Sentencia Civil Nº 367/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 322/2008 de 27 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00367/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 3971921 Fax: 3971998

N.I.G. 28000 1 7005099 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 322 /2008

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 137 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de ARGANDA DEL REY

De: Jose Miguel GESTION URBANISTICA PRIVADA S.L., EUROPEA DE PLANIFICACION INMOBILIARIA,

S.L.

Procurador: MONICA JIMENEZ MESIA, CELIA LOPEZ ARIZA , GEMMA PINILLA SANZ

Contra:

Procurador:

Ponente: ILMO. SR. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a veintisiete de junio de dos mil ocho. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta

por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Verbal sobre suspensión de obra nueva, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Arganda del Rey, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante D. Jose Miguel , y de otra, como demandados-apelantes EUROPEA DE PLANIFICACIÓN S.L. Y GESTIÓN URBANISTICA PRIVADA S.L.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia Cuatro de los de Arganda del Rey, en el indicado procedimiento de juicio verbal de resolución, con carácter sumario, de suspensión de obra nueva número137/07, se dictó, con fecha 8 de enero de 2008, sentencia (que, por error se data el 8 de enero de 2007 ) con Fallo del siguiente tenor:

"Que estimando como estimo parcialmente la demanda interpuesta por Procurador Doña María Teresa Baranda en nombre y representación de D. Jose Miguel , contra EUROPEA DE PLANIFICACIÓN INMOBILIARIA y GESTIÓN INMOBILIARIA PRIVADA SL, debo declarar haber lugar a la acción de suspensión de obra nueva, y se ratifica la suspensión de la obra con respecto a la proyectada en la calle DIRECCION000 nº NUM000 y NUM001 del término municipal de Tielmes, y alzando definitivamente la suspensión de la obra que viene siendo realizada por la demandada, con respecto al edificio sito en la DIRECCION000 nº NUM002 , sin perjuicio del derecho de servidumbre que en su caso corresponda reconocer, el que podrán ejercitar en el juicio correspondiente.

"No ha lugar a pronunciamiento expreso sobre condena en costas".

SEGUNDO. Contra dicha resolución interpusieron recursos de apelación tanto el actor como las dos demandadas. Las actuaciones ingresaron en esta Audiencia Provincial el 14 de abril de 2008 .

TERCERO. Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial correspondió, por reparto, el conocimiento del recurso a esta Sección Decimotercera. Fue incoado el correspondiente rollo y se asignó ponencia, con arreglo a las normas preestablecidas al efecto. Se señaló para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO del recurso el día 25 de junio de este año y dicho día fue examinada y decidida la apelación por este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. El Tribunal acepta los Fundamentos de Derecho Primero y Segundo de la sentencia apelada. Y los cinco primeros párrafos y el primer inciso del párrafo sexto del Tercero (hasta "... ya que no se van a abrir nuevos huecos ni constituir nuevas servidumbres de las que ya se podrían haber creado con posterioridad a la presentación de esta demanda", estas palabras incluidas).

Y rechaza el segundo inciso del párrafo sexto y el último párrafo del Fundamento de Derecho Tercero (desde "No ocurre lo mismo con las obras proyectadas en la DIRECCION000 nº NUM000 y NUM001 . Las mismas aún no se han iniciado y existen dudas razonables sobre la titularidad del callejón...") y el Fundamento de Derecho Cuarto.

SEGUNDO. Don Jose Miguel es dueño, en unión de su esposa, de una vivienda en Tielmes de Tajuña, sita en la calle DIRECCION001 , NUM003 , de planta baja y dos plantas, construida hacia 1998 (folio 338 de las actuaciones del Juzgado), sin que el nuevo edificio halla accedido al Registro de la Propiedad, donde figura la finca con la siguiente descripción: "Cobertizo o almacén, de antigua construcción, en la DIRECCION001 , NUM003 , en Tielmes de Tajuña, que mide ciento veinte metros cuadrados aproximadamente. Linda al frente, calle de su situación; derecha entrando, la finca de Ángel Daniel ; izquierda y fondo, callejón particular" (folio 22). Es la finca catastral NUM004 , con la situación DIRECCION001 NUM001 y superficie de 110 metros cuadrados (folio 297).

