Sentencia CIVIL Nº 366/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 1168/2021 de 19 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA SECCION SEXTA

ROLLO DE APELACION 2021-1168

SENTENCIA nº 366

En la ciudad de Valencia, a diecinueve de septiembre del año dos mil veintidós.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por la ILUSTRISIMA SRA. DOÑA MARIA MESTRE RAMOS ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la Sentencia de fecha 18 de octubre de 2021 recaída en autos de JUICIO VERBAL 102/2021 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Cuatro de los de Alzira, entre partes en el recurso, como APELANTE- DEMANDANTE DON Victoriano, representada

por la Procuradora de los Tribunales Dª CRISTINA MELIÓ SOLER, asistida del Letrado D. SALVADOR FERRER JUAN, y, como APELADA-DEMANDADA ENTIDAD MERCANTIL MAPFRE ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y

REASEGUROS SA, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª NURIA FERRAGUD CHAMBÓ, asistida de la Letrada Dª ADRIANA ALTABERT PASTOR.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de fecha 18 de octubre de 2021 contiene el siguiente Fallo:

'Que desestimando íntegramente la demanda formulada por D. Victoriano representado por la Procuradora Dª CRISTINA MELIO SOLER contra la aseguradora MAPFRE SEGUROS GENERALES COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. representada por la Procuradora Dª NURIA FERRAGUD CHAMBO , debo absolver a la entidad aseguradora de las pretensiones deducidas en su contra, con imposición de las costas causadas a la parte actora, poniendo en las actuaciones certificación de la misma, inclúyase la presente en el Libro de Sentencias'.

SEGUNDO. -Notificada la Sentencia, DON Victoriano interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, que no era uno de los hechos controvertidos que debían dilucidarse en el procedimiento la existencia de la Dana Gloria en dichas fechas en todo el litoral mediterráneo, y la intensidad de la misma en el lugar objeto del siniestro reclamado es un hecho público y notorio, ni la propia demandada discutió o negó en la contestación a la demanda, por lo que no era objeto de debate.

La demandada en su escrito de contestación no opone como causa que la dana no fuese la causante de los daños, ni tampoco que esta o la intensidad de la misma no se hubiesen producido, por lo que este no es un hecho controvertido, sino que opone que 'la causa de los daños reclamados son la antigüedad de la vivienda y su falta de mantenimiento así como el deterioro generalizado de la cubierta y chimenea del edificio'.

En segundo lugar, ha de basar en la prueba practicada en el acto del juicio y en la documental obrante en autos, así como en los hechos coetáneos al momento del siniestro y actuaciones posteriores.

En tercer lugar, se alega que hay que hacer un examen de las pruebas practicadas en dicho acto del juicio oral. Testifical Sr. Andrés y Sr. Apolonio. Pericial Sr. Aurelio.

TERCERO. -El Juzgado dio traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición.

CUARTO .-Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido:

1.-Documental 2.-Testifical

3.-Pericial

QUINTO. -Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día de 7 de septiembre de 2022 para su estudio.

SEXTO. -Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se oponga a los contenidos en esta.

PRIMERO.-La cuestión planteada por la parte apelante, DON Victoriano es resolver si procede condenar a la ENTIDAD MERCANTIL MAPFRE ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA a

abonar al actor la cantidad de (3.991,34.-€)más el IVA correspondiente, en concepto de indemnización por los daños sufridos en el inmueble de su propiedad, cubiertas en la póliza de seguro suscrita,más la cantidad relativa a intereses del Artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro.

SEGUNDO.-El primer motivo se sustenta en que, en la sentencia, en concreto en su Fundamento de Derecho Tercero se hace referencia a un hecho que no ha sido controvertido como es 'la existencia de la Dana Gloria' y la intensidad de las mismas. No fue ni discutido por la entidad demandada.

El juzgador de instancia consideró:

'TERCERO.- Como cuestión jurídica previa y en cumplimiento de los estrictamente pactado por la partes ex art 1255 del CC , en la póliza de seguro de hogar suscrita con la entidad MAPFRE SEGUROS GENERALES COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS

S.A ., con nº NUM000, y no siendo una cláusula contraria a los limites de la voluntad , la garantía pactada que cubre los daños por fenómenos atmosféricos reza literalmente :

' 3.2.- FENÓMENOS ATMOSFÉRICOS.

'Si se hubiera pactado la contratación de la garantía de incendio y otros daños, estarán cubiertos también los daños que sufra la vivienda y el mobiliario a consecuencia de: FENÓMENOS ATMOSFÉRICOS, consistentes en: VIENTO e IMPACTO DE OBJETOS

proyectados por el mismo, LLUVIA, PEDRISCO, GRANIZO y NIEVE, siempre que se registre una precipitación superior a 40 litros por metro cuadrado y hora, en el caso de LLUVIA, velocidades superiores a 80 Km/h para VIENTO, cualquiera que sea su intensidad en fenómenos de PEDRISCO, GRANIZO y NIEVE.

