Sentencia Civil Nº 367/2009, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 584/2009 de 03 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00367/2009

S E N T E N C I A Núm. 367/09

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000584 /2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.JOSÉ ANTONIO PATROCINIO POLO

D.CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO

D.FERNANDO PAUMARD COLLADO

En BADAJOZ, a tres de Diciembre de dos mil nueve.

La Sección 002 de la Ilma. Audiencia Provincial de BADAJOZ, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001513 /2008 del JDO.DE 1A INSTANCIA N. 3 de BADAJOZ seguido entre partes, de una como apelante MADERAS EXTREMEÑAS S.A., representado por el/la Procurador/a Sr/a VACA MARIN y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. PEREIRA MEGIAS, y de otra, como apelado Dulce , Sagrario , Nazario Y Carlos Jesús , representado por el/la Procurador/a Sr/a. CABEZA ALBARCA y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. UGALDE ORTIZ y siendo ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO PATROCINIO POLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO.DE 1A INSTANCIA N. 3 de BADAJOZ, por el mismo se dictó sentencia con fecha 21-5-2009 , cuya parte dispositiva dice:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Vaca Marín en nombre y representación de la entidad Maderas Extremeñas, S.A. contra Dulce , Sagrario , Nazario , Carlos Jesús , debo condenar y condeno a los demandados a que abonen a la actora la suma de 5.047,89euros, con absolución a los mismos de los restantes pedimento efectuados en su contra en estos autos".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por MADERAS EXTREMEÑAS S.A. se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte contraria para su oposición o impugnación y verificado se remitieron los autos a este Tribunal con emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala que fue seguido por sus trámites.

Y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas".

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación procesal de la entidad MADERAS EXTREMEÑAS S.A. solicitando la revocación de la sentencia de instancia en base a los siguientes motivos que resumidamente se exponen:

A) Nulidad de la sentencia por incongruencia y falta o defectuosa motivación.

B) Error en la sentencia en la aplicación de la excepción "non rite adimpleti contractus".

C) Error en la valoración de la prueba practicada: pericial, documental y testifical.

Por su parte la defensa de Doña. Dulce y otros, solicitó la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

Con carácter previo se opuso a la admisión del recurso por la existencia de defectos en la preparación del mismo.

SEGUNDO.- Como cuestión de previo pronunciamiento se opone el apelado a la admisión del recurso por considerar que existieron defectos graves en la preparación del mismo, incumpliéndose lo establecido en el art. 457.2º LEC. Esta primera defensa formal, empero, no puede prosperar, pues si bien hubiera sido deseable un mayor rigor jurídico a la hora de formalizar el escrito de preparación (sólo es impugnable el Fallo de la Sentencia, no los Fundamentos Jurídicos), lo cierto es que se impugna expresamente (también) el FALLO de la sentencia, el cual carece de complejidad, de tal suerte que cuando el apelante presentó el escrito de preparación, el otro litigante, y el Tribunal, supieron qué era lo que, en realidad, se impugnaba de la sentencia de instancia. Consta, por tanto, de forma expresa que se impugna el FALLO de la sentencia, el cual contiene simplemente una estimación parcial de la demanda y la condena de una determinada suma de dinero, aquello que fue objeto de allanamiento por parte de los demandados.

En materia de requisitos formales y procesales hay que huir de posturas maximalistas pues, generalmente, en el punto intermedio es donde se sitúa la justicia. Por eso esta Audiencia es partidaria de inadmitir aquellos recursos que presentan graves deficiencias procesales en su fase de preparación (v gr., cuando se impugnan sólo los fundamentos jurídicos, sin hacer referencia alguna al FALLO, o cuando teniendo el FALLO diversos y plurales pronunciamientos alternativos, subsidiarios, acumulativos o excluyentes, por ejemplo, no se especifica con claridad y precisión qué es lo que verdaderamente es el objeto del recurso), pero, a la par, es partidaria de suavizar el rigor cuando en los escritos de preparación se detecten meras deficiencias o irregularidades intranscendentes desde un punto de vista procesal, atendiendo fundamentalmente al requisito de la indefensión, lo cual se producirá en aquellos casos en que el otro litigante desconozca cual es en realidad el objeto del recurso, lo que no se produce en el asunto sometido al enjuiciamiento de esta alzada.

