Sentencia Civil Nº 367/2010, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 324/2010 de 20 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 367/10 .-

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. Pedro Roque Villamor Montoro

D. Félix Degayón Rojo

D. Herminio Ramón Padilla Alba

APELACIÓN CIVIL

Juzgado: Primera Instancia e Instrucción nº. 2 de Posadas

Autos: Juicio Ordinario 644/2007

Rollo nº 324

Año 2010

En Córdoba, a veinte de diciembre de dos mil diez.

Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por ESMOCOR S.L., representada en primera instancia por la Procuradora Sra. Chastang Reyes, en segunda instancia por el Procurador Sr. Coca Castilla y asistida por el Letrado Sr. Alcaide Salinas, siendo parte apelada CONSTRUCCIONES MARTINEZ CARDOSO S.L., representada en primera instancia por el Procurador Sr. Almenara Angulo, en segunda instancia por el Procurador Sr. Franco Navajas y asistida por el letrado Sr. Aguilar Moral. Es ponente del recurso el ILTMO. SR. D. Herminio Ramón Padilla Alba.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO .- Se dictó sentencia con fecha uno de junio de dos mil diez cuyo fallo textualmente dice: «Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Dª. Inmaculada Chastang Reyes, en nombre y representación de la entidad mercantil "Esmocor S.L.", asistido del Letrado D. David Alcaide Salinas, contra la entidad mercantil "Construcciones Martínez Cardoso S.L.", representada por el Procurador D. Sebastián Almenara Angulo y asistida de la letrada Dª. María Blanco Valero sustituida por su compañero Sr. Aguilar Moral ABSUELVO a la entidad mercantil demandada de las pretensiones contra ella deducidas, con expresa condena en costas a la parte actora".

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada, en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, recurso que fue admitido a trámite, dándose traslado del mismo a la parte contraria, que formuló escrito de oposición interesando la confirmación de la sentencia recurrida. Transcurrido el término legal, se remitieron las actuaciones a este Tribunal, que formó el correspondiente rollo, quedando para deliberación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de ésta, y

PRIMERO . - Constituye el supuesto de hecho de la causa originadora de la resolución la reclamación que hace la parte actora a la parte demandada del pago de seis mil dieciséis euros con cincuenta y seis céntimos de euro (6.016,56 €) correspondientes a la retención del 5% que, habiéndose estipulado en el contrato celebrado entre las partes para la ejecución de unas tareas consistentes en realizar la cimentación y estructura de la obra "Edificio Industrial Polígono El Granadal, la demandada descontó en concepto de garantía de obra (subsanación de posibles de defectos) y que no liquidó a la actora una vez transcurrido el período de garantía. La demanda fue desestimada íntegramente por el órgano "a quo" al entender el Juzgador que ha quedado acreditada la versión de los hechos ofrecida por la parte demandada según la cual, una vez que se ejecutó la obra, se comunicó a la demandada la existencia de diversas deficiencias en su ejecución cuya reparación ascendía a la cantidad de cinco mil novecientos ochenta y tres euros con setenta y cinco céntimos de euro (5.983,75 €), existiendo un acuerdo verbal entre ambas partes para que la reparación fuese llevada a cabo por la demandada a cargo del importe retenido debido en concepto de garantía. Se imponen las costas del proceso a la parte actora, en aplicación del criterio general del vencimiento.

La parte actora en su escrito de apelación considera, en primer lugar, que el órgano "a quo" infringe las normas o garantías procesales por cuanto la alegación de crédito compensable esgrimida por la demandada debe tener idéntico tratamiento procesal que la prevista para la reconvención, por lo que al omitir esta consideración ha situado a la parte actora en una verdadera situación de indefensión, privándole de su más elemental derecho de defensa y quebrando el principio de contradicción al impedir realizar alegaciones contrarias oportunas y aportar o solicitar prueba. En segundo lugar, estima la recurrente que existe error en la valoración de la prueba y falta de motivación por parte del órgano "a quo" por cuanto no se han probado ni la existencia de deficiencias, ni que esas deficiencias se hayan comunicado a la actora, ni el presunto común acuerdo de compensación ni el importe de los gastos de reparación de las alegadas deficiencias. Finalmente, también alega la recurrente error en la valoración de la prueba por entender que, si se considerasen como ciertos los defectos y las cuantías de los gastos de reparación realizados por la demandada, sigue resultando un saldo a favor de la actora por cuantía de treinta y dos euros con ochenta y un céntimos de euro (32,81 €).