La magnitud e intensidad de dichos fenómenos deberá acreditarse mediante certificado de la Agencia Estatal de Meteorología o de los medidores oficiales pertenecientes a los Ministerios, Comunidades Autónomas o Entidades Provinciales más cercanos. En caso de imposibilidad técnica, como la ubicación del riesgo asegurado en zona de valle o daños en el propio observatorio, se tendrá en cuenta a fin de acreditar su magnitud e intensidad real, las estimaciones periciales con base en el alcance efectivo del daño o cualquier otro medio de prueba admitido en derecho.'

Esta condición general (3.2.) exige que se registren unas precipitaciones superiores a 40 l/m2 para el caso de lluvia y velocidades superiores a 80 km/h para el viento ,y que la acreditación de dichos fenómenos se daba de verificar por el certificado del AEMET o medidores oficiales , tal y como queda redactado en el condicionado general de la póliza. El tratar de acreditar estas magnitudes e intensidades mediante testificales de personas próximas al demandante o acudiendo a los hechos públicos y notorios, es una técnica probatoria que no es aplicable al caso, frente a la literalidad de la estipulación pactada y la forma de acreditar la intensidad y magnitud de los fenómenos atmosféricos

Así la Sentencia de 3 de febrero de 2016, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en relación a los hechos notorios explica que 'el recurso a los 'hechos notorios' no resulta incorrecto cuando se trata de hechos y de datos económicos públicos y de libre acceso y conocimiento por cualquier interesado, y que han sido objeto de una amplia difusión y conocimiento general, como son los que constituyen el núcleo fundamental de la base fáctica de la sentencia(...) ' la doctrina contenida en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, en la que afirmamos: El sistema, ante los insoportables costes que pudiera provocar la desconexión entre la 'verdad procesal' y la realidad extraprocesal, de acuerdo con la regla clásica notoria non egent probatione [el hecho notorio no precisa prueba], a la que se refieren las SSTS 95/2009, de 2 de marzo, RC 1561/2003; 114/2009, de 9 de marzo, RC 119/2004, y 706/2010, de 18 de noviembre, RC 886/2007, dispone en el artículo 281.4 LEC que 'no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general'. '154. La norma no define qué debe entenderse por 'notoriedad absoluta y general' y tal requisito ha sido interpretado con cierto rigor - la STS 57/1998, de 4 de febrero; RC 269/1994, afirma que para que los hechos notorios puedan actuar en el área probatoria del proceso '[...] han de tener unas características rotundas de ser conocidos de una manera general y absoluta'. Pero es lo cierto que tales exigencias no pueden ser entendidas de forma tan rígida que conviertan la exención de prueba en la necesidad de la diabólica demostración de que el hecho afirmado es conocimiento 'general y absoluto' por todos los miembros de la comunidad.'(...)'se estima suficiente que el tribunal los conozca y tenga la convicción de que tal conocimiento es compartido y está generalizado, en el momento de formular el juicio de hecho -límite temporal-, entre los ciudadanos medios, miembros la comunidad cuando se trata de materias de interés público, ya entre los consumidores que forman parte del segmento de la comunidad al que los mismos afectan -ámbito de la difusión del conocimiento-, en la que se desarrolla el litigio -límite espacial-, con la lógica consecuencia de que en tal caso, como sostiene la STS 62/2009, de 11 de febrero, RC 1528/2003, quedan exentos de prueba'.'

Es evidente que la ' Dana' o el temporal de enero de 2020 , no es un hecho notorio y este Juzgador no acierta a poder recordar , cada temporal que se viene sucediendo en el área geográfica que comprende el partido judicial y mucho menos a tener la certeza de las magnitudes e intensidades de los fenómenos atmosféricos expresadas en litros por metro cuadrado o en kilómetros por hora , para poder encuadrar el temporal en el ámbito de las garantías del contrato cuyo cumplimiento se insta , siendo una carga probatoria expresamente pactada en la póliza que incumbe su acreditación al tomador del seguro ahora demandante , estipulación que además conoce perfectamente el actor , dada su condición de tomador -agente mediador - beneficiario de la póliza de seguro invocada' .

En relación con la congruencia de las resoluciones judiciales el Tribunal Supremo tiene repetido de manera constante, que el vicio de incongruencia conculca lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( 359 de la LEC de 1881), que exige una máxima correlación y concordancia entre las pretensiones deducidas por los litigantes, cristalizadas en el suplico, resumen petitorio de sus escritos alegatorios, con los que se cierra la fase expositiva del proceso, tanto en sus elementos subjetivos, objetivos o referentes a la acción ejercitada, sin que por ello se autorice al juzgador modificar o alterar la 'causa petendi' o sustituir por otras las cuestiones debatidas en la litis - sentencias, por todas, de 20 de marzo de 1991 (RJ 19912419), 14 de diciembre de 1992 (RJ 199210403), 6 de marzo de 1995 (RJ 19951781), 23 de julio (RJ 19965568) y 30 de noviembre de 1996 (RJ 19968592) y 31 de marzo de 1998 (RJ 19982038)-.