El expresado Sr. Jose Miguel formuló demanda para obtener, con carácter sumario, la suspensión de obra nueva, referida a la realizada por Gestión Urbanística Privada S.L. (Gestión Urbanística en futuras menciones) en la calle del DIRECCION000 , número NUM002 , cuya fachada posterior da al callejón con el que linda el inmueble del demandante. La demanda fue interpuesta contra Europea de Planificación Inmobiliaria S.L. (que era quien tenía encomendadas las ventas de las viviendas del nuevo edificio; Europea desde ahora) y compareció en el procedimiento como demandada, por su condición de dueña del solar y promotora, Gestión Urbanística Privada S.L. Los perjuicios denunciados por la obra nueva, causa de la suspensión pedida, consisten en (-1.-) apertura de dieciocho huecos de ventanas y balcones dando al callejón, (-2.-) elevación de plantas por encima del inmueble del demandante, (-3.-) aleros y caídas de agua de la nueva construcción para que viertan en el callejón y (-4.-) infracciones de la normativa subsidiaria del planeamiento del municipio (distancias entre huecos y cerramientos próximos, fondo edificable, altura de cornisa y profundidad).

La diligencia de suspensión de obra se llevó a cabo el 22 de marzo de 2007, entendiéndose la misma con Don Rogelio , apoderado de la propietaria de la obra, Gestión Urbanística, y fue referida a la construcción sita en la DIRECCION000 , número NUM002 de Tielmes.

Lindante con la nueva construcción, y también con otro tramo del callejón, existe un solar que ocupa las parcelas números NUM000 y NUM001 de la calle del DIRECCION000 , no construido, sin obra realizada salvo vaciamiento del terreno y afianzamiento de las paredes, también propiedad de Gestión Urbanística. Existiendo un proyecto de edificación sobre dicho solar, sin que se contase todavía con licencia de obras.

Por disposición del magistrado de la primera instancia emitió informe pericial como perito de designación judicial (artículo 441, apartado dos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) la arquitecto superior Doña Dolores , figurando el informe y anexos a los folios 154 al 189, ratificado por la perito en la vista, con las aclaraciones y explicaciones que fueron solicitadas.

La sentencia de la primera instancia, como hemos visto, alzó la suspensión de la obra de la calle del DIRECCION000 , número NUM002 , y confirmó la suspensión de la proyectada, en los números NUM000 y NUM001 de la misma calle. Según la sentencia, no procede la paralización de la obra del número NUM002 por estar ya finalizada, a los efectos que interesan en el juicio sumario, mientras que las obras de la finca números NUM000 y NUM001 "aún no se han iniciado y existen dudas razonables sobre la titularidad del callejón que la actora considera de su propiedad y que la demandada afirma estar en su pleno derecho de construir sobre el mismo" (Fundamento de Derecho Tercero, párrafo penúltimo), por lo que se considera en la sentencia concurren en relación a esta segunda obra u obra proyectada los requisitos de la acción sumaria de paralización de una obra nueva, indicados en la sentencia (Fundamento de Derecho Segundo):

-1º) Existencia de una obra nueva

-2º) Que la obra esté en construcción, puesto que si ya está terminada, nada se obtiene con el interdicto.

-3º) Que la obra cause perjuicio o perturbación al propietario, poseedor o titular de un derecho real sobre inmuebles.

-4º) Relación de causalidad entre la obra y la perturbación.

Todas las partes han recurrido la anterior sentencia.

El demandante, invocando error en la apreciación de la prueba: el callejón particular es de su propiedad, aduce; se han abierto dieciocho huecos en un espacio de apenas tres metros de separación con la vivienda preexistente del demandante; la normativa subsidiaria de aplicación en el municipio se incumple notoriamente; la obra de la calle del DIRECCION000 , número NUM002 , no está acabada.

Gestión Urbanística funda su recurso en los motivos siguientes:

(-1º.-) Incongruencia por desajuste entre el fallo judicial y los términos en que se formuló la pretensión. La demanda no se refiere al solar sito en los números NUM000 y NUM001 de la calle del DIRECCION000 . La perito Sra. Dolores no hace en su informe ni una sola referencia al solar de la calle del DIRECCION000 , NUM000 y NUM001 . Tampoco se hace en el informe presentado como documento 4 de los de la demanda (folios 24 al 43), salvo una mención en su página 19 a una finca colindante a la que es objeto de pericia, sobre la que se manifiesta "al día de hoy libre de edificación". El auto de 29 de marzo de 2007 (folios 58 al 60 ), de admisión de la demanda, en el que se dispone la suspensión de la obra, se refiere a la construcción existente en el número NUM002 de la calle del DIRECCION000 , igual que la diligencia de suspensión de obra de 22 de marzo siguiente (folio 69).

(-2º.-) Falta de los requisitos para acordar la suspensión de la obra.

(-3º.-) Improcedente pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia.

