, autoliquidación del impuesto de Actos jurídicos documentados, factura emitida por el Registro de la propiedad, factura de gestoría. De este modo, a pesar de que la parte demandada oponga la falta de acreditación del pago de dichos gastos, la documental acompañada, toda ella a nombre del Sr. Stutzke, se considera suficientemente acreditativa de dicho extremo.

(.................) Extrapolando la jurisprudencia transcrita al supuesto de autos, de la redacción de la cláusula quinta de la Escritura pública de constitución de hipoteca de 30 de julio de 2008 que vincula a las partes, se desprende que la misma adolece de nulidad por abusiva, habida cuenta de que atribuye indiscriminadamente a la parte actora, la cual actúa en su condición de consumidor o usuario, el pago de todos los gastos derivados de la operación. De la prueba practicada en el procedimiento no se desprende que la cláusula de imposición de gastos haya sido negociada individualmente por el demandante, no habiendo aludido a la misma en el seno de su interrogatorio, no constando documentalmente esta circunstancia. De este modo, debe considerarse una condición general de la contratación, predispuesta por la entidad bancaria y redactada con la finalidad de ser incorporada a una pluralidad de contratos.

La cláusula litigiosa ha de calificarse como abusiva por aplicación de los art. 3.1 y 4.1 de la Directiva 93/13/ CEE, del Consejo , y en el art. 82 apartados 1º y 3º TRLCU.

Y concluye al respecto'partiendo de la carencia de prueba sobre el carácter negociado de la cláusula y su redacción, que impone sobre la parte prestataria la totalidad de los gastos asociados a la constitución del préstamo, debe concluirse declarando su nulidad, desde el momento en que siendo predispuesta, no negociada individualmente, imponiéndose sobre un consumidor, le atribuye indiscriminadamente e injustificadamente la totalidad de los gastos derivados de la operación. De este modo, la cláusula se encuentra formulada en términos genéricos, con una redacción abierta, con vocación omnicomprensiva y causa un evidente perjuicio al consumidor prestatario a quien se le repercuten el pago de todos los gastos y de todos los tributos de la operación convenida con el Banco, no existiendo una mínima reciprocidad en los gastos generando un desequilibrio importante en contra del consumidor.'

Finalmente , analiza las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula respecto de los gastos notariales : ' procede imponer los gastos de notaría por mitad entre las partes a razón de 364,59 euros por cada una de las partes.' ;gastos de registro :', procede la imputación de los gastos de registro a la entidad bancaria demandada, por importe de 214,76 euros.';gastos de gestoria : ' procede declarar la nulidad por abusividad de la cláusula referida, si bien, no habiendo acreditado la parte actora su abono ni el importe correspondiente al mismo, no ha lugar a condenar a la demandada a su devolución por mitad.'

Sobre la cláusula que impone al prestatario la constitución de un seguro de daños del inmueble gravado con hipoteca se remite a la doctrina sentada por el TS , en Sentencia 705/2015, de 23 de Diciembre , :' En lo que atañe a los gastos derivados de la contratación del seguro de daños, no parece que esta previsión sea desproporcionada o abusiva, por cuanto deriva de una obligación legal (art. 8 LMH), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art. 14 de la Ley de Contrato de Seguro .', y concluye en consecuencia declarando que 'no procede declarar la nulidad de la cláusula'.

- Finalmente ,sobre los gastos procesales y la imposición al prestatario consumidor de los gastos procesales derivados del incumplimiento del prestatario de su obligación de pago. se remite a la Sentencia del Tribunal Supremo 705/2015, de 23 de Diciembre :'En cuanto a los gastos pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista, hemos de advertir en primer lugar que los gastos del proceso están sometidos a una estricta regulación legal, recogida en los arts. 394 y 398 LEC , para los procesos declarativos, y en los arts. 559 y 561 de la misma Ley , para los procesos de ejecución. Tales normas se fundan básicamente en el principio del vencimiento, y en el caso concreto de la ejecución, las costas se impondrán al ejecutado cuando continúe adelante el despacho de ejecución; pero también podrán imponerse al ejecutante cuando se aprecie algún defecto procesal no subsanable o que no se haya subsanado en el plazo concedido al efecto ( art. 559.2 LEC ), o cuando se estime algún motivo de oposición respecto del fondo ( art. 561.2 LEC ); y cuando la estimación sea parcial, cada parte deberá hacer frente a las costas devengadas a su instancia. Por consiguiente, la atribución al prestatario en todo caso de las costas procesales no solo infringe normas procesales de orden público, lo que comportaría sin más su nulidad ex art. 86 TRLCU y art. 8 LCGC, sino que introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a todo trance las consecuencias de un proceso sobre una de ellas, sin tener en cuenta ni la procedencia legal de la reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las facultades de moderación que la ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho.

Respecto a la imputación al cliente de los honorarios de abogado y aranceles de procurador de los que se haya servido el prestamista, incluso cuando su intervención no sea preceptiva, la estipulación contraviene de plano el art. 32.5 LEC , que excluye tales gastos de la eventual condena en costas, salvo que el tribunal aprecie temeridad o que el domicilio de la parte representada o defendida en juicio esté en un lugar distinto a aquel en que se ha tramitado el juicio. Por lo que, además de la falta de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes y la dificultad para el consumidor de valorar las consecuencias por desconocer en el momento de la firma del contrato el cúmulo de actuaciones en las que eventualmente podría valerse la entidad contratante de tales profesionales sin ser preceptivo (actos de conciliación, procedimiento monitorio, juicio verbal en reclamación de cantidad inferior a la establecida legalmente...), lo que de por sí sería suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resulta correcta la declaración de nulidad de la misma, conforme a los arts. 86 TRLCU y 8 LCGC.' yconcluye en el sentido de declarar la nulidad de dicha cláusula. ' En definitiva, por lo expuesto, procede declarar la nulidad de pleno derecho de la cláusula quinta contenida en la escritura pública de constitución de hipoteca de fecha 30 de julio de 2008, otorgada ante el Notario del Ilustre Colegio de Pamplona, distrito de Azpeitia, Don Félix María González de Echávarri Ara, bajo el número 1.093 de su protocolo, a excepción de los apartados c) y e), acordando su expulsión del contrato.

En consecuencia, procede condenar a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 710,35 euros, a razón de 364,59 euros en concepto de mitad de gastos de notaría; 214,76 euros en concepto de gastos de Registro; y 131 euros en concepto de mitad de gastos de gestoría.Dicha cantidad devengará el interés legal del dinero desde la fecha en que resultó abonada por la actora.'

-Sobre la cláusula sexta : intereses de demora

'Las cantidades vencidas y no pagadas por amortizaciones, intereses, comisiones y gastos que con arreglo a este contrato deba satisfacer el PRESTATARIO en fechas establecidas devengarán, hasta su total reembolso, un interés de demora al tipo que resulte de añadir diezpuntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio o sustitutivo vigente en cada momento (...)'

El juzgador de instancia declara al respecto : 'En el momento de la suscripción del contrato, en 2008, el interés legal del dinero era del 5,50 %. En estas circunstancias, un interés moratorio que incrementa en 10 puntos el remuneratorio no implica en el supuesto de autos la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta para el consumidor que incumple el contrato, puesto que no excede del triple de la referencia antes indicadas, ascendiendo durante el primer periodo a 14,75% y posteriormente, valorando el límite a la variación del tipo de interés que se fija en 2,25%, se concluye que no implica la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta para el consumidor que no cumple su obligación de pago del préstamo, de modo que no procede reputar abusiva la cláusula sexta relativa a intereses de demora.desestimando finalmente la petición de nulidad de la cláusula quinta de la escritura de préstamo

- Sobre la cláusula sexta bis : vencimiento anticipado

En dicha cláusula se establece que: ' Aunque no haya finalizado el plazo de duración pactado, la Entidad Acreedora, BANCO PASTOR, S.A., podrá exigir la devolución del capital, intereses y gastos en los casos siguientes:

3.Impago por el prestatario de una cuota, comprensiva de capital e intereses, o de amortización de capital, en su caso.

1.Impago por el prestatario de la liquidación de intereses, o de la de ajusta, en su caso. (...).

El juzgador de instancia se remite a la hora de abordar la cuestión en torno a la interpretación del carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado a la Sentencia del Tribunal Supremo 463/2019, de 11 de Septiembre y pondera las alegaciones vertidas por la parte demandada en el sentido de considerar que la entrada en vigor de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, determina una carencia sobrevenida de objeto sobre la pretensión de nulidad de la cláusula sexta bis de la escritura de constitución de préstamo hipotecario en la que la parte demandante intervino en su condición de consumidor, para concluir que del análisis de la propia redacción de la cláusula, que habilita a la entidad bancaria a la resolución anticipada del préstamo por el impago de cualquier cantidad, debe concluirse su nulidad por abusiva, al causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato, y llegando a la conclusión de que la eliminación de la cláusula nula no impide la subsistencia del contrato sin la misma, independientemente de que no haya llegado a aplicarse

2- Una vez concluido el análisis del primero de los contratos litigiosos el juzgador de instancia analiza el contrato suscrito con fecha 30 d ejulio de 2008 número NUM002 teniendo en cuenta la distinta condición o cualidad con que intervino la parte actora y en consecuencia aplicando a este contrato la normativa propia de las condiciones generales de la contratación.

Sobre la cláusula tercera bis : tipo de interés variable

Declara el juzgador de instancia que nos encontramos ante , una cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés, coloquialmente llamada, cláusula suelo, que en su punto cuatro, 'límites de variabilidad del tipo de interés aplicable, indica: 'Las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 2,25% anual.'

En cuanto al control d e inclusión declara que la parte actora actuó en el ámbito de su actividad empresarial, actuando en calidad de deudor hipotecario la mercantil Comtec-Europe, S.L. y en calidad de hipotecante no deudor y fiador solidario Don Cirilo siendo la finalidad del préstamo eminentemente empresarial, al haber reconocido la parte actora en su demanda que se constituyó para el acondicionamiento de la vivienda gravada con hipoteca de cara a su utilización como oficina comercial, almacén y archivo.

Sobre la posibilidad de apreciar la nulidad de la cláusula suelo cuando el prestatario no reúne la condición de consumidor o usuario se remite a la jurisprudencia del TS en la que en esencialmente se reconoce que 'En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC - '[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, 7 LCGC -'[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]'- ; que para quue una condición general de la contratación supere el control de incorporación debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato; que junto al parámetro de la claridad y comprensibilidad, debe concurrir el requisito de la posibilidad de conocimiento, puesto que el control de inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad ; que el control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato ; que mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato. (..)

Refiere el juzgador de instancia que en este caso no ha quedado acreditado que la cláusula litigiosa fuese resultado de una negociación en la que la parte actora ostentase poder real de introducción, modificación o supresión de parte del clausulado, llegando a la conclusión de que su inclusión obedece únicamente a la voluntad exclusiva de la parte predisponente ; que no consta acreditado por la demandada que se hubiera aportado a la parte demandante información previa, clara, y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad así como simulaciones de escenarios diversos en relación al comportamiento de los tipos de interés, información que hubiera podido hacer comprender a la parte demandante que lo que en realidad estaba contratando era un tipo de interés variable que por las circunstancias que se sucedían en el momento de llevar a cabo su concertación sólo podía ser al alza ; que l a prueba propuesta por la entidad demandada a los efectos de acreditar tal extremo, no fue suficiente para acreditarlo cuando ostentaba plena facilidad probatoria sobre el particular ; que no se acompañó documento alguno a su contestación a la demanda ; que no consta acompañada oferta vinculante, no consta aportado Folleto informativo, estimando insuficiente la respuesta negativa ofrecida a la reclamación extrajudicial de la parte demandante afirmando su entrega Añade que no se ha suplido dicha ausencia probatoria a través de la testifical del empleado que tramitó la suscripción del préstamo para la entidad bancaria por lo que, respecto a la obligada información precontractual, se desconoce su contenido y la forma como se expresaba, eventualmente, el límite a la variabilidad, concluyendo por todo ello en el sentido de que no cabe tener por acreditado que fuera proporcionada al prestatario información suficiente sobre aquella cláusula y su significación, de forma que pudiera identificar que la misma constituía un elemento definitorio del objeto principal del contrato. ; que dicha cláusula no fue objeto de una información precontractual que permitiese a la parte actora como adherente tener la oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato la carga económica de la cláusula, contraviniendo de este modo el art. 7 LCGC, lo que determina su nulidad. asi como que la redacción de la cláusula no se ajusta a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez (en cuanto a la redacción que la cláusula suelo tiene en la escritura pública de suscripción del préstamo hipotecario (documento 3 de la demanda), que la misma aparece recogida dentro de la cláusula tercera bis, que aparece bajo la rúbrica, 'tipo de interés variable', al final de la misma, tras cinco folios de información enfocada al descuento aplicable del 0,35%, lo que hace que sin lugar a dudas pase totalmente desapercibida para quien carezca de conocimientos económicos, ni financieros, imposibilitando que pueda llegar a advertir la trascendencia que la reseñada cláusula pudiera tener en el contrato. No pudiendo considerarse sino que en la redacción de la misma concurre lo que al respecto ha manifestado el Tribunal Supremo en la citada Sentencia de 9 de mayo de 2013, al disponer que ' no puede estar enmascarada, entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificulten su identificación y proyecta sombras sobre lo que considerado aisladamente resultaría claro'.

Llegando a la conclusión de que no consta acreditado en el procedimiento que la parte actora haya tenido la oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato la carga económica de la cláusula tercera bis en cuanto a la limitación a la variabilidad del tipo de interés,con una cláusula cuya redacción tampoco supera el control de incorporación, declarando su nulidad al amparo del art. 8 LCGC por resultar contraria a las exigencias de los arts. 5 y 7 LCGC en cuanto a los requisitos para su inclusión. Todo lo cual conduce a concluir la nulidad de la citada cláusula.

Sobre la cláusula quinta :gastos de formalización de hipoteca al prestatario

Se declara respecto del segundo contrato de préstamo con garantía hipotecaria que el control del clausulado únicamente puede desarrollarse al amparo de la normativa de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación y analiza no solo la redacción de la cláusula sino también el conocimiento e información recibida por el prestatario adherente con carácter previo a la suscripción del préstamo concluyendo que se trata de una cláusula absolutamente clara en su redacción, atribuyendo con sencillez el pago de determinados gastos al prestatario

El juzgador de instancia examina la prueba documental aportada concretamente los documentos 5 y 9 de la demanda, de la que concluye que la parte actora satisfizo la cantidad de 2.126,39 euros en concepto de gastos de constitución del préstamo hipotecario, a razón de 744,58 euros en concepto de gastos de Notaría, 915,54 euros en concepto de Impuesto de actos jurídicos documentados, 162,35 euros en concepto de gastos de Registro, y 303,92 euros en concepto de gastos de Gestoría. ; establece que la circunstancia de que el adherente abonase, una provisión de fondos de cara a hacer frente precisamente al abono de dichos gastos, determina que la cláusula supera el control de inclusión, no solo en cuanto a su redacción gramatical y su configuración documental, sino también en cuanto a su conocimiento y comprensibilidad por parte del adherente, por lo que desestima la petición formulada de nulidad aun cuando reconoce la nulidad del punto f), relativo a gastos procesales indicando al respecto que la mencionada cláusula resulta contraria, en perjuicio del adherente, a normas normas imperativas y prohibitivas

Sobre la cláusula sexta : intereses de demora: 'Las cantidades vencidas y no pagadas por amortizaciones, intereses, comisiones y gastos que con arreglo a este contrato deba satisfacer el PRESTATARIO en fechas establecidas devengarán, hasta su total reembolso, un interés de demora al tipo que resulte de añadir diez puntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio o sustitutivo vigente en cada momento (...)'

Declara al respecto el juzgador de instancia que nos encontramos ante un interés de demora que encuentra su fundamento en el Artículo 1108 del Código Civil ; que no le resultan de aplicación las previsiones del Artículo 20.4 de la Ley 16/2011 de Contratos de Créditos al consumo que fija un tope moratorio de 2,5 veces el interés legal y como tampoco el Artículo 114 de la Ley Hipotecario que tras la modificación introducida en 2013 estableció que ' los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrían ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago'.

Y concluye que ,sin perjuicio de que la cláusula de intereses de demora constituya una condición general de la contratación, predispuesta y redactada para su inclusión en una pluralidad de contratos, la misma supera los parámetros de incorporación al contrato, sin que resulte de aplicación el contenido del artículo 85.1 de la Real Decreto Legislativo 1/2007 cuando dispone que, son cláusulas abusivas las que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones.

Por lo expuesto, declara que no procede reputar abusiva la cláusula sexta relativa a intereses de demora.

Sobre la cláusula de vencimiento anticipado: cláusula sexta bis

' Aunque no haya finalizado el plazo de duración pactado, la Entidad Acreedora, BANCO PASTOR, S.A., podrá exigir la devolución del capital, intereses y gastos en los casos siguientes:

Impago por el prestatario de una cuota, comprensiva de capital e intereses, o de amortización de capital, en su caso.

1.Impago por el prestatario de la liquidación de intereses, o de la de ajusta, en su caso. (...).

Respecto a dicha cláusula declara que no cabe la declaración de abusividad por no tratarse de un contrato celebrado entre un consumidor o usuario y un profesional, sino que se trata de un contrato celebrado entre empresarios profesionales ; que no puede valorarse su nulidad sobre la base de un prisma de desequilibrio importante para el adherente, sino únicamente en cuanto a su conocimiento y comprensibilidad real, elementos éstos que consideran colmados por la cláusula analizada , declarando en consecuencia la validez de la cláusula en cuestión

En base a todo lo expuesto el juzgador d e instancia declara :

-Respecto del contrato de préstamo número NUM001:la nulidad de la cláusula relativa a la limitación a la variabilidad del interés remuneratorio ; la nulidad por abusiva de la cláusula Quinta del referido contrato condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 710,35 euros, a razón de 364,59 euros en concepto de mitad de gastos de notaría; 214,76 euros en concepto de gastos de registro; y 131 euros en concepto de mitad de gastos de gestoría , cantidad que se verá incrementada con el interés legal del dinero desde la fecha de su abono y con el interés legal del dinero más dos puntos desde la fecha de la presente resolución (576 LEC) ; la nulidad de la cláusula sexta bis de la escritura pública de constitución de hipoteca de fecha 30 de julio de 2008,sobre resolución anticipada por la entidad prestamista, subsistiendo la vigencia del contrato sin la misma.

-Respecto del contrato de préstamo número NUM002:la nulidad de la cláusula relativa a la limitación a la variabilidad del interés remuneratorio ; la nulidad del punto f) de la cláusula Quinta acordando su expulsión del contrato.

CUARTO-Expuestas las consideraciones que preceden y revisada la totalidad de la prueba practicada compartimos en su totalidad los argumentos esgrimidos por la juzgadora de instancia a la hora de hacer valer su decisión

Se ejercita en el presente procedimiento la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación respecto de la cláusula tercera bis de ambos contratos de préstamo con garantía hipotecaria por la que se establece una limitación a la variabilidad del tipo de interés o 'cláusula suelo', reclamando la restitución de cantidades entre las partes; la cláusula quinta de ambos contratos, por la que se impone el abono de ciertos gastos por la parte prestataria, reclamando la restitución de las cantidades abonadas por la parte demandante; la cláusula sexta, de intereses de demora y la cláusula sexta bis, sobre vencimiento anticipado.

Defiende la recurrente que nos encontramos ante contratos suscritos por un profesional no consumidor, que no se actuó con un propósito ajeno a la actividad empresarial o profesional , que la parte actora destinó el dinero obtenido de la recurrente, al menos en parte , para la construcción y habilitación d e un inmueble en el que tenía previsto desarrollar su actividad empresarial por lo que en ningún caso procedería aplicar el doble control de transparencia ; no sería de aplicación el art 8.2 de la Ley 7 /1988 LCGC , para la abusividad de las condiciones generales, sino exclusivamente el control d e incorporación que si se cumpliría en este caso

La parte apelante se remite de forma expresa a la STS de 3 d ejunio de 2016 en la que se analiza la aplicabilidad del control de transparencia a los contratos en los que el adherente no es consumidor y defiende en base a ello que no resulta de aplicación la legislación del Consumo , y en cuanto al control de incorporación en el supuesto d e autos mantiene que las cláusulas no están enmascaradas , no son especialmente farragosas y resultan de fácil comprensión y entendimiento por lo que el citado control quedaria superado

En definitiva subyace en este supuesto la delimitación de la condición con la que operó el demandante a la hora de contratar con la entidad demandada ,puesto que en función de ello resultará de aplicación un régimen legal u otro en orden a valorar la validez de las cláusulas controvertidas

En relación a la carga de la prueba sobre la condición de consumidor y la carga de la prueba del artículo 217 LEC , debe establecerse como ya indicamos en nuestra Sentencia de Audiencia Provincial de Guipúzcoa (sección 2ª), de 5 de mayo de 2015 , que precisamente en virtud del artículo 217 LEC , la carga de la prueba sobre la condición de consumidor, corresponde a aquél que invoca para si esta condición : 'Pero tal principio no es extrapolable a la carga de la prueba sobre la condición de consumidor, que corresponde a quien la alega. Así, conforme al artículo 217.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos (en este caso la condición de consumidor) de los que ordinariamente se desprende, según las normas jurídicas a ellos aplicables (en este caso la normativa protectora de consumidores y usuarios) el efecto jurídico correspondiente a la demanda (en este caso la declaración de nulidad de la cláusula suelo)'. Por tanto, la carga de este extremo, no corresponde a la parte demandada, sino a la propia parte demandada, quien alega esta consideración.

Partiendo de lo expuesto, se centra el recurso en la apegación sobre la no condición de consumidor de los apelados, que en esencia, centra precisamente en su consideración sobre la constatación o demostración evidente de haber actuado como profesional o empresario en el contrato.

El art. 3 del TRLGCU determina que «son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional», definición que se contiene también en la Directiva 93/13/CE , de 5 de abril. A estos efectos, resulta de interés la sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2015 , asunto C-110/14 , que objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco de atención en el destino de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante.

La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:

(i) El concepto de «consumidor» debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de «consumidor» se define por oposición al de «operador económico» y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de «consumidor».

(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

Es decir, que al concepto de consumidor le es ajeno, las condiciones personales del prestatario, debiendo atender a la finalidad a la que se ha dirigido el préstamo. En aplicación de lo expuesto, se examinará la condición de consumidor de la actora, en relación al contrato controvertido, mediante la valoración de las pruebas aportadas'

Y puesto que constituye ,como ya hemos indicado, motivo fundamental de la presente apelación el error en la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de instancia a la hora de abordar la cuestión relativa a la condición de consumidor de los actores , resulta obligado efectuar una serie de consideraciones que sin duda han de contribuir a la decisión del mismo

Y así debemos precisar que la valoración de la prueba corresponde en primer lugar al Juzgador de instancia que ha presenciado el juicio y ante el que se han practicado las pruebas . El Juez o Tribunal debe realizar la valoración de la prueba de forma conjunta y en conciencia, lo que no equivale a un criterio íntimo e inabordable sino a un razonamiento sujeto a pautas objetivas de control. Para hacer compatible esa valoración y el ulterior control se concluye que aquella sólo podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes:

1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba

2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y

3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en Segunda Instancia.

Pues bien, una vez examinadas las actuaciones ,no puede por menos que concluirse en idénticos términos a los consignados por el Juzgador de instancia en la Sentencia apelada al no detectar error, ni contradicción relevante alguno que pueda justificar la prosperabilidad del recurso.

En efecto del análisis de la documentación aportada y del propio contenido de las manifestaciones vertidas durante el desarrollo de la vista ha quedado probado que

con fecha de 30 de julio de 2008, el Sr. Cirilo, en su propio nombre y en el de la mercantil Comtec-Europe, S.L., suscribió con la demandada un contrato de préstamo con garantía hipotecaria por un principal de 180.000 euros, pagadero en 300 cuotas mensuales, que gravaba el inmueble de su propiedad sito en Calle DIRECCION000, NUM000 de Aiarnazabal. En esa misma fecha el Sr. Cirilo suscribió, en nombre propio y en el de la mercantil Comtec-Europe, S.L., un nuevo préstamo con garantía hipotecaria sobre la misma finca por un principal de 110.000 euros, pagadero en 125 cuotas mensuales. ( folios 74 y sss , . asi como folios 116 y ss )

Ambas escrituras públicas de préstamo con garantía hipotecaria incluyeron como cláusula tercera bis una limitación a la variabilidad del tipo de interés, de modo que el tipo de interés nominal aplicable no podría ser en ningún caso inferior al 2,25% anual; como cláusula quinta, la imposición de ciertos gastos a cargo de la parte prestataria como Notaría, Registro de la Propiedad, liquidación del impuesto de Actos Jurídicos Documentados, Gestoría..; en su cláusula sexta se describe un tipo de interés de demora equivalente a adicionar al tipo de interés remuneratorio o sustitutivo vigente en cada momento un total de 10 puntos porcentuales. Asimismo se incluye el denominado pacto de anatocismo, tratándose en todos los casos de cláusulas predispuestas por la entidad financiera, no negociadas individualmente ; la cláusula sexta bis establece la posibilidad del vencimiento anticipado del crédito por el impago de una sola cuota de capital e intereses

El demandante es técnico comercial, pretendiendo a través de ambos préstamos sufragar la adquisición del inmueble que iba a consitutir su lugar de residencia habitual al tiempo que habilitar el mismo para poder desarrollar su actividad profesional (folios 54 y ss , escritura de cambio de denominación y modificación de artículo estatutario de la mercantil Michelena Comtec SL con domicilio en Zarauz , Lanpardo n º 4 bajo que pasa a llamarse Comtec -Europe SL; escritura de traslado de domicilio social y modificación de artículo societario de fecha 27 de noviembre de 208 donde consta el traslado del domiclio social a Aizarnazabal DIRECCION000 Kalea n º NUM000, ; certificado de registro de ciudadanos de la Union folio 43 , en el que consta como lugar de domicilio del Sr Cirilo. Aizarnazabal, CALLE000, NUM003 , piso NUM004, puerta NUM005

Nos encontramos ante un supuesto en el que se da, en el primero de los préstamos descritos , tal y como declara el juzgador de instancia, una doble finalidad, de un lado sufragar el inmueble que iba a constituir la vivienda habital del demandante ( el Sr Cirilo declaró que la finalidad del préstamo era la adquisición de una casa en Aiarnazabal para acercarse a Zarautz, donde trabajaba al tiempo de la adquisición ; que su intención era incluir la oficina en el mismo inmueble con el ahorro que ello le supondría respecto del alquiler del local que hasta enconces venia sufragando y destacó que su actividad profesional como gestor comercial podia ser desarrolada sin ningun problema desde el mismo inmueble habilitandolo para ello y explicando cómo habia destinado una de las plantas de la vivienda a despacho profesional y el sótano a almacén y archivo, empleando el resto como vivienda ), de otro el lugar desde el que pretendía desplegar su actividad laboral, según refirió el propio contratante ,dadas las caracteristicas del inmueble y en este sentido a la hora de resolver acerca de si la parte actora actuaba desde su condición de consumidor o usuario,resulta esencial establecer cual pudo ser la finalidad esencial del primero de los préstamos, compartiendo con el juzgador de instancia la tesis de que aquel se caracterizó por un destino eminentemente personal, mientras que podemos concluir respecto del segundo de los préstamos , destinado a sufragar las obras de acondicionamiento del inmueble al lugar de desempeño de la actividad profesional, que la actuación de aquel revistió un caracter empresarial o profesional.

Como declara el juez a quo desde el prisma de la concurrencia de doble finalidad se atenderá al fin preponderante de la operación crediticia y en ese sentido deberá valorarse que el inmueble adquirido lo es en un porcentaje del 67,2% por la persona física, siendo un porcentaje preponderante; que de la descripción del inmueble se desprende que se trata de una vivienda unifamiliar adosada de varias plantas. siendo la sociedad Comtec-Europe, S.L., una sociedad limitada unipersonal, entre cuyo objeto social se encuentra la comercialización de productos, habiendo constancia documental de que el Sr. Cirilo ha constituido en el inmueble su domicilio habitual,

Pues bien, valorando conjuntamente la prueba practicada a la luz de la jurisprudencia expuesta en la STJUE de 25 de enero de 2018 , las razones aportadas por la Sentencia son suficientes para considerar que la parte actora ha acreditado la condición de consumidor respecto de la operacion de préstamo analizada de fecha 30 d ejulio de 2008 por lo que compartiendo plenamente los argumentos esgrimidos por la juez a quo sobre control de transparencia : la clausula resulta clara en si misma y grado de comprensión del cliente acerca de las consecuencias de su incorporación al contrato y asimismo control de abusividad al analizar las cláusulas cuestionadas atendiendo a la normativa de protección de los consumidores procederá en integra confirmación de la sentencia en lo relativo a dicho extremo

En cuanto al segundo de los prestamos litigiosos de 30 d ejulio de 2008 (número NUM002) partiendo de la no condición de consumidor del cliente resulta aplicable la legislación citada en la Sentencia de instancia en cuanto a la consideración de condiciones generales de la contratación sobre las cláusulas impugnadas

En este marco y dando por sentado que la parte actora, no tiene la condición de consumidor cabe señalar que, de lo dispuesto en los artículos 1 a 3 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, el control de trasparencia y de abusividad en las cláusulas contractuales está reservado a los contratos celebrados con consumidores, pero se mantiene en este caso el control de incorporación

El control de incorporación o control formal, se refiere a la fase de perfección del contrato y persigue garantizar que las cláusulas lleguen a conocimiento del adherente, por lo que no analiza la legalidad intrínseca de la cláusula, sino únicamente si puede incorporarse al contrato. Dentro del mismo se distingue un doble control: el control de incorporación o inclusión, para determinar si las cláusulas cumplen los requisitos que para su incorporación al contrato exigen los arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , aplicable a todos los contratos con independencia de que el adherente sea o no consumidor; y el control de transparencia, aplicable únicamente a los contratos incluidos en el ámbito de la normativa de consumidores, al que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 (doble filtro), y que consiste en verificar que la cláusula considerada no solo sea clara e inteligible gramaticalmente para el contratante consumidor, sino también que haya podido conocer las onerosidad y el sacrificio patrimonial que le puede suponer la inclusión de la cláusula en el contrato.

El control de contenido o control material se refiere a la validez y legalidad de las cláusulas correctamente incorporadas al contrato conforme al art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación y la normativa general del Código Civil en materia de contratos y, además, tratándose de contratos con consumidores que no se trate de condiciones abusivas conforme al art. 8.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , que se remite a los arts. 82 y siguientes del RDL 1/2007 , que estaría excluido respecto de condiciones que se refieran al objeto principal del contrato, como serían las cláusulas suelo conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 .

En definitiva, solo cabe el control de incorporación y a las normas generales en materia de contratación.

La Sentencia del Tribunal Supremo nº 314 /18 de 28 de mayo , en la que fue ponente el Magistrado Sr. D. Pedro Torres Vela sintetiza muy bien el tipo de control que debe llevarse a cabo en casos como el que nos ocupa. Dicha Sentencia viene a recoger la doctrina de otra anterior, la STS de 30 de enero de 2017 , redactada por el mismo ponente, que a su vez contiene la cita de otras anteriores.

La citada Sentencia de 30 de enero, con cita de otras, indica que el contrato debe ser sometido al control de incorporación contenido en los art 5 y 7 de la LCGC : es decir, de acuerdo con el art 5.5 LCGC, 'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez', y según el art 7 LCGC 'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato ; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles'.

La Sentencia de 28 de mayo de 2018 , vuelve a reiterar el contenido de este control de incorporación en los siguientes términos:' 1.- El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato. 2.- La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato.

Conforme al art. 5, en lo que ahora importa:

a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes.

b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.

c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.

d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

A su vez, a tenor del art. 7, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que:

a) El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5.

b) Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

Aplicando lo expuesto al caso que nos ocupa, no puede afirmarse, que las cláusulas controvertidas, superen en todos los casos el control de incorporación de los artículos 5 y 7 LCGC, ya que no se cumple con los requisitos de claridad y legibilidad, y tampoco se presenta en una redacción clara y comprensible, pudiendo valorarse que el adherente no tuvo la posibilidad de conocerlas dado que no se ha acreditado que mediara oferta vinculante o información previa a la contratación a través del correspondiente folleto informativo y tampoco s e ha verificado cual pudo ser la información precontractual suministrada acerca del limite a la del tipo de interés variabilidad puesto que en la redacción del contrato se incorpora de forma confusa y ambigua en el apartado que lleva por rúbrica 'tipo de interés variable ' ,pasando inadvertida y oculta en el entramado informativo que se contenida en dicho apartado ; y en identicos términos concluimos respecto de la cláusula sobre gastos de formalización de hipoteca , cláusula quinta , en cuanto a los gastos relativos a gastos procesales dada la imprecisión con que se ocntempla incluso contraviniendo preceptos de la LEC

En definitiva, puede afirmarse que las cláusulas impugnadas dejando a salvo la declaración de nulidad ya mencionada acerca de la cláusula de limitación a la variabilidad del interés remuneratorio y el apartado f ) de la cláusula quinta , sí superaban el control exigido en la LCGC, en los artículos 5 y 7, de acuerdo con el contenido desarrollado por la jurisprudencia arriba citada, motivo por le cual por lo que procede confirmar en su totalidad el contenido de la sentencia de instancia

QUINTO-A la vista de los términos en los qu ha queddo configurado el presente recuros y teniendo en cuenta el contenido de la presente resolución procedera imponer a la parte recurrente las costas ocasionadas en esta instancia

SEXTO-. La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la representación de Banco Pastor - Grupo Popular contra la sentencia de fecha 26 de noviembre de 2020 dictada por el juzgado de primera instancia n º 1 de esta capital, se confirma dicha resolución en todos sus extremos y todo ello con imposición de las costas causadas en esta alzada

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍASante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art.477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art.469 LEC, pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1º y 2º del art.477.2 LEC.

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858 0000 12 2219 21. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.