Sin embargo, la congruencia "no implica un sometimiento literal y servil a lo solicitado, siendo suficiente la concreción y correlación entre términos, de modo que se decida sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo, en todo o en parte, en el sentido de contribuir a esclarecer y vivificar los correspondientes pronunciamientos solicitados [ SS., por ejemplo, de 4 enero, 17 y 24 julio, 21 noviembre, todas de 1989, y 30 septiembre 1992 (RJ 198994, RJ 19895623, RJ 1989 5777, RJ 19897899 y RJ 1992/7417)]".

También el Tribunal Constitucional se ha tenido que ocupar de la denominada incongruencia 'extra petita' y proclama que no puede el órgano jurisdiccional alterar o modificar los términos del debate, ni tampoco decidir sobre cosa distinta por modificación o alteración de la causa de pedir - sentencias 29/1987, de 6 de marzo (RTC 198729), 142/1987, de 23 de julio (RTC 1987142) y 125/1989, de 12 de julio (RTC 1989125)-. En resumen, que está vedado al juzgador resolver problemas no planteados por las partes en la litis, cuando el Juez se extravía de los términos en que aparece establecida la contienda tal y como viene planteada por las partes litigantes y altera el 'petitum', concediendo algo que no se ha postulado, vulnerando con ello el principio de contradicción y el propio derecho de defensa. Pero debe medirse esta exigencia, precisamente por la adecuación o ajuste entre el 'petitum' o suplico y el fallo o parte dispositiva, no permitiendo conceder más de lo pedido por el actor, ni menos de lo admitido por el demandado, ni cosa distinta de lo postulado.

En conclusión, la incongruencia existe cuando en el fallo se otorga algo distinto de lo pedido, o sea que supone una relación entre el suplico del escrito de demanda y el fallo de la sentencia - sentencias de 18 de noviembre de 1996 (RJ 1996 8361), 29 de mayo (RJ 19974327), 28 de octubre (RJ 19977619) y 5 de noviembre de 1997 (RJ 19977884), 11 de febrero (RJ 1998753), 10 de marzo (RJ 19981272) y 24 de noviembre de 1998 (RJ 19989229), 4 de mayo (RJ 19993145) y 21 de diciembre de 1999 (RJ 19999357) y 22 de marzo de 2000 (RJ 20002499)- y atiende, según tal doctrina jurisprudencial reiterada que ha de estarse a si se concede más de lo pedido ('ultra petita') o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y asimismo si se dejan incontestadas algunas pretensiones sostenidas por los litigantes ('citra petita') siempre y cuando tal silencio judicial no pueda ser interpretado de desestimación tácita.

Considera el Tribunal que de un estudio detallado de la demanda y de la contestación así como en lo actuado en el acto del juicio no se desprende que para resolver la pretensión ejercitada por la parte demandante fuera necesario establecer consideración alguna respecto a 'si es o no un hecho notorio el acaecimiento de la dana ' sino que la cuestión controvertida era si producida la dana denominada Gloria los daños cuya reparación reclama la parte actora están amparados indemnizatoriamente por el contrato de seguros suscrito entre el actor, Sr. Victoriano y la entidad aseguradora Mapfre.

Así de hecho es lo que consta , considerado y resuelto por el juzgador de instancia en los siguientes fundamentos de derecho por lo que aun estimando el motivo ninguna afectación jurídico procesal va a tener en la resolución del recurso.

TERCERO .-Alega así mismo la parte demandante en su segundo y tercer motivo del recurso, un error en la apreciación de la prueba, así como en la alegación de los hechos coetáneos al momento del siniestro y actuaciones posteriores.

Haciendo alusión al dictamen pericial aportado por la parte demandada (documento cuatro contestación), a que la entidad aseguradora a pesar de la alegación de deterioro continua asegurando el inmueble, la cobertura se inicia un mes antes de producirse el siniestro sin verificación del estado.

Haciendo referencia a que de la prueba testifical practicada a su instancia acredita que los desperfectos reclamados lo son por el fuerte viento; así como de la pericial del Sr. Aurelio que no lo fueron por el estado preexistente del inmueble.

El juzgador de instancia consideró:

'CUARTO.-En relación a la carga de la prueba el Art. 217.1 de la LEC establece que: 'Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, seg ún corresponda a unos o a otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las

pretensiones.'

Mientras que en el número 2 del citado artículoestablece que: 'Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.' En consecuencia, ante un hecho no probado, como se produce en el presente caso, en el que no se ha acreditado, es la parte actora quien sufría la carga, que no la obligación, de probar el hecho, quien debe sufrir las consecuencias de esa falta de prueba no pudiendo considerarlo probado.

Según la reiterada jurisprudencia, la distribución o reparto de la carga de la prueba, que responde a principios de oportunidad, justicia distributiva e igualdad de las partes, contribuye a facilitar el reconocimiento de los derechos.