Europea reprodujo los argumentos de la anterior demandada y añadió los correspondientes a su falta de legitimación pasiva, por no ser dueña de la obra, ni promotora ni constructora, sino mera agente de ventas.

TERCERO. El pedimento de absolución de Europea, por falta de legitimación pasiva, como legitimación ad causam, contenido en el recurso interpuesto por dicha mercantil debe prosperar. Si sólo nos consta que la relación de Europea con el nuevo inmueble levantado en la parcela número NUM002 de la calle del DIRECCION000 es que esta sociedad se halla facultada por la propiedad para la intermediación en las ventas de viviendas del nuevo inmueble e información al público sobre las condiciones de adquisición, Europea es ajena a las consecuencias del procedimiento y la imposición a la entidad de la condición de parte demandada resultaría falta de toda virtualidad en el proceso. Conforme al artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , "serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso". Sólo puede ser demandado en el procedimiento sumario de suspensión de obra nueva quien tiene disponibilidad propia sobre la ejecución de la obra, quien ejerce dominio sobre la transformación, quien ha decidido construir o realizar la mutación inmobiliaria en que la obra nueva consiste, quien pudiendo no haber iniciado la transformación del terreno decidió emprenderla y quien, con poder efectivo sobre la ejecución, puede mantener su voluntad de continuarla, esto es, el dueño de la obra, no sus empleados, colaboradores, auxiliares o dependientes, no los meros interesados, directa o indirectamente, en que la obra sea terminada, ni siquiera el dueño del terreno, cuando es persona distinta de quien manda ejecutar la obra por cuenta propia. A este respecto, dijimos en la sentencia de esta Sección de 24 de junio de 2002 (rollo 517/01 ) que el demandado en esta clase de procesos ha de ser "el dueño o titular de la obra que se trata de impedir o aquel por cuya cuenta y orden se hace. En definitiva, que sea el responsable de la obra, lo que no precisa su intervención material o directa en la ejecución, aunque tampoco la excluye, como ocurre cuando se aúna la titularidad del derecho y el carácter de constructor".

El artículo 441 de la Ley de Enjuiciamiento Civil menciona al "dueño o encargado de la obra" como receptor de la orden de suspensión, previendo que en la obra pueda no hallarse el dueño, pero que siempre habrá en la obra un responsable, comisionado del dueño. Pero la legitimación pasiva corresponde siempre al dueño de la obra, único que puede hacer frente a la demanda de suspensión. Europea, por lo demás, ni siquiera es encargada de la obra ni constructora.

CUARTO. Sobre el recurso del demandante.

La obra promovida por Gestión Urbanística en la parcela NUM002 de la calle del DIRECCION000 de Tielmes de Tajuña, en lo que concernía al perjuicio denunciado por el actor (huecos de ventanas y balcones dando al callejón, altura del nuevo edificio, aleros y caídas de agua de la nueva construcción para que viertan en el callejón e infracciones de la normativa subsidiaria del planeamiento del municipio referidas a distancias entre huecos y cerramientos próximos, fondo edificable, altura de cornisa y profundidad) estaba concluida cuando se presentó la demanda. Hacemos nuestros los argumentos al respecto que contiene la sentencia apelada y, por lo demás, las fotografías de los folios 314 y 315 son buena muestra de esa terminación en lo que atañe a la perturbación o daño alegado y hecho valer por el demandante. Aunque falten por hacerse en el interior trabajos de pintura, electricidad, solado e instalación de aparatos sanitarios (libro de órdenes, folio 312, última anotación de 28 de febrero de 2007). La terminación de la obra que impide el ejercicio de la acción sumaria de suspensión es de terminación de lo esencial y a efectos del posible daño o perjuicio a la actora, cuando se presenta el interdicto.

Siendo indiscutido que el procedimiento del artículo 250, apartado uno, quinto, de la Ley de Enjuiciamiento Civil requiere como presupuesto que la obra cuya suspensión se pide no esté terminada (no se puede suspender lo que ya está concluso), la sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Tarragona de 17 de julio de 2007 dice al respecto:

"El segundo requisito que se exige, es que la obra esté terminada, en este punto quizás la Jurisprudencia ha prestado más atención, por la dificultad intrínseca de la propia definición del concepto de "obra inacabada", requisito que se ha de exigir al interponer la demanda, pues de ser así se haría inútil la suspensión o paralización de la obra, fundamento y finalidad del interdicto (SAP Pontevedra 9 septiembre 2005 ) o en el momento de la paralización (SSAP Tarragona 11 diciembre 1995 , Las Palmas 22 marzo 2004 ); en general se huye del concepto técnico de obra terminada, en el sentido arquitectónico o administrativo (SAP Pontevedra, 9 septiembre 2005, Ávila 16 febrero 2006 ) prefiriendo -y ésta es la opción mayoritaria- una interpretación teleológica del concepto que le dé sentido a la propia finalidad del interdicto, en estrecha relación con la causación del daño. En este sentido, una obra está terminada cuando el efecto lesivo de la misma, ya se ha producido, lo cual conlleva entender que la paralización carecería de sentido, que no tendría objeto (SAP Málaga 17 septiembre 2004, Guipúzcoa 3 marzo 2006 ), es decir, cuando por alcanzar la obra un cierto estado de construcción, los posibles daños al actor ya se han consumado y consolidado y no aumentarían por el hecho de que se ejecuten trabajos de remate y acabado de la edificación, aunque desde el punto de vista constructivo la misma no esté terminada (SAP Santa Cruz de Tenerife 22 febrero 2006 ), se atiende también al grado de ejecución del proyecto (SAP Málaga 17 septiembre 2004, Guipúzcoa 3 marzo 2006 ).

No se requiere el certificado final de obra, expresan las sentencias de la Audiencia Provincial de Teruel de 28 marzo 2005 y de Pontevedra de 9 septiembre 2005 .

Señala a este respecto la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, en sentencia de 15 de febrero de 2006 :

"... como esta misma Audiencia expuso en la Sentencia de su Sección Segunda de 15 de diciembre del 2.000 , no coincide la acepción vulgar ni la acepción arquitectónica de obra terminada con la acepción jurídica de ese concepto. En efecto, desde el punto de vista normativo, 'una obra está terminada cuando la lesión o el atentado posesorio que jurídicamente significa está perfectamente definido y no puede llegar a tener mayor entidad' y ... 'por tanto aquellas construcciones que en su desarrollo tan solo pendan en su ejecución de actos complementarios o secundarios, que no afecten a la situación posesoria lesiva o amenazada, pasarán por ser, desde una perspectiva estrictamente jurídica, obras finalizadas o terminadas'.

"A ello, ha de añadirse otra modulación o matización. El interdicto de obra nueva (por seguir con la clásica y más singular denominación de esta clase de acción) protege contra la obra en sí, y no contra la utilización posterior del resultado de la misma. Lo dicho tiene especial relevancia cuando la obra nueva consiste, como en el caso presente, además de la modificación arquitectónica, en la dotación de nuevas instalaciones a un inmueble. En tal caso, el interdicto de obra nueva va dirigido única y exclusivamente contra la modificación permanente que pueda suponer la nueva instalación y no contra el uso de la misma, por más que este uso a veces sea el que entrañe el verdadero daño o la verdadera molestia.

"En efecto, la finalidad del interdicto es suspender la obra en sí misma considerada, y por ello el juicio ordinario o plenario posterior girará en torno al derecho del demandado a continuarla y terminarla o al derecho del demandante a obtener la demolición de lo indebidamente realizado.

"Por contra, respecto al uso de las instalaciones lo indicado será la adopción de medidas cautelares de orden negativo o prohibitivo (singularmente la orden de cesación provisional de una actividad mencionada en el artículo 727 .7ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), como accesorias de la acción ejercitada para obtener la declaración de ilegalidad de la propia instalación y/o de su uso".

Este mismo Tribunal, además, en sentencia de 12 de febrero de 2002 (rollo 171/01 ) decía, sobre el requisito del antiguo interdicto de obra nueva consistente en que la obra determinante de la perturbación de la titularidad jurídica sobre el bien inmueble de que se trate no esté terminada, lo siguiente:

"Concepto éste que no puede ser definido con carácter general e inmutable, pues es contingente y acomodaticio a las circunstancias que en cada caso concurran, ya que en otro supuesto se podría privar a algún legítimo poseedor de un importante medio de proteger su derecho, cuando la obra no sea de mucha entidad o se realice clandestinamente y sin posibilidad de que aquél la conozca hasta su fase final, que es la que puede resultar perturbadora de su estado jurídico"

Con remisión a las citas de sentencias de Audiencias Provinciales incluidas en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia apelada, hemos de confirmar el criterio de tal resolución sobre falta de acción de suspensión de la obra, en relación con la edificación de la calle del DIRECCION000 , número NUM002 , por estar ésta finalizada en todo que atañe a los derechos del actor presuntamente vulnerados por la obra.

Desestimaremos el recurso del demandante.