Por esto, este motivo de oposición que esgrime en primer lugar el apelado no puede ser acogido.

TERCERO.- Se alega como primer motivo del recurso la nulidad de actuaciones por incongruencia y falta o deficiente motivación de la sentencia, citándose y reseñándose al respecto abundante jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Considera a este respecto el apelante que "este motivo es de previo pronunciamiento antes de entrar al fondo del asunto y como tal debe ser resuelto,......"(sic)

En este sentido se argumenta en el recurso que la sentencia impugnada "vulnera el principio de equidad al beneficiar sobremanera a una de las partes y sobre todo vulnera el sentido común", que existe un error en la formulación y posterior aplicación en la sentencia de la "exceptio non rite adimpleti contractus", que dicha excepción debió ser hecha valer vía demanda reconvencional y que el Tribunal de Instancia no se pronuncia (falta de motivación) sobre esta importante cuestión.

Como señala una reiterada, pacífica y muy conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo (STC 109/1985 y SSTS 4-5 y 2-11-1993 ), la congruencia de una sentencia (art. 218 LEC ) ha de medirse por ajuste o adecuación entre el FALLO de la misma y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, no concediéndoles más de lo pedido en la demanda, ni menos de lo admitido por el demandado ni otorgando cosa distinta de lo pretendido por una y otra parte. Supondría una infracción del principio de contradicción, y una lesión del esencial derecho de defensa, si se produjeran excesos, aminoraciones o desviaciones sobre lo que no ha habido debate y oposición. En lo demás, la disminución de la cuantía de lo solicitado no acarrea incongruencia (SSTS 27-12-1901 y 20-11-1989 ).

Supuesta esta doctrina, no se detecta en la sentencia el vicio denunciado, pues la resolución de primer grado es perfectamente congruente con las pretensiones de las partes, (cuestión distinta es que no satisfaga plenamente el interés del actor). Efectivamente, la actora solicitaba la condena al pago de una suma determinada, el demandado se allana parcialmente, la sentencia condena al pago de la suma objeto de allanamiento y desestima el resto de lo pedido por el demandante, de tal suerte que, como se ve, ni da más, ni menos, ni otra cosa distinta. Se mueve dentro de los límites del objeto del proceso, tal como quedó determinado en los escritos de demanda y contestación.

Por lo que se refiere a la ausencia o deficiente motivación de la sentencia, vicio también denunciado con carácter previo en el escrito de recurso, hay que manifestar, como se verá en la siguiente fundamentación jurídica, que la sentencia está suficientemente motivada. Lógicamente, no puede pretender el apelante que se razone según él quiere que se razone, acomodado a sus intereses. El Tribunal de Instancia enfoca el problema aplicando la figura, admitida por la jurisprudencia, de contrato cumplido irregular o defectuosamente, "exceptio non rite adimpleti contractus". En torno a dicha excepción (alegada en el escrito de contestación a la demanda) gira toda la problemática jurídica de la litis. Más adelante volveremos sobre esta cuestión. En todo caso, como se ha dicho, no procede anular la sentencia por los vicios de incongruencia o falta de motivación. Este primer motivo del recurso, pues, no puede prosperar.

CUARTO.- El Tribunal de Instancia apreció la excepción de contrato cumplido de forma defectuosa, alegada oportunamente por los demandados en su escrito de contestación. Consideró que existían deficiencias de entidad en la ejecución de obras de carpintería e instalación de materiales de madera en la vivienda, imperfecciones imputables al actuar irregular y contrario a la lex artis de Maderas Extremeñas S.A. A este respecto aquellos no ejercitaron reconvención alguna (ni tenían obligación de hacerlo, como postula erróneamente el apelante). Los demandados se limitaron a alegar tales deficiencias ("exceptio non rite adimpleti contractus") y, en base a ello, a solicitar su absolución, excepción hecha en lo referente al allanamiento parcial.

La primera cuestión jurídica que es menester resolver radica en la diferenciación de los dos tipos de excepciones, de creación jurisprudencial, con base en lo dispuesto en los arts 1100 y 1124CC .

En la excepción de contrato no cumplido ("exceptio non adimpleti contractus"), tratándose de relaciones obligatorias sinalagmáticas, el deber de prestación de cada una de las partes funciona como equivalente o contravalor del deber de prestación, de tal suerte que si uno no cumple con lo que le incumbe, no está autorizado a reclamar del otro contratante la prestación que a éste incumbe. No ocurre esto en el caso sometido al enjuiciamiento de esta alzada, pues MADERAS S.A sí cumplió desde el momento en que ejecutó en la vivienda la obra de carpintería encargada. Cuestión distinta es si ese cumplimiento ha sido correcto o defectuoso. Pero las consecuencias jurídicas que se derivan de uno y otro supuesto son relevantes y distintas.

En el caso de que prosperase la excepción de contrato no cumplido, el otro contratante (en este supuesto, el demandado- apelado), no está obligado a pagar el precio. Pero este no es el caso, pues lo que se ha alegado en todo momento (y aquí radica el quid de la controversia), es la existencia de deficiencias en la ejecución de la obra. El trabajo se ejecutó, si bien no correctamente.

Desde la glosa, surge en forma paralela a la "exceptio non adimpleti contractus", otra excepción de cumplimiento irregular "non rite adimpleti contractus", expresamente regulada en el apartado 2 del párrafo 320 del BGB alemán, " si la prestación ha sido parcialmente ejecutada por una de las partes, no podrá rehusarse la contraprestación cuando la negativa sea contraria a la buena fe, lo cual se aprecia teniendo en cuenta las circunstancias, y, en particular, la insignificancia de la parte restante", doctrina ya plenamente sancionada por nuestro Alto Tribunal.

La referida excepción, en cuanto responde a la necesidad de mantener en el funcionamiento de la relación jurídica el equilibrio perseguido entre las partes en el contrato (STS 28 mayo 2009 ), requiere para poder ser aplicada, según señala el mismo Tribunal Supremo en sentencia de fecha 22 Julio 2008 , que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, pero no es aplicable cuando se trata de meros defectos o imperfecciones sin verdadera relevancia, o cuando estos sean de tal entidad que frustren la finalidad del negocio, en cuyo caso el contrato se tiene por no cumplido.

Como enseguida veremos, en el caso examinado estamos en presencia de la "exceptio non rite adimpleti comtractus", lo que lleva como consecuencia la reducción del precio reclamado (en relación o proporción a los defectos detectados), no la exoneración total del pago del mismo , pues, como señala la STS 22 octubre 1997 , "el deudor que alega la excepción de contrato no cumplido, la tiene que basar en el incumplimiento real y efectivo de la otra parte, que frustre la finalidad del contrato, no bastando el cumplimiento defectuoso de la obligación,...., estimar la argumentación de este motivo, que pretende justificar el incumplimiento de la obligación de pago del precio en el contrato de obra en los defectos de ésta, sería tanto como permitir el impago en todo caso que la obra no haya resultado perfecta".

Supuesta la anterior doctrina legal, resulta fundamental para la resolución de la presente controversia la determinación de si, a la fecha de presentación de la demanda, existen y persisten las deficiencias que alega el demandado apelado en la ejecución de los trabajos objeto de la litis y, si existieran, de qué entidad son.

Al respecto, en el doc. 58 de la demanda el propio actor asume la existencia de tales deficiencias. Según este documento, reconocido por ambos litigantes, el Sr. Feliciano (padre y esposo de los demandados), abona 12.000? a cuenta de la obra realizada, dejando pendiente la suma de 4366,34? hasta tanto sean subsanadas las deficiencias observadas, las cuales son reconocidas por el propio actor.

Dicho documento es de fecha 23 diciembre 2005.

En el procedimiento se practicaron dos pruebas periciales, una a instancia de cada parte.

El Tribunal de Instancia valora una sola de ellas, no haciendo mención a la otra. Al respecto hay que poner de manifiesto, como establece el Tribunal Supremo (SS 8 febrero 1988 y 17 junio 1996 ), que en el supuesto de que en el procedimiento se practiquen diversas periciales, el Tribunal puede optar por una sola de ellas, pero, en este caso, debe motivar por qué asume las conclusiones de una de las pericias y rechaza la otra u otras, lo que es tanto como decir que ha de analizar todas las periciales practicadas y esto no se ha hecho en el caso presente obligando ahora a la Sala a suplir tal omisión. Por tanto, procede ahora en esta segunda instancia revisar todo el material instructorio a la vista del muy extenso motivo segundo del recurso: error en la valoración de la prueba practicada.

En primer lugar, del examen de ambas periciales se extrae una conclusión: no existe un incumplimiento total del contrato, pues las maderas y los muebles se pusieron en la vivienda. Por ello, el deudor no está autorizado a rechazar el pago de la obra, Habrá que ver qué disminución del precio hay que realizar en consonancia con la entidad de las deficiencias observadas. Esta es la consecuencia que se deriva del adecuado entendimiento de la "exceptio non vite adimpleti contractus".

Cuando el comitente pagó el día 23 diciembre de 2005 (d. 58 de la demanda) 12.000? a cuenta, y dejó de abonar 4.366,34? hasta que se subsanasen las deficiencias, no rechazó la obra, pues realizó un pago parcial a cuenta. No existe, por tanto, incumplimiento total (exceptio non adimpleti), que autorizaría al deudor a rechazar el pago del precio. Abonó una parte importante y aplazó el resto "hasta que fueran subsanadas las deficiencias existentes". Esta afirmación casa mal con la declaración del perito Sr. Javier cuando en su informe dice que hay que desmontar toda la carpintería de madera y reponer la misma, valorándolo todo en 13.092,14?. Existen deficiencias que hay que reparar, pero no hay que quitar todo y reponer la carpintería.

Existían deficiencias en 2005 y parte de las mismas fueron subsanadas en 2006, pues así se deduce de la prueba testifical practicada en el acto del juicio, a la cual tampoco se hace referencia alguna en la sentencia de instancia. Por ello el dictamen del perito Sr. Javier debe ser examinado con cautela, por cuanto el que emitió en diciembre de 2008 ratificando sin más el de diciembre de 2005, no tuvo en cuenta las deficiencias que fueron subsanadas en 2006, y a las que enseguida se hará referencia.

Los operarios de Maderas S.A. se personaron en 2006 en el chalet de Matalascañas a reparar las deficiencias; se repasó la puerta de entrada, los junquillos de las puertas, armarios, se corrigieron algunas puertas, se suavizaron molduras, etc. Algunas deficiencias, en cambio, no se subsanaron por expreso deseo de la propiedad. Otras, simplemente no se subsanaron y subsisten.

Por lo que se refiere a las diversas tonalidades de la madera, se debe al modelo de madera elegido, el cerezo, que con el tiempo cambia del color. Esto no es una deficiencia. Tampoco lo es la existencia de nudos en las puertas, pues los nudos existen en los árboles y, por tanto, en la madera. En cuanto al barniz, y según resulta acreditado después de valorar toda la prueba practicada en el acto del juicio, incluidas las explicaciones que los diversos protagonistas vertieron en el plenario, el mismo fue aplicado en ocasiones sobre las puertas, etc, por los propietarios.

Por lo que se refiere a la "mala calidad de la madera", el Sr. Segundo dice que el de superior calidad y el Sr. Javier que la misma está mal curada o mal tratada. Aquí existen discrepancias esenciales.

En este caso, el demandado, que opone tal defensa, al afirmar que la madera elegida estaba mal curada, debe acreditar adecuadamente este extremo, pues opone un hecho extintivo del derecho del actor, y esta cuestión no está adecuadamente probada desde el momento que existe otro perito de igual titulación que afirma el alto nivel de calidad del producto suministrado.

El perito Don. Javier no da una explicación científica convincente acerca de por qué la madera está mal tratada o mal curada. En todo caso, cuando Don. Feliciano pagó 12.000? a cuenta de la obra y refirió la existencia de deficiencias, no especificó esta singular cuestión. Parece que las deficiencias, más que a la madera en sí, se refería la inadecuada instalación de las puertas, mal acabado, imperfecciones en la ejecución, etc, etc.

Las deficiencias, por tanto, podían ser subsanadas con trabajos adicionales de los operarios de Maderas S.A. Nunca se habló, (no está acreditado este extremo) de desmontar y reponer de nuevo toda la instalación de madera. Si esto hubiera sido así, es muy probable que no se hubieran abonado los 12.000? ni se hubieran encargado posteriormente nuevos muebles y trabajos, como así aconteció y resulta acreditado.

Se afirma con insistencia por los apelados en su escrito de oposición al recurso, que el tan citado doc. Nº 58 de la demanda contenía un "pacto de no pedir, una excusa de pagar, un derecho de retención de esas sumas pendientes de abono,...."(sic).Según esta tesis, el deudor no estaría obligado a pagar el resto hasta tanto no se subsanen tales deficiencias. Ahora bien, al respecto hay que manifestar lo siguiente:

a) Algunas de esas deficiencias, como se ha visto, fueron subsanadas en 2006.

b) El hecho de que persistan todavía algunas deficiencias (como así ocurre), no autoriza al deudor a denegar la totalidad del pago pues, como se ha dicho con intencionada reiteración, estamos en presencia de un contrato cumplido irregularmente, pero cumplido. La consecuencia jurídica es que el deudor ha de abonar el precio de la obra, disminuyendo o descontando el importe en que se valoren las imperfecciones o deficiencias, máxime cuando el importe de éstas guarden gran desproporción con el montante total de la obra. Por eso, esta Sala no comparte el aserto del recurrido, f. 351, in fine: "conclusión: cuando desaparezcan las deficiencias, procederá el abono. Mientras subsistan, no procederá el pago, sino la absolución". Esta no es la consecuencia jurídica que se deriva de la jurisprudencia citada en torno a la excepción de contrato cumplido defectuosa o irregularmente.

QUINTO.-Se reclamó en la demanda rectora del procedimiento la suma de 15.773,60?. El demandado se allanó a la suma de 5.047,89? y así se condenó en sentencia. En la alzada se discute, por tanto, la diferencia: 10.725,71?.

De esta suma hay que descontar dos conceptos:

A) El importe de las deficiencias e imperfecciones aún no subsanadas, y según el informe pericial que obra al f. 294 ascienden a 998? Como se ha dicho, se rebaja el precio en consonancia y proporción con el importe de las irregularidades detectadas en la ejecución de la obra.

B) El importe de los gastos de mudanza.

En este concreto punto, siguiendo el criterio del Juez "a quo", los mismo se consideran satisfechos por el pago que se realizó a los operarios que llevaron a cabo tan sencilla labor. Obligar a un nuevo pago por este concepto sería tanto como duplicar el gasto, con el enriquecimiento injusto que ello supondría. En este concreto extremo el recurso no puede prosperar, por cuanto no existe error alguno en la valoración de la prueba. Tal importe asciende a la suma de 292,32? (252+IVA). Doc. 70 de la demanda. Folio 143.

En conjunto A+B, 1.290,32?.

En definitiva, la suma que deberán abonar los apelados (además de la que es objeto de allanamiento y que ya ha sido satisfecha), asciende a 9.435,39?.

SEXTO.- En materia de costas procesales de la alzada, al estimarse parcialmente el recurso, no procede realizar pronunciamiento alguno (art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso interpuesto por la representación procesal de MADERAS EXTREMEÑAS S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Badajoz con fecha 21-05-2009 .

En consecuencia:

A) Se condena a Dª Dulce , Dª Sagrario , D. Nazario , y D. Carlos Jesús a que abonen al actor la suma de 9.435,39 ? más los intereses legales desde la demanda. La suma objeto de allanamiento devengará los mismos intereses.

B) Se deja subsistente el resto de los pronunciamientos de la sentencia originaria.

C) No se hace pronunciamiento alguno sobre las costas causadas en la instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.