El artículo 217 de la LEC ofrece base suficiente para distribuir la carga de la prueba entre las partes, el demandante debe probar los hechos constitutivos, esto es el supuesto fáctico de la norma cuya aplicación pide. Si el demandado se limita a negar los hechos alegados por el demandante, sin aportar otros, no tendrá que probar nada, aun cuando pueda realizar contraprueba ( SAP. Balerares Sección 5ª 47/2005 de 9 de febrero). Si al tiempo de dictar sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por tenor del apartado 6, el Tribunal deberá tener presenta la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio. Las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de recaer en quien tenga la carga de la misma, entrando en juego sólo cuando hay inexistencia probatoria, pero no cuando hay existencia de la misma ( SAP Teruel Secc 1ª 173/2006, de 6 de noviembre)

4.1.-La parte actora sostiene que los daños padecidos en los elementos de su vivienda , tejas , canalón , chimenea y filtraciones por agua en la cocina han sido consecuencia del temporal ' Dana ' que se desarrolló durante los días 19 y 22 de enero de 2020 para ello ha practicado a su instancia los siguientes medios de prueba :

La testifical de D. Andrés persona que ha reconocido haber tenido arrendado el huerto de al lado de la casa al actor y que disponía de llaves de la parte trasera del inmueble donde guardaba las herramientas, y que lo tenía arrendado en conjunto, y que fue la persona que recogió las tejas y un canalón caído como consciencia de las lluvias fuertes de mediados de enero y las amontonó.

La testifical de D. Apolonio que es la persona que efectuó el presupuesto de reparación , el cual manifestó ser sabedor del temporal de enero de 2020 , haber acudido al lugar y haber visto las tejas por el suelo , que el canalón estaba por fuera , que la chimenea se cayó desde dentro, y que hizo el presupuesto de pintar la cocina de color blanco , sin necesidad de entrar en la vivienda , no le hacia falta en base a las dimensiones del tejado .

La testifical pericial de D. Romulo que es quien hizo la valoración de los daños reclamados por importe de 3.990 .-€ sin IVA y manifestó que hizo la valoración de la reparación durante el mes de agosto de 2020 , incluyendo la restitución de 120 m2 de tejas de la cubierta teniendo en cuenta las tejas que se van a deteriorar todas las tejas que se pisen durante la reposición de las afectadas por el temporal y que pudo apreciar las filtraciones humedades en el mes de agosto debido a la huella de arrastre que dejan a las mismas

4.2.-La parte demandada ha negado que los daños producidos en el inmueble objeto de aseguramiento se hayan producido como consecuencia del temporal y que estos sean objeto de cobertura al estar excluidos , esta discrepancia para resolverla requiere acudir a la prueba pericial como medio probatorio más óptimo para acreditar este hecho fundamental y el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil recoge expresamente la regla de valoración de los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica desde una perspectiva del principio de valoración conjunta de la prueba proclamado de forma reiterada por la Jurisprudencia. Teniendo en cuenta como expone la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 17 de abril de 2009cuando que:

' ...la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, ..., pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen los las más elementales directrices de la lógica, y, en este caso, la apreciación efectuada en la instancia no incide en error ostensible notorio, ni es absurdo o arbitraria y tampoco contradice las reglas de la común experiencia ...'

Así, ' la sana critica 'se han identificado con las 'más elementales directrices de la lógica humana' S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990 , o con 'normas racionales' S.T.S., Sala Primera, de 3 de abril de 1987 o con las ' normas de la lógica elemental o a las reglas comunes de la experiencia humana ' S.T.S., Sala Primera, 8 de noviembre de 1996

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia 02/10/2009 Secc.6ª Roj: SAP V 6268/2009 - ECLI:ES:APV:2009:6268, Nº de Recurso:446/2009, Nº de Resolución:550/2009, Ponente: JOSÉ FRANCISCO LARA ROMERO nos resume la función pericial y la valoración de dicha prueba por el Juzgador

' Valoración de la prueba pericial:

a) Que la función del perito es la de auxiliar al Juez, ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias del caso, pero sin negar en ningún caso al juzgador la facultad de valorar el informe pericial ( Sentencias, entre otras, de 30 marzo 1984 EDJ1984/7142 y 6 febrero 1987 EDJ1987/949 ).

b) Que ni los derogados artículos 1242 y 1243 del Código Civil , ni el también derogado art. 632

de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , ni ahora el artículo 348 de la vigente LEC de 2000 , tienen el carácter de valorativos de prueba, pues la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez (Sentencias, entre otras, de 17 junio EDJ1988/5241 , 17 julio y

12 noviembre 1988 EDJ1988/8937 , 11 abril EDJ1989/3841 y 9 diciembre 1989 EDJ1989/8937 , 9 abril 1990 EDJ1990/3956 y 7 enero 1991 EDJ1991/92 ), no tasada y valorable por el juzgador según su prudente criterio ( Sentencia de 13 de noviembre de 2001 EDJ2001/39569 ).

c) Que el proceso deductivo del juzgador 'a quo' no puede chocar de una manera evidente y

manifiesta con el raciocinio humano, sus apreciaciones han de guardar coherencia entre sí, no pueden vulnerar la sana crítica, estableciendo conceptos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos, o provocando alteraciones que impliquen cambio de la 'causa petendi'.

d) No existen normas legales sobre la sana crítica ( Sentencias, entre otras muchas, de 10 junio 1992 EDJ1992/6102 , y 10 de noviembre 1994 EDJ1994/8963 ), pues las reglas de la sana crítica no están codificadas y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana ( Sentencia de 14 de octubre de 2000 EDJ2000/35349), 'reglas no escritas acomodadas a la racionalidad humana' ( Sentencia de 24 de noviembre de 1989 EDJ1989/10535), por tanto, son los criterios de la razonabilidad y de la lógica los que presiden dicha valoración.

e) No puede alterarse tal valoración más que cuando el juzgador a quo tergiverse

ostensiblemente las conclusiones periciales, falsee de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1992 EDJ1992/1580 y 15 de julio de 1999 EDJ1999/17913).

Las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30- 3-88 ) con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia ( SSTS 22-1-86 , 18-11-

87 , 30-3-88 ). Los preceptos de la LEC relativos a las pruebas practicadas, no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido y para destruir una conclusión presuntiva, debe demostrarse que el Juez ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales y que hay que respetar, en cuanto no se acredite que es irrazonable.'

En esta caso , no existe una pericial practicada relativa al nexo causal entre los daños apreciados en el inmueble y el temporal acecido a instancia de la parte actora , sino una única pericial a instancia de la aseguradora demandada, cuyo perito el Sr. Valeriano por su objetividad, razón de ciencia , fundamento , precisión, unido a las aclaraciones que verificó en el acto del juicio, dan un explicación coherente y congruente relativa al nexo causal entre los daños y el temporal atmosférico :

1' Según versión del asegurado los hechos ocurren como consecuencia de la fuerte tromba de agua y viento acaecido en la zona en fecha de siniestro. Dicha inclemencia meteorológica provocaría que el viento arrancara uno de los canalones de pluviales ocultos de la cubierta del edificio de dos plantas asegurado. La ausencia de dicho canal 'llevado por el viento' provocaría filtraciones de agua de lluvia que en primer lugar caerían a la primera planta, y de ahí bajarían hasta la cocina de la planta baja, reclamando el asegurado los daños en pintura de la cocina en planta baja.

El asegurado reclama a su vez que el viento ha afectado a varias tejas de la cubierta y añado el tramo de chimenea que sobresale de cubierta.

Realizando inspección ocular lo primero que nos percatamos es que el riesgo asegurado es un edificio de elevada antigüedad, con falta de mantenimiento general y que carece de revestimientos en la mayoría de sus fachadas.

Durante nuestra inspección le indicamos al asegurado que no entendemos como:

El viento pudo llevarse un canalón oculto, protegido del viento por su ubicación, sin afectar a la fila de tejas que descansaban sobre el mismo.

Ha podido filtrar el agua desde cubierta por la ausencia de dicho canalón, y llegar hasta la cocina en planta baja, si no se aprecia humedades recientes en la habitación de planta primera ubicada sobre la cocina.

A pesar de ello el asegurado nos sigue insistiendo en que todo son daños a consecuencia del temporal 'Gloria'.

Posteriormente nos reclama que el viento ha movido varias tejas de la cubierta, y ha dañado la vieja chimenea de obra existente en la cubierta.

Por nuestra parte, le indicamos al asegurado que entendemos que, dada la antigüedad de la cubierta y del edificio en general, el viento ha podido ser un detonante final, pero que la causa principal es la antigüedad y deterioro general de la cubierta y chimenea del edificio, no estando de acuerdo el asegurado. Además, lo observamos en la cubierta que hay previamente al temporal tejas cambiadas en varios puntos de cubierta.

Procederemos con una estimación de daños, no proponiendo de indemnización según lo expuesto '

4.3.-Las explicaciones dadas por el perito respecto a los daños detectados que estos han sido paulatinos y por falta de mantenimiento adecuado y no a causa del temporal son del todo punto consistentes y coherentes .

No es viable la explicación dada por el actor al perito Sr. Valeriano que el viento pudo llevarse un canalón, canalón que el perito aprecio que estaba oculto, protegido del viento por su ubicación, y que en su caída y arrastre no afectara a la fila de tejas que descansaban sobre el mismo, en el alero del techo

No es tampoco factible la versión dada por el actor , que la consecuencia de la ausencia del canalón hubiera permitido el filtrado del agua desde la cubierta , hasta llegar a la cocina en la planta baja , pues el Perito advierte que dichas filtraciones debieran haber dejado un rastro por la cambra de la primera planta ubicada encima de la cocina, y que manchas del techo de la cocina de las fotografías , el perito explico que podían haberse podido producir por condensación pues estas van de arriba abajo

La chimenea de más de 50 años y con un mortero muy pobre y ladrillo pudo apreciar el perito que tenía unas grietas consecuencia de un deterioro previo , y que por tanto no pudo causar los daños que presentaba un día de fuerte viento.

Llama también la atención que las tejas que fueron movidas o arrojadas por el viento , el testigo Sr. Andrés ,que era quien tenía arrendado el inmueble y un campo manifestara que procedió a recoger las tejas y las amontonó ,que el otro testigo Sr Apolonio el que hizo el presupuesto manifestara que vio las tejas por el suelo , dando unas versiones que en nada coinciden . Testigo que al parecer arregló y colocó las tejas caídas en el tejado y que por ello no cobró nada, testigo que es el que luego emite el presupuesto , sin IVA , de reparación , en el que se determina como trabajos a realizar repasar y cambiar tejas rotas del tejado trasero 75 m2 y tejado a 2 caídas otros 75 m2 , en total 150 m2.

4.4.-En definitiva a la vista de la prueba practicada valorando el informe del Perito Sr. Valeriano por su razón de ciencia, fundamento, claridad y precisión, conforme a las reglas de la sana critica, sin que dicha valoración pueda considerase arbitraria , o pueda colisionar de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, ponderando los elementos concurrentes , este Juzgador estima que la parte no ha acreditado conforme a lo pactado contractualmente la existencia del temporal en los términos que contempla la cobertura de la póliza , no estima que exista un nexo causal entre los daños denunciados y el temporal , y considera que la falta de mantenimiento y los daños paulatinos en el tiempo con el consiguiente deterioro del inmueble han sido el génesis de los daños reclamados , y como causa de exclusión pactada , estos daños no son exigibles , ni tampoco las cantidades reclamadas, sin que en consecuencia pueda estimarse la acción de cumplimiento contractual , por lo que procede la integra desestimación de la demanda QUINTO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 394-1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas procesales deberán ser abonadas por la parte demandante al haberse

producido la íntegra desestimación de la demanda.

CUARTO .-Como establece, entre otras, la sentencia de la AP Madrid, sec. 24ª,de fecha 5-10-2011, nº 995/2011, rec. 459/2011. Pte: Hernández Hernández, Rosario en cuanto a la apreciación de la prueba:

* 'SEXTO.- Procede la anunciada desestimación del recurso, con íntegra confirmación de la sentencia apelada, al no haberse desvirtuado en la alzada los argumentos de la Juez de instancia, basados en la valoración en su conjunto, y conforme a las reglas de la sana crítica, del material probatorio obrante en autos, sin más que recordar, que en esta materia de valoración de la prueba , reiteradamente se ha venido señalando por esta Sala, en concordancia con la doctrina del Tribunal Supremo, que la amplitud del recurso de apelación permite al órgano 'ad quem' examinar el objeto de 'litis' con igual extensión y potestad con la que lo hizo el Juzgador 'a quo' y que por tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste, en cuanto no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de Instancia, y éste tiene ocasión de percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y con mayor énfasis en la nueva L.E.C. , que conforme el proceso civil debe concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración de la prueba practicada realizada por el Juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio.

* Prescindir de lo anterior es sencillamente modificar el criterio del Juzgador por el interesado y subjetivo de la parte recurrente. Pero aún más, en modo alguno puede examinarse la valoración de la prueba por el Juzgador ' a quo' mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba ) de forma individualizada sin hacer mención de una apreciación conjunta que es la que ofrece el Juzgador. En definitiva, aunque el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas con las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93, 5/may/97, 31/mar/98 y TC.S. 3/96 de 15 de enero), no es menos cierto que no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo' tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el 'factum' debatido.

* Por estas razones, en materia de apreciación de la prueba , conforme a una reiterada Jurisprudencia, se afirma que es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza - principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador 'a quo' y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997). De esta suerte, el error en la valoración de la prueba sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria , lo cual no ha acontecido en el caso enjuiciado, dado que la apreciación de la prueba realizada en su conjunto por la juzgadora de instancia, basada en las reglas de la sana crítica, no ha resultado arbitraria ni irracional, por lo que resulta improcedente realizar una nueva valoración sobre este extremo, concluyéndose que la misma ha de ser ratificada por este Tribunal (Cfr. STS de 16 de octubre de 2000).'

QUINTO.-Valorando las pruebas testificales practicadas según los criterios fijados por este Tribunal según Sentencia dictada en el rollo de apelación 05-0599 en fecha de 15 de noviembre de 2005 hemos dicho sobre la credibilidad de los testigos:

'CUARTO.- Conforme dispone la LEC en su Artículo 376 "Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado". Por ello, al apreciar la credibilidad de los testigos, debe tenerse en cuenta:

- Su independencia, que se acredita no sólo por no hallarse afectados por las generales de la ley, sino también por no tener escrúpulo alguno en ignorar o negar preguntas que, aún siendo favorables a la parte que le hubiera propuesto, no respondieran a la verdad o fueran desconocidas por el testigo.

- Su razón de ciencia. Aunque no ha de confundirse la razón de ciencia -que es el porqué se conoce lo que se afirma (haber presenciado el hecho, haber oído contarlo, haber visto documentos relativos a él, etcétera)- con la ubicación desde la que el testigo presencial adquiere el conocimiento de ese hecho.

- La coherencia, claridad y rotundidad de sus respuestas.

- Que el mero hecho de que se trate de familiares, amigos, compañeros o conocidos de las partes no elimina, sin más, su capacidad probatoria; cierto que deben extremarse las cautelas al valorar este tipo de testigos, pero cuando son los únicos de que dispone la parte, cuando no son tachados por la contraria, cuando ésta trata de matizar su declaración mediante su interrogatorio, y cuando la prueba se practica con el más escrupuloso respeto al principio de contradicción, no resulta razonable negar por principio credibilidad a esas declaraciones testificales, porque ello sería tanto como condenar de antemano a la parte, en cuanto que se le privaría de la única prueba posible para adverar su versión de los hechos.

- El resultado del resto de las pruebas.

- Las reglas de la sana crítica, que deben ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana.

- No está sujeta a reglas legales de valoración.

- El testimonio de un solo testigo o el testimonio de un testigo susceptible de ser tachado pueden inducir válidamente a formar el convencimiento del Juez sobre la veracidad de sus datos, objeto de prueba.'

SEXTO .-Y valorando las pruebas periciales concretadas en dos; una consistente en dictamen emitido por Don Romulo a instancia de la parte actora ; y la otra emitido por Don Valeriano a instancia de la entidad demandada desde la consideración de que la valoración de la prueba pericial debe hacerse teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

a) Que la función del perito es la de auxiliar al Juez, ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias del caso, pero sin negar en ningún caso al juzgador la facultad de valorar el informe pericial ( Sentencias, entre otras, de 30 de marzo de 1984 y 6 de febrero de 1987).

b) Que ni los derogados artículos 1242 y 1243 del Código Civil, ni el también derogado art.632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881,ni ahora el artículo 348 de la vigente LEC 2.000,tienen el carácter de valorativos de prueba, pues la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez( Sentencias, entre otras, de 17 de junio, 17 julio y 12 de noviembre de 1988, 11 de abril y 9 diciembre de 1989, 9 de abril de 1990 y 7 de enero 1991.

c) Que el proceso deductivo del Juzgador 'a quo' no puede chocar de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, sus apreciaciones han de guardar coherencia entre sí, no pueden vulnerar la sana crítica, estableciendo conceptos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos, o provocando alteraciones que impliquen cambio de la 'causa petendi'.

d) No existen normas legales sobre la sana crítica ( Sentencias, entre otras muchas, de 10 junio1992 y 10 de noviembre de 1994).

Por lo que a tenor de la revisión de la valoración de la prueba el Tribunal considera que siendo la cuestión controvertida la de si acontecida la Dana denominada 'Gloria', la póliza de seguros suscrita entre el actor, Don Victoriano y la entidad aseguradora Mapfre debe responder del abono al abono de la cantidad de 3991,34 euros o por el contrario no sería estimable por ser la causa de dichos daños el mal mantenimiento del inmueble.

Así y en un primer orden de consideraciones diremos que la póliza combinada para agricultores vigente entre las partes, al estar suscrita en septiembre de 2019 y acaecer el siniestro en enero de 2020, decía:

'3.2.- FENÓMENOS ATMOSFÉRICOS.

'Si se hubiera pactado la contratación de la garantía de incendio y otros daños, estarán cubiertos también los daños que sufra la vivienda y el mobiliario a consecuencia de: FENÓMENOS ATMOSFÉRICOS, consistentes en: VIENTO e IMPACTO DE OBJETOS

proyectados por el mismo, LLUVIA, PEDRISCO, GRANIZO y NIEVE, siempre que se registre una precipitación superior a 40 litros por metro cuadrado y hora, en el caso de LLUVIA, velocidades superiores a 80 Km/h para VIENTO, cualquiera que sea su intensidad en fenómenos de PEDRISCO, GRANIZO y NIEVE.

La magnitud e intensidad de dichos fenómenos deberá acreditarse mediante certificado de la Agencia Estatal de Meteorología o de los medidores oficiales pertenecientes a los Ministerios, Comunidades Autónomas o Entidades Provinciales más cercanos. En caso de imposibilidad técnica, como la ubicación del riesgo asegurado en zona de valle o daños en el propio observatorio, se tendrá en cuenta a fin de acreditar su magnitud e intensidad real, las estimaciones periciales con base en el alcance efectivo del daño o cualquier otro medio de prueba admitido en derecho.

No obstante, no estarán cubiertos los daños:

Que se deriven de defectos o falta de mantenimiento y conservación de los bienes asegurados.

Que se manifiesten en forma de goteras, filtraciones, humedades, condensaciones u oxidaciones, producidas de forma paulatina.

Que sean causados por heladas

Que sufran las plantas, arboles, otros elementos del jardin y en general, cualquier bien asegurado depositado al aire libre, aun cuando estén protegidos por materiales flexibles, lonas o plasticos, o se encuentren en el interior de construcciones abiertas. '

En un segundo orden de consideraciones, la reclamación dineraria que efectúa la parte actora y la que limita su reclamación parece ser al atendiendo al documento cuatro

Dado que el dictamen pericial aportado excede de dicho importe.

En un tercer orden de consideraciones y atendiendo al único dictamen pericial practicado que aparte de fijar el importe de los daños determina el estado del inmueble, fundamental para resolver la controversia, es el dictamen emitido por Don Valeriano que estableció:

'4.- Origen y Causa del Siniestro.

Los hechos ocurren como consecuencia de un deterioro y falta de mantenimiento general del edificio asegurado.

Tras contactar con asegurado concertamos cita para el día 13 de febrero de 2020.

Según versión del asegurado los hechos ocurren como consecuencia de la fuerte tromba de agua y viento acaecido en la zona en fecha de siniestro. Dicha inclemencia meteorológica provocaría que el viento arrancara uno de los canalones de pluviales ocultos de la cubierta del edificio de dos plantas asegurado. La ausencia de dicho canal 'llevado por el viento' provocaría filtraciones de agua de lluvia que en primer lugar caerían a la primera planta, y de ahí bajarían hasta la cocina de la planta baja, reclamando el asegurado los daños en pintura de la cocina en planta baja.

El asegurado reclama a su vez que el viento ha afectado a varias tejas de la cubierta y dañado el tramo de chimenea que sobresale de cubierta.

Realizando inspección ocular lo primero que nos percatamos es que el riesgo asegurado es un edificio de elevada antigüedad, con falta de mantenimiento general y que carece de revestimientos en la mayoría de sus fachadas.

Durante nuestra inspección le indicamos al asegurado que no entendemos como:

- El viento pudo llevarse un canalón oculto, protegido del viento por su ubicación, sin afectar a la fila de tejas que descansaban sobre el mismo.

- Ha podido filtrar el agua desde cubierta por la ausencia de dicho canalón, y llegar hasta la cocina en planta baja, si no se aprecia humedades recientes en la habitación de planta primera ubicada sobre la cocina.

A pesar de ello el asegurado nos sigue insistiendo en que todo son daños a consecuencia del temporal 'Gloria'.

Posteriormente nos reclama que el viento ha movido varias tejas de la cubierta, y ha dañado la vieja chimenea de obra existente en la cubierta.

Por nuestra parte, le indicamos al asegurado que entendemos que, dada la antigüedad de la cubierta y del edificio en general, el viento ha podido ser un detonante final, pero que la causa principal es la antigüedad y deterioro general de la cubierta y chimenea del edificio, no estando de acuerdo el asegurado. Además lo observamos en la cubierta que hay previamente al temporal tejas cambiadas en varios puntos de cubierta.'

De todo ello el Tribunal considera que la prueba pericial practicada a instancia de la parte demandada, única como acertadamente considera el juzgador de instancia que dictamina sobre el 'estado del inmueble asegurado 'ha resultado totalmente coherente, justificada y fundamentada.

Desvirtuando de manera técnica que las humedades en la cocina se debieran al levantamiento de las tejas; que la chimenea se dañara por el viento.

Todo ello ante las manifestaciones de testigos, por una parte, carecen de conocimientos técnicos sobre la edificación como el Sr. Andrés; y respecto del Sr. Apolonio, autor del presupuesto que si bien manifestó que los daños fueron a causa de la Dana lo fue con carácter muy general frente al contenido del dictamen pericial.

Por otra parte, resulta también a apreciar que el actor se constituyó en la póliza de seguros como agente mediador y como asegurado.

Y por último también debemos apreciar que aun cuando como se establece en el dictamen de la parte demandada 'el viento ha podido ser el detonante final' no es menos cierto que el pacto contractual exigía una adecuada conservación del inmueble, que si en tal situación hubiera estado las consecuencias dañosas no hubieran sido las acontecidas. Implicando la pretendida reparación una 'rehabilitación' del inmueble

SEPTIMO .-En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede su imposición a la parte apelante.

OCTAVO .-La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisarán de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos, en nombre de S.M. EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español,

Fallo

1º) Desestimo el recurso de apelación interpuesto por DON Victoriano.

2º)Confirmo la Sentencia de fecha 18 de octubre de 2021. 3º)Imponer a la parte apelante las costas procesales.

4º) Con pérdida del depósito.

Esta sentencia es firme

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.