QUINTO. Recurso de Gestión Urbanística (impugnación de la suspensión de la obra proyectada en las parcelas NUM000 y NUM001 de la calle del DIRECCION000 ).

El recurso debe ser estimado. Primero, porque la demanda tiene por objeto la paralización de la obra realizada en la parcela número NUM002 de la DIRECCION000 , con expresión de daños sufridos por el actor a causa de los huecos que dan al callejón, vertientes de aguas pluviales, altura y distancias de una fachada que ya existe, sin mención alguna a una construcción en proyecto en el solar de los números NUM000 y NUM001 de la misma calle, también lindante, por detrás, con el callejón. Y la paralización judicial previa a la vista se refirió exclusivamente a la solicitada, esto es a la obra de la calle del DIRECCION000 , número NUM002 (acta del folio 69). Y las denuncias sobre huecos, caída de aguas y distancias se referían al edificio del número NUM002 , no al futuro edificio que pueda levantarse en lo que, al tiempo de la demanda, era un solar, con terreno vaciado

El proceso sumario de suspensión de obra nueva, cuya admisión a trámite da lugar, incluso antes de la contestación y de la discusión, a la paralización cautelar de la obra, salvo admisión de caución (artículo 441 de la Ley procesal) requiere que la demanda contenga la clara e inequívoca identificación de la obra a que se va a referir el proceso y de los perjuicios que de la obra se derivan para el actor (para que la obra que se paralice cautelarmente sea la designada en la demanda, no otra, y para que el Juez tenga elementos suficientes de juicio acerca de la entidad del daño por si la paralización fuese eludible mediante prestación de caución). La obra pretendidamente perjudicial no puede ser modificada o ampliada en la vista. Ni siquiera antes de que el demandado conteste a la demanda (referencia al artículo 401 de la Ley rituaria). Porque en tal caso el Juez tendría que decidir sobre la ampliación de la orden de suspensión y porque tal cambio sustancial en el objeto del proceso vendría a exigir suspender la vista a los efectos de que fuese respetado el plazo de diez días entre citación a vista (artículo 440, apartado uno, párrafo primero, in fine de la Ley de Enjuiciamiento ). Lo que en el presente caso no se hizo.

Y segundo. En las parcelas NUM000 y NUM001 colindantes con el edificio del número NUM002 no se ha iniciado ninguna obra. Ni existe aún autorización administrativa para efectuarla con arreglo al proyecto remitido al Juzgado por el Colegio de Arquitectos.

Debe revocarse el pronunciamiento de la sentencia recurrida sobre paralización de la obra no iniciada proyectada en las parcelas NUM000 y NUM001 de la calle del DIRECCION000 de Tielmes de Tajuña.

SEXTO. Con lo que deberemos estimar los recursos de las demandadas y desestimar el del actor. Al rechazarse íntegramente la demanda de suspensión, las costas de la primera instancia deberán imponerse al demandante (artículo 394, apartado uno, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SÉPTIMO. Las costas del recurso de Don Jose Miguel se impondrán a éste, conforme a lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No procede hacer pronunciamiento sobre las costas de los recursos de las demandadas, Europea y Gestión Urbanística, en cumplimiento de lo previsto en el apartado dos del artículo 398 de la Ley procesal civil.

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por Europea de Planificación Inmobiliaria S.L. y Gestión Urbanística Privada S.L. contra la sentencia de 8 de enero de 2007 del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de los de Arganda del Rey , dictada en el procedimiento del que dimana este rollo.

Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Don Jose Miguel contra la misma sentencia.

REVOCAMOS dicha resolución y, por la presente,

Primero. DESESTIMANDO la demanda de suspensión, con carácter sumario, de obra nueva, ALZAMOS la suspensión de la obra de la demandada Gestión Urbanística Privada S.L. realizada en la calle del DIRECCION000 , número NUM002 , de Tielmes de Tajuña y la suspensión de la obra proyectada en los números NUM000 y NUM001 de la misma calle y municipio y ABSOLVEMOS a las demandadas, Gestión Urbanística Privada S.L. y Europea de Planificación Inmobiliaria S.L., de las pretensiones contra las mismas deducidas en el proceso.

Segundo. CONDENAMOS al demandante, Don Jose Miguel , al pago de las costas de la primera instancia.

La presente sentencia carece de efectos de cosa juzgada material.

CONDENAMOS al demandante, Don Jose Miguel al pago de las costas de su recurso de apelación. Y no hacemos pronunciamiento sobre las costas de los recursos de apelación de Gestión Urbanística Privada S.L. y Europea de Planificación Inmobiliaria S.L.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala 322/08 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico