Sentencia CIVIL Nº 366/2022, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 1006/2021 de 05 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00366/2022

Modelo: N10250

GRAN VIA, 37-39

Teléfono:923.12.67.20 Fax:923.26.07.34

Correo electrónico:

N.I.G.37274 42 1 2020 0008132

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001006 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de SALAMANCA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000008 /2021

Recurrente: KUTXABANK SA

Procurador: ANGELICA ORTIZ LOPEZ

Abogado: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO

Recurrido: Carlos José, Manuela

Procurador: SERGIO DE LUIS FELTRERO, SERGIO DE LUIS FELTRERO

Abogado: LAURA JANET FALCONE CANTEROS, LAURA JANET FALCONE CANTEROS

S E N T E N C I A Nº 366/2022

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ

DON EUGENIO RUBIO GARCIA

En la ciudad de Salamanca a cinco de mayo de dos mil veintidós.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO Nº 8/2021 del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Salamanca, Rollo de Sala N º 1006/2021;han sido partes en este recurso: como parte apelante-demandada la entidad Kutxabank S.Arepresentada por la procuradora Doña Angélica Ortiz López y bajo la dirección del letrado Don Ramón Márquez Moreno y como parte apelada-demandante Don Carlos José y Doña Manuelarepresentada por el Procurador Don Sergio de Luis Feltrero y bajo la dirección de la letrada Doña Laura Janet Falcone Canteros.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 9 de septiembre de 2021 por el Ilmo. Sr Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 9 de Salamanca, dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: FALLO

'Queestimandola demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. SERGIO DE LUIS FELTRERO en nombre y representación de D. Carlos José y Dª. Manuela, contra KUTXABAK S.A., representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. ANGELICA ORTIZ LOPEZ, debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula Quinta de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el día 7 de octubre de 2005 y condeno a la demandada a restituir a la actora la cantidad de 203,00 euros en concepto de gastos de notaría, 176,12 euros en concepto de aranceles derivados de la inscripción en el Registro de la Propiedad y 104,40 euros en concepto de gastos de gestoría.

Las cantidades indicadas se verán incrementadas en el interés legal correspondiente a contar desde la fecha en que la prestataria procedió al pago de cada una de ellas.

Todo ello con expresa imposición a la entidad demandada de las costas procesales causadas en esta instancia................ ....'

SEGUNDO.-Contra referida sentencia interpuso recurso de apelación la procuradora Doña Angelica Ortiz López en nombre y representación de la entidad Kutxabank S.A, quien después de hacer las alegaciones que tuvo por conveniente término solicitando dicte Sentencia que revoque la de instancia, desestimando la pretensión de la actora de nulidad de la cláusula de gastos, así como la de reintegro de la totalidad de las cantidades que pagó en concepto de gastos notariales, registrales y de gestoría por el otorgamiento e inscripción registral de la escritura de préstamo hipotecario objeto de esta litis, y,revoque la condena en costas de primera instancia, sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose y después de alegar las razones que tiene por conveniente, termina suplicando a la Sala, que dicte Sentencia a fin de que, con desestimación total del Recurso de Apelación, confirme en su integridad la sentencia recurrida en todos sus extremos, con expresa imposición de costas de esta alzada a la apelante.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo N.º 1006/21 y se señaló para la votación y fallodel presente recurso de apelación, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

Vistos, siendo Ponenteel Ilmo. Sr. Magistrado Don Eugenio Rubio García.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número 9 de esta ciudad se dictó sentencia, con fecha 9 de septiembre de 2021,la cual estimaba íntegramente la demanda declarando la nulidad de la cláusula Quinta de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre las partes el día 7 de octubre de 2005, por la que se atribuye a la parte prestataria el abono de la totalidad de los gastos y tributos que se deriven del otorgamiento de la escritura de préstamo y condenado a la entidad financiera a la restitución de la cantidad de 203,00 euros en concepto de gastos de notaría, 176,12 euros en concepto de aranceles derivados de la inscripción en el Registro de la Propiedad y 104,40 euros en concepto de gastos de gestoría.

Las cantidades indicadas se verán incrementadas en el interés legal correspondiente a contar desde la fecha en que la prestataria procedió al pago de cada una de ellas.

Contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora en la que alega como motivos de apelación:

1) La prescripción de la acción de restitución de nulidad de la cláusula gastos.

2) Existencia de un pacto expreso, previo al otorgamiento de la escritura, referido al pago de los concretos gastos e impuestos devengados por el otorgamiento e inscripción de la escritura del préstamo hipotecario.

3) La normativa fiscal y sustantiva establece que el obligado al pago de los gastos del otorgamiento e inscripción de la escritura del préstamo hipotecario es el prestatario.

4) Interés del demandante en obtener las condiciones de una financiación hipotecaria.

5) Incorrecta aplicación del artículo 1303 del código civil - intereses legales

6) Improcedente imposición de costas.

La parte apelada se opone al recurso argumentando que la resolución es acertada y ajustada en todos sus pronunciamientos.

SEGUNDO.- Pr escripción de la acción de reclamación de cantidad.

El magistrado de primera instancia hace referencia de forma correcta el criterio que sobre esta materia ha venido manteniendo esta Audiencia entre otras en las sentencias del Pleno de esta Audiencia, fechadas los días 29-1-2020 (nº 29/2020) y 27-2-2020 (nº 113/2020) y mas recientemente en sentencia del Pleno de esta A.P., de treinta y uno de mayo de dos mil veintiuno, Rollo de Sala N.º 37/2021, sin embargo dicho criterio expuesto en la sentencia referida se ha visto modificado como consecuencia del Auto de Pleno de Tribunal Supremo de fecha 22 de julio de 2021, y así se ha dictado Sentencia de Pleno de esta Audiencia de fecha 14 de febrero de 2022 (Ponente Don José Antonio Vega) en el que se señala lo siguiente

'SEGUNDO.-El presente pleito gira, pues, en torno a la cuestiónde determinar cuándo comienza el plazo de prescripciónde la acción de restitución de las cantidades pagadas por el consumidor a un tercero como consecuencia de una cláusula abusiva que impone al prestatario el pago de todos los gastos generados por la concertación de un préstamo hipotecario.

El art. 6.1 de la Directiva 93/1/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos con consumidores (DOUE-L-1993-80526) establece:

'1. Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas'.

El art. 7.1 de la misma Directiva 93/13/CEE, dispone:

'Los Estados miembros velarán por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores'.

Respecto de la prescripción de la acción para lograr la devolución de las cantidades indebidamente pagadas por la aplicación de una cláusula abusiva, en el sentido de dicha Directiva, el Tribunal de Justiciaha declarado que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para formular la reclamación judicial, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C- 308/15 ). También ha declarado que corresponde regular la prescripción de esta acción al ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros en virtud del principio de autonomía procesal de estos últimos. Las condiciones de esta regulación no deben ser menos favorables que las aplicables a situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y nodeben hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejerciciode los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad; sentencia de 10 de junio de 2021, asuntos C-776/19 a C-782/19).

TERCERO.-Por su parte, el art. 1964.2 del Código Civil dispone:

'Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación'.

Este artículo fue modificado por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, que redujo el plazo de prescripción de quince a cinco años. Es decir, cuando se celebró el contrato en 1999, el plazo de prescripción era de quince años.

El art. 1969 del Código Civil establece:

'El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse'.

El artículo 1895 del Código Civil establece:

'Cuando se recibe alguna cosa que no había derecho a cobrar, y que por error ha sido indebidamente entregada, surge la obligación de restituirla'.

A su vez, el párrafo primero del artículo 1896 del mismo Código Civil dispone:

'El que acepta un pago indebido, si hubiera procedido de mala fe, deberá abonar el interés legal cuando se trate de capitales, o los frutos percibidos o debidos percibir cuando la cosa recibida los produjere'.

El artículo 1303 del Código Civil dispone:

'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

El artículo 1973 del Código Civil dispone:

'La prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor'.

Respecto de este precepto, debe aclararse que la interrupción puede ejercitarse cuantas veces considere oportuno el titular de la acción y que, una vez interrumpido el plazo de prescripción, comienza a contarse nuevamente en su totalidad, sin que se tenga en cuenta el tiempo consumido.

Se ha planteado con frecuencia ante el Tribunal Supremo si la sentencia que, además de declarar la nulidad del contrato, acuerda la restitución recíproca de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato nulo, incurre en el defecto de incongruencia cuando tal pretensión no ha sido formulada expresamente en la demanda (especialmente, cuando el demandante no ha propuesto la restitución de lo que él mismo ha recibido en ejecución del contrato cuya nulidad solicita). En tales casos, ha declarado el Tribunal Supremo que la sentencia que acuerda tal restitución no solicitada no incurre en incongruencia porque la restitución reciproca de las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, prevista en el art. 1303 del Código Civil, no necesita de petición expresa de la parte y debe ser acordada por el Juez cuando declara la nulidad del contrato (por ejemplo, sentencias 843/2011, de 23 noviembre y 485/2012, de 18 de julio).

En cuanto a la cuestión de la prescripción de la acción de restitución de las cosas entregadas en aplicación del contrato cuya nulidad se ha solicitado en un litigio, el Tribunal Supremo ha distinguido entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no prescribe en el caso de tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución de las cosas y el precio entregados recíprocamente por las partes al ejecutar el contrato nulo, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el art. 1964 del Código Civil, que antes de octubre de 2015 era de 15 años y en la actualidad es de 5 años.

En efecto, en la sentencia de 27 de febrero de 1964 y en la más reciente sentencia 747/2010, de 30 de diciembre , ha distinguido entre la acción de declaración de nulidad absoluta del contrato, que ha considerado imprescriptible, y la acción de restitución de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato nulo, a la que ha aplicado el régimen de prescripción de las acciones personales.

En consecuencia, la aplicación de un plazo de prescripción a la acción de restituciónde lo pagado por el consumidor en aplicación de una cláusula abusiva no solo es conforme con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios rectores del Derecho de la UE, sino que además no vulnera el principio de equivalencia.

El mismo razonamiento es aplicable, por concurrir una identidad de razón jurídica, a los supuestos en que la restitución no se debe realizar entre las partes contratantes, porque los pagos indebidos se hicieron a un tercero, como sucede en el presente caso, en que los receptores de los pagos indebidos hechos por el consumidor en aplicación de la cláusula abusiva fueron terceros (el notario, el registrador de la propiedad, el gestor) y no la parte causante de la nulidad (el prestamista predisponente de la cláusula), por lo que la acción de restitución ha sido calificada por el Tribunal Supremo como una acción derivada de un cobro de lo indebido, en los términos del antes transcrito artículo 1896 del Código Civil ( sentencia 725/2018, de 19 de diciembre).

Sobre esa base legal y jurisprudencial, la cuestión a resolver es la fecha a partir de la cual debe computarse el plazo legal de prescripción de la acción de restitución de lo pagado en aplicación de una cláusula abusiva. Problema sobre el que también se proyecta el principio de seguridad jurídica, puesto que es jurisprudencia constante del TJUE que cuando los Estados miembros apliquen el Derecho de la Unión, deberán respetar los principios generales de ese ordenamiento, entre los que figuran, en especial, el principio de seguridad jurídica y el de protección de la confianza legítima ( STJUE de 15 de abril de 2021, C-798/18 y 799/18, y las que en ella se citan).

La jurisprudencia del TJUEsobre prescripción de las acciones de restitución posteriores a la declaración de abusividad de una cláusula en un contrato con consumidores se compendia en la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, asuntos acumulados C-776/19 a C-782/19, apartados 26-48. Esta sentencia resume las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, asuntos acumulados C-698/10 y 699/18; de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C- 224/19 y C-259/19, Caixabank SA y BBVA; y 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia, C-485/19.

En lo que concierne al 'comienzo del cómputo del plazo', las SSTJUE 16 de julio de 2020, Caixabank SA y BBVA; 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia , y 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance se refieren expresamente a casos en que se juzgaba la compatibilidad del dies a quo previsto en el Derecho interno con la interpretación del Derecho de la Unión.

En la STJUE 16 de julio de 2020 , Caixabank SA y BBVA, apartado 88, el TJUEha considerado queno es compatible con el principio de efectividad el plazo que comienza 'desde la celebración del contrato'. En el caso de la sentencia 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, asuntos acumulados C-776/19 a C-782/19, el Tribunal de Justicia es más explícito todavía en su apartado 47:

'Pues bien, la imposición de unplazo de prescripción de cinco años, como el controvertido en los litigios principales, a una acción ejercitada por un consumidor para obtener la devolución de cantidades indebidamente abonadas, sobre la base de cláusulas abusivas en el sentido de la Directiva 93/13, que empieza a correr en la fecha de la aceptación de la ofertade préstamo, no garantiza a dicho consumidor una protección efectiva,ya que ese plazo puede haber expirado antesincluso de que el consumidor pueda tener conocimiento del carácter abusivode una cláusula contenida en el contrato en cuestión. Un plazo de ese tipo hace excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a dicho consumidor y, por consiguiente viola el principio de efectividad(véanse, por analogía, las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank, apartados 67 y 75, y de 16 de julio de 2020, Caixabank y BBVA, apartado 91)'.

El TJUE ha considerado que tampocoes compatible con la Directiva 93/13/CEE fijar como dies a quodel plazo de prescripción de la acción de restitución el día en que se produce el 'enriquecimiento indebido' o, en suma, el día en que se realizó el pago. Es el caso de la STJUE de 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia, C- 485/19 , apartados 51- 52, 60-66. Y ello, porque es un plazo objetivo que puede transcurrir sin que el consumidor conozca el carácter abusivo de la cláusula, por lo que resulta contrario al principio de efectividad.

E igualsucede respecto de un plazo que comienza a correr con el cumplimiento íntegro del contrato: STJUE de 9 de julio de 2020 , Raiffeisen Bank SA, apartados 65, 67 y 75

Conforme a dichos pronunciamientos previos del TJUE,- como señala el Auto del Pleno del TS, Civil sección 991 del 22 de julio de 2021 ( ROJ: ATS 10157/2021 - ECLI:ES:TS:2021:10157 A), Recurso: 1799/2020, Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES, que nos ocupa- hemos de descartar la solución consistente en que el día inicial del plazo de prescripción sea el día en que se hicieron los pagos indebidos como consecuencia de la aplicación de la doctrina de que la cláusula declarada abusiva sea compatible con los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE.

Por consiguiente, según citado auto del nuestro TS, quedarían dos opciones:

a) Que el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución sea el de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula. Esta solución puede colisionar con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios del ordenamiento jurídico de la UE: en la práctica, convierte la acción de restitución en imprescriptible, puesto que no puede comenzar el plazo de prescripción hasta que se haya estimado una acción (la de nulidad) que es imprescriptible en el Derecho interno, por tratarse de una nulidad absoluta. Además, el principio de seguridad jurídica se podría ver gravemente comprometido si se diera lugar a reclamaciones relativas a contratos consumados y extinguidos desde hace décadas.

b) Que el día inicial sea aquel en que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias uniformes en que declaró que las cláusulas que atribuían al consumidor el pago de todos los gastos del contrato eran abusivas y decidió cómo debían distribuirse tales gastos una vez expulsada la cláusula del contrato. Igualmente, puede decirse, no respecto de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sino desde la propia jurisprudencia del TJUE, cuando admitió que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción.

Este criterio, que no contradice la prescriptibilidad de la acción de restitución, plantea el problema de que puede ser contrario al principio de efectividad, por ser dudoso que un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz pueda ser conocedor de la jurisprudencia del Tribunal Supremo o del TJUE en la materia.

Como la solución que se adopte puede afectar a la interpretación de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y al respeto al principio de seguridad jurídica que informa el Derecho de la UE [ sentencias del Tribunal de Justicia de 13 de enero de 2004, Kühne & Heitz (C-453/00 ); y 15 de julio de 2004, Willy Gerekens (C-459/02 )], y resulta determinante para el fallo, nuestro TS decidió en el auto que nos ocupa elevar al TJUE la siguiente petición de decisión prejudicial:

1.- ¿Es conforme con el principio de seguridad jurídica interpretar los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, en el sentido de que el plazo de prescripción de la acción para reclamar lo pagado en virtud de una cláusula abusiva no comienza a correr hasta que por sentencia firme se haya declarado la nulidad de dicha cláusula?

2.- Si tal interpretación no fuera conforme con el principio de seguridad jurídica, ¿se opone a los mencionados artículos de la referida Directiva una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (sentencias de 23 de enero de 2019)?

3.- Si tal interpretación se opusiera a los referidos artículos, ¿se opone a los mismos una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal de Justicia que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (básicamente, SSTJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, asuntos acumulados C-698/10 y 699/18; o de 16 de julio de 2020, Caixabank SA, asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19, que confirma la anterior?

CUARTO.-Por consiguiente, conforme a la doctrina contenida en el citado ATS y la jurisprudencia del propio TS y del TSJUE que en el mismo se compendia, hemos de concluir que en el presente caso la acción de restitución de los gastos indebidamente pagados no ha prescrito, ya que:

- Por un lado, un plazo de prescripción de 5 o de 15 años para la acción de restitución de cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de una cláusula general declarada nula, que empiece a correr en la fecha de la aceptación de la oferta de préstamo, no es compatible con la Directiva 93/13/CEE, como tampoco fijar como dies a quo del plazo de prescripción de la acción de restitución el día en que se produce el 'enriquecimiento indebido' o, en suma, el día en que se realizó el pago, que es el plazo tenido en cuenta por la sentencia apelada, como sucede también respecto de un plazo que comienza a correr con el cumplimiento íntegro del contrato.

-Por otro lado, la acción objeto del presente juicio es claro que en modo alguno puede declararse prescrita por aplicación de ninguno de los demás criterios posibles que según la citada jurisprudencia del TS y del TSJUE pueden ser aplicados- a saber, que el plazo comience a correr a partir de que por sentencia firme se haya declarado la nulidad de dicha cláusula, o que se considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (sentencias de 23 de enero de 2019), o bien que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal de Justicia que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (básicamente, SSTJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, asuntos acumulados C-698/10 y 699/18; o de 16 de julio de 2020, Caixabank SA, asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19, que confirma la anterior- , ya que consta que la primera reclamación de los gastos objeto de juicio se interpuso el día 1 de febrero de 2019.'

Por último la acción objeto del presente juicio es claro que en modo alguno puede declararse prescrita por aplicación de ninguno de los demás criterios posibles que según la citada jurisprudencia del TS y del TSJUE pueden ser aplicados- a saber, que el plazo comience a correr a partir de que por sentencia firme se haya declarado la nulidad de dicha cláusula, o que se considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (sentencias de 23 de enero de 2019), o bien que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal de Justicia que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (básicamente, SSTJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, asuntos acumulados C-698/10 y 699/18; o de 16 de julio de 2020, Caixabank SA, asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19, que confirma la anterior-, conformen a las fechas de reclamaciones extrajudicial anteriormente referida, ya que consta que la primera reclamación de los gastos objeto de juicio se interpuso el día 1 de febrero de 2019.....'.

Por tanto aplicando el anterior criterio al presente caso y refiriéndonos únicamente a la restitución de las cantidades derivadas de la comisión de apertura, y al valorar que la acción declarativa de nulidad no está sujeta a prescripción o caducidad, tenemos que concluir que dicha acción de restitución no está prescrita ya bien consideremos que plazo comienza a correr a partir de que por sentencia firme se haya declarado la nulidad de dicha cláusula o en su caso desde la STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ), en ninguno de los supuestos estaría prescrita la acción de reclamación de cantidad al interponerse la demanda 28 de diciembre de 2020.

TERCERO.-Hace referencia la parte apelante a la existencia de un pacto expreso, previo al otorgamiento de la escritura, referido al pago de los concretos gastos e impuestos devengados por el otorgamiento e inscripción de la escritura del préstamo hipotecario.

Sin embargo esta Sala no acaba de entender esta motivo de apelación, en primer lugar porque no consta aportado al procedimiento el pacto previo al otorgamiento a la escritura a que hace referencia en el recurso de apelación y en segundo porque a continuación se señala en el recurso que dada la redacción de dicha estipulación quintan genérica y omnicomprensiva de todo posible gasto o impuesto que pudiera devengar la operación crediticia, y a la vista de la jurisprudencia del Tribunal Supremo establecida en su sentencia de 23 de diciembre de 2015, mi representada se allanó a la declaración de nulidad de dicha cláusula.

Es decir, por una parte, se interpone recurso de apelación contra la declaración de nulidad de dicha cláusula y por otra parte se señala que se allanó a la declaración de nulidad de la misma. Cuestión que por otra parte tampoco se corresponde con la realidad porque no ha existido un allanamiento en la contestación a la demanda tal como se deriva del suplico de la misma.

Únicamente por lo expuesto este motivo de apelación ya no puede prosperar, sin embargo, se reitera la línea sentando por la jurisprudencia en relación a esta cuestión.

Una condición general de contratación ha de reunir los requisitos establecidos en el art. 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril,que reputa como tal a las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

En efecto, la predisposición se identifica con la ausencia de negociación individual, es decir que la cláusula no sea fruto de un acuerdo obtenido después de una fase de tratos previos, tal y como advierte la STS 241/2013, de 9 de mayo. En virtud de lo expuesto, carecerían de dicha condición jurídica las estipulaciones contractuales, que se redacten por una parte en atención a los pactos alcanzados en la negociación convencional.

Ahora bien, no hemos de perder la perspectiva de que la predisposición de una cláusula en contratos celebrados con consumidores se presume 'iuris tantum', como resulta del juego normativo del art. 82.2.II del TRLGDCU, a tenor del cual corresponde al profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente la carga de la prueba.

Como señala la STS 265/2015, de 22 de abril , 'para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta'.

Debe recordarse, además, que la previsión de la norma de Derecho interno, constituida por el art. 82.2.II del TRLGDCU traspone una previsión normativa contenida en el último inciso del art. 3.2 de la Directiva 1993/13/CEE , que resalta el carácter indiscutible y tajante de la imposición de tal carga de la prueba al profesional que afirme que la cláusula se ha negociado individualmente mediante la utilización del adverbio 'plenamente' «el profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba»

Además, como se recordaba en las SSTS 241/2013, de 9 de mayo,cuya doctrina se reproduce en la STS 222/2015, de 29 de abril,«esta regla, en contra de lo sostenido por una de las recurridas, se reitera en el artículo 32 de la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de octubre de 2008 sobre derechos de los consumidores dispone que '[s]i el comerciante afirma que una cláusula contractual se ha negociado individualmente, asumirá la carga de la prueba».

La jurisprudencia del TJUE, por su parte, ha recordado igualmente la vigencia y trascendencia de tal regla. Así, la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C- 226/12, caso Constructora Principado , ha declarado en su apartado 19: «Pues bien, de la resolución de remisión resulta que las partes en el litigio principal discrepan sobre la cuestión de si la estipulación decimotercera del contrato fue o no objeto de negociación individual. Corresponde por tanto al tribunal remitente pronunciarse sobre esa cuestión, atendiendo a las reglas de reparto de la carga de la prueba establecidas a este respecto en el artículo 3, apartado 2, párrafos primero y tercero, de la Directiva, que prevén en particular que, si el profesional afirma que una cláusula tipo se ha negociado individualmente, asumirá plenamente la carga de la prueba».

En el mismo sentido, la STS 241/2013, de 9 de mayo , en su apartado 164, afirmó: «Más aún, de hecho aunque no existiese norma específica sobre la carga de la prueba de la existencia de negociación individual, otra tesis abocaría al consumidor a la imposible demostración de un hecho negativo -la ausencia de negociación-, lo que configura una prueba imposible o diabólica que, como precisa la sentencia STS 44/2012, de 15 de febrero de 2012 , reproduciendo la doctrina constitucional, vulneraría el derecho a la tutela efectiva».

Expuesto lo anterior es necesario señalar que una cosa es el control de la cláusula en cuestión y su declaración de nulidad y por tanto su inaplicación, y otra que dicha declaración de nulidad suponga atribuir necesariamente a una de las partes en este caso el demandante, el pago de los concretos gastos reclamados en el presente procedimiento, pues ello dependerá bien de la exigencia de las normas que regulen una vez declarada la nulidad de la cláusula quien debe abonar dichos gastos.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo llama la atención sobre la generalidad y extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la contratación, llegando a suplir y en ocasiones a contravenir las normas legales que contienen concretas previsiones al respecto. Recuerda, en este sentido, el contenido de los arts. 89.3, 89.3. 3º letras a) y c), 89.3. 4ª y 89.3. 5º, que declaran abusivas las cláusulas que impongan al consumidor gastos que correspondan al empresario, tributos en los que el sujeto pasivo es el profesional, bienes o servicios complementarios o accesorios no solicitados, o gastos de tramitación que correspondan al empresario.

Y con base en dicho carácter general e indiscriminado declara la abusividad de la cláusula.

En realidad, lo relevante es la acumulación de gastos, de muy variada naturaleza (tributarios registrales, notariales, judiciales...), que se atribuyen a la parte acreditada (prestataria), prescindiendo de la concreta normativa que así lo pudiera establecer. El carácter abusivo deviene, por tanto, de la absoluto atribución sin ningún tipo de distinción de todos los gastos futuros sean obligatorios o voluntarios al consumidor.

En este sentido las Sentencias del Tribunal Superno de 15 de marzo de 2018 (Ponente Don Pedro José Vela Torres) ha señalado ' .-Por último, la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos (en sentido amplio, incluyendo impuestos) entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos).

Por ejemplo, en materia de gastos notariales, el arancel distingue entre el otorgamiento de la escritura y la expedición de copias; o en caso del arancel de los registradores, se da diferente tratamiento a la inscripción que a la expedición de certificaciones o copias simples.

Del mismo modo, en materia tributaria, lo que se reprochó es que se atribuyera en todo caso al consumidor el pago de todos los impuestos o tasas, cuando según la legislación los sujetos pasivos pueden ser diferentes, en función de hechos imponibles también diferentes.'

En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de enero de 2021 'Respecto de la cuestión suscitada en este motivo, las consecuencias de la nulidad de una cláusula que atribuye todos los gastos al prestatario hipotecante, este tribunal se ha pronunciado en varias ocasiones. La jurisprudencia generada al respecto se encuentra en la sentencia de Pleno 48/2019, de 23 de enero.

En lo que ahora interesa, en esa sentencia declaramos que, conforme a los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13 y la doctrina del Tribunal de Justicia, la apreciación del carácter abusivo de la cláusula contractual que atribuye a los consumidores prestatarios el pago de todos los gastos generados por la operación crediticia, conlleva su inaplicación. Pero, añadimos a continuación, «cosa distinta es que, en cuanto a sus efectos, y dado que los gastos deberán ser abonados a terceros ajenos a los contratantes (funcionarios públicos sujetos a arancel, gestores, etc.) se determine cómo deben distribuirse tales gastos, no en función de la cláusula anulada, sino de las disposiciones legales aplicables supletoriamente».

De tal forma que, una vez declarada nula y dejada sin efecto por abusiva la cláusula que atribuía todos los gastos al prestatario consumidor, el tribunal debía entrar a analizar a quién, con arreglo a las reglas legales y reglamentarias, correspondía satisfacer cada uno de los gastos cuestionados. No se trata de ningún reparto equitativo de los gastos, sino de analizar la normativa aplicable al caso, para constatar a quien le corresponde el pago de cada uno de esos gastos.

En consecuencia, la cláusula referida de contrato de préstamo hipotecario 11 de abril de 2005 es claramente nula al atribuirse indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación, sin ningún tipo de distinción de todos los gastos futuros sean obligatorios o voluntarios al consumidor y sin que haya existido una verdadera negociación sobre esta cláusula

Las cláusulas señaladas imputan genérica e indiscriminadamente al prestatario el pago de los gastos e impuestos derivados de la constitución y formalización de dicho negocio jurídico, sin que exista rastro de una previa y específica negociación al respecto. No ha acreditado la entidad demandada específica negociación de dicha cláusula ni existe en autos indicio alguno de que ello hubiera sucedido, existiendo en el presente caso únicamente la prueba documental que consta en autos. Ello en aplicación de la doctrina jurisprudencial citada comporta su nulidad.

Ninguna prueba solida por parte de la entidad financiera se ha aportado para justificar la existencia una negociación individual, de hecho, la única prueba existente en autos es la prueba documental y de la misma no se pude derivar la existencia de esta negociación individual.

Por lo expuesto no puede prosperar el recurso de apelación en este extremo.

CUARTO.-Se alegan también como motivos de apelación que la normativa fiscal y sustantiva establece que el obligado al pago de los gastos del otorgamiento e inscripción de la escritura del préstamo hipotecario es el prestatario y que es interés del demandante en obtener las condiciones de una financiación hipotecaria.

Sobre la distribución de gastos concretos tal como de forma correcta ha efectuado el magistrado de Instancia hay que remitirse a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en este sentido La Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2021 señala:

'..4.En cuanto a los gastos de notaría, en la sentencia 48/2019, de 23 de enero , concluimos que, como «la normativa notarial (el art. 63 Reglamento Notarial , que remite a la norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre) habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento».

El mismo criterio resulta de aplicación a la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, como el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, a él le corresponde este gasto.

Y por lo que respecta a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.....

5.Por lo que respecta a los gastos del registro de la propiedad, el arancel de los Registradores de la Propiedad regulado en el RD 1427/1989, de 17 de noviembre, los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. Partiendo de lo anterior, en la sentencia 48/2019, de 23 de enero ,concluimos:

«desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario......

6. Por lo que respecta a los gastos de gestoría, en la sentencia 49/2019 de 23 de enero Sentencias relacionadasST S, Sala de lo Civil, Sección: 991ª, 20190123 (rec. 5298/2017) Abusividad de la cláusula que atribuye el pago de los gastos al consumidor. Gastos de gestoría., entendimos que como «cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad».

Este criterio no se acomoda bien a la doctrina contenida en la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría de En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva.......

Al ajustarse la sentencia recurrida a esta doctrina debe desestimarse el motivo de apelación alegado.

QUINTO.-En relación a la aplicación de intereses del artículo 1303, la sentencia de instancia aplica los intereses de la aludida norma, esto es, desde la fecha en que cada uno de los pagos fue realizado por los prestatarios.

La Sentencia del pleno del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2018 se ha manifestado en el sentido de la resolución de instancia, así se señala en la misma.

'2.-En el caso enjuiciado, una vez declarada la abusividad de la cláusula que atribuye exclusivamente al consumidor el abono de los gastos generados por el contrato de préstamo hipotecario y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), hay que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de tales gastos . Es decir, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

3.-El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/13 no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.....

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC, en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de efusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13.

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo, declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).'

En consecuencia, la aplicación de la aludida doctrina jurisprudencial al supuesto enjuiciado implica que las cantidades pagadas a terceros devengarán el interés legal desde la fecha en que fueron abonadas.

Confirmamos, por tanto, el criterio de la sentencia apelada.

SEXTO.-En materia de costas de primera instancia procede la imposición de las mismas a la parte actora, ya que con independencia del cambio de criterio de esta Audiencia en relación al cómputo del día ad quo de la prescripción, no se considera que dicho cambio haya sido el motivo de la interposición de recurso de apelación, ya que la acción no estaría prescripta con independencia del criterio aplicado.

Conforme lo dispuesto en el artículo 398 LEC, y vista la desestimación del recurso, y en aplicación de lo expuesto en los párrafos anteriores procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Angélica Ortiz López en nombre y representación de la entidad Kutxabank S.A contra la Sentencia de fecha 9 de septiembre de 2021, dictada por el Ilmo. Magistrado Juez de Primera Instancia nº 9 de esta Ciudad en el procedimiento ordinario 8/2021, confirmándola en todos sus extremos, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.