Antes de entrar en el análisis de las alegaciones efectuadas, recordamos que, como tiene declarado reiteradamente esta Sala (Sentencia 116/1997, de 5 de mayo , por todas), es factible en esta alzada examinar de nuevo todo el material probatorio y la actividad procesal desarrollada en 1.ª instancia y, en definitiva, resolver sobre si el pronunciamiento de la resolución impugnada ha sido o no correcto en atención a las alegaciones de hecho y resultados probatorios de la causa, y en esta dirección la STS de 19 de noviembre de 1991 (RJ 19918411 ) dice «que la naturaleza del recurso de apelación en el que como recurso ordinario que es, el órgano de segundo grado adquiere plena competencia, con idénticos poder y amplitud de conocimiento para resolver todas las pretensiones de las partes, sin más límites que el impuesto por el principio prohibitivo de la reformatio in peius».

SEGUNDO .- Respecto a la primera alegación manifestada por la recurrente, esgrime la demandada y apelada en su escrito de oposición que, a pesar de que se haya utilizado el término compensación en la resolución impugnada -aunque también debe señalarse que la demandada utiliza dicho término, tanto en su escrito de contestación a la demanda ("En conclusión, esta parte sostiene que la deuda reclamada se extinguió en su momento por compensación, mediante acuerdo llevado a cabo por los representantes que en su día eran de las correspondientes partes") como en el plenario (minuto 48:35 de la grabación: "Porque hay compensación")-, no se trata de dos deudas autónomas e independientes sino más bien de dar cumplimiento a la verdadera finalidad de las retenciones de obra dispuestas legal y contractualmente.

Como se ha indicado en el Fundamento Jurídico primero, la cuantía de los seis mil dieciséis euros con cincuenta y seis céntimos de euro (6.016,56 €) corresponde al importe global de las cuatro retenciones del 5% que realizó CONSTRUCCIONES MARTÍNEZ CARDOSO S.L. al abonar las cuatro facturas correspondientes a las certificaciones de obra. La práctica de tales retenciones encuentra su apoyo legal en el artículo 19 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , que en las garantías por daños materiales ocasionados por vicios y defectos de la construcción permite (letra a del apartado primero) sustituir el seguro de daños materiales o seguro de caución por la retención de un 5% del importe de la ejecución material de la obra. Tal cantidad retenida constituye, por tanto, el medio que tiene el contratista, en el presente caso CONSTRUCCIONES MARTÍNEZ CARDOSO S.L., para garantizar el cobro de la reparación de los daños materiales que pudieran originarse por vicios o defectos de la construcción, como así entiende la demandada que causó ESMOCOR S.L. y cuya reparación costó cinco mil novecientos ochenta y tres euros con setenta y cinco céntimos de euro (5.983,75 €), existiendo un acuerdo verbal entre ambas partes para que la reparación fuese llevada a cabo por la demandada a cargo del importe retenido debido en concepto de garantía.

Como es sabido, el artículo 1.195 del Código Civil establece que tendrá lugar la compensación cuando dos personas, por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra, estableciendo el artículo 1.196 de dicho texto legal los requisitos que son precisos para que proceda la compensación. Pues bien, aunque después la Sala examinará si la deuda esgrimida en contestación a la demanda por defectos constructivos en la ejecución de la obra es o no líquida y, por tanto, compensable o no compensable, reuniendo con ello las condiciones del artículo 1.196 del Código Civil , lo que no es discutible es que la demandada puede oponer, como ha hecho en el presente caso y estimado por el órgano "a quo", un crédito compensable. En tales casos puede obtenerse del proceso lo que la doctrina científica y la propia jurisprudencia denominan compensación judicial, es decir, aquella compensación que al no cumplir con los requisitos legales necesita ser declarada en el propio proceso por el juzgador. Como se indica en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 8ª) 59/2009, de 16 febrero (JUR 2009197981), «Si en un proceso el demandante quiere la condena del contrario a fin de que pague una determinada cantidad de dinero, el así interpelado puede oponer la compensación. Si interesa que el actor sea igualmente condenado por el exceso se considera formulada reconvención, pero si únicamente pide su absolución, cual es el caso, se considera que alega una excepción material o de fondo».

Así pues, existe en el supuesto de autos una compensación judicial, sin que se haya creado absoluta indefensión como pretende la parte actora por cuanto ésta tuvo conocimiento de la compensación de crédito solicitada por la demandada, como bien sabe, no en el plenario sino por Providencia de diecisiete de enero de dos mil ocho, por la que se le dio traslado del escrito de contestación a la demanda. Así lo manifiesta en la audiencia previa (minuto 2:00 de la grabación), debiendo haber manifestado oportunamente en dicho momento procesal lo que ahora pretende, cosa que, como ha comprobado esta Sala tras visionar la grabación de la vista, no hizo, limitándose (minuto 20:00 de la grabación) únicamente a impugnar el documento nº. 3 aportado en el escrito de contestación a la demanda por dudar tanto de su autenticidad como su contenido.

TERCERO .- Por lo que respecta a la segunda alegación de la recurrente, esta Sala entiende acreditada, de las pruebas practicadas, la existencia de las deficiencias en la ejecución. No así, sin embargo, que se le comunicara a la actora la existencia de tales deficiencias para que pudiera subsanarlas de conformidad al contrato. De hecho, el testigo propuesto por la demandada y promotor de la obra, D. Simón , a preguntas de la demandada sobre quien realizó la subsanación (minuto 9:31 de la grabación), reconoce que la reparación la hizo el contratista y demandado CONSTRUCCIONES MARTÍNEZ CARDOSO S.L. por la confianza que él tiene en su administrador único, D. Jose Pablo , que por la existencia de tal confianza quería expresamente que la subsanación la hiciese él. No se acredita, pues, que se le comunicara a la actora la existencia de tales deficiencias para que pudiera subsanarlas, ni tampoco se acredita el supuesto acuerdo verbal manifestado por la demandada entre el representante de la entidad demandada y el representante de la entidad actora, como reconoce el propio órgano "a quo", a pesar de que después considere que los elementos probatorios aportados al proceso son suficientes para rechazar la pretensión de la actora: «En relación con el supuesto acuerdo, manifiesta el demandado que el mismo se hizo de manera verbal con el anterior administrador único de la empresa actora, D. Juan María , de modo que ante su fallecimiento y por tanto su imposibilidad de declarar nos lleva a considerar que los elementos probatorios aportados al proceso son suficientes para entender probados los hechos impeditivos de la pretensión, máxime si se tiene en cuenta que la otra parte de este contrato verbal, el representante de la entidad demandada, no fue llamada al juicio».

Así pues, no acreditada la comunicación a la actora de la existencia de las deficiencias, la demandada incumplió lo acordado en la estipulación octava (RECEPCIÓN DE OBRAS) del contrato de ejecución de obra de fecha 13 de noviembre de 2003 llevado a cabo entre ambas, según la cual «A la terminación de las obras contratadas la empresa principal dará el visto bueno a las mismas siempre y cuando no se observe ningún desperfecto y se haya procedido a la retirada de los materiales sobrantes y medios auxiliares empleados para la ejecución de las mismas. No obstante, si transcurrido un tiempo se produjesen desperfectos cuya responsabilidad recaiga en la empresa subcontratista, ésta estará obligada a la subsanación de los mismos , quedando por este motivo una cantidad del precio estipulado sujeta a retención a modo de garantía y que quedará reflejada en cada una de las certificaciones mensuales que se realicen». Al no realizarse la notificación y determinarse la responsabilidad de la subcontratista en los defectos de la obra, no se le dio a ésta la opción contractual que tenía para reconocer su culpa en la causación de los desperfectos y poder consiguientemente subsanarlos. Y es que los contratos, como dice el Código Civil en su artículo 1258 , obligan a lo expresamente pactado y a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley.

CUARTO .- Pero es que, además y como sostiene la actora en su escrito de recurso, no se ha acreditado el importe de los gastos de reparación para así compensarlos de los 6.016,56 € de la retención. Si el importe de los 5.983,75 € no se ha acreditado, la deuda no puede ser compensada puesto que ésta tiene que ser líquida y exigible. Así lo entiende el Tribunal Supremo, que tiene declarado (Sala de lo Civil, STS 1313/2002, de 30 diciembre [RJ 20031283]) que «Para que se dé la situación compensadora a que alude el artículo 1195 del Código Civil se produce simplemente por la apreciación y su siguiente reconocimiento judicial, basado en hechos no suficientemente contradichos, de existencia de una dualidad de títulos y créditos recíprocos, sin exigencia de que las deudas cruzadas tengan un origen común. La compensación es de apreciación exclusiva del juzgador de instancia, y el pago abreviado que supone, procede cuando existe una relación económica entre dos personas recíprocamente deudoras y acreedoras, y las cantidades que la integran consistan en dinero, estén vencidas y sean líquidas y exigibles , bastando en consecuencia su alegación, aunque sin formalidad reconvencional, siempre que sea reconocida judicialmente por darse las exigencias que le dan vida ( Sentencias de 29 de abril de 1944 [ RJ 1944, 547], 7 de octubre de 1966 [RJ 1966, 5266 ] y 31 de mayo de 1985 [RJ 1985, 2839] ).

A juicio de esta Sala, no puede entenderse como prueba que acredite el precio del coste de la subsanación el documento de valoración de la reparación aportado por la demandada en su escrito de contestación a la demanda (documento nº. 3), una simple hoja en la que, además de no contener fecha alguna y estar firmada únicamente por el demandado, sólo figura "GASTOS DEL DESPLOME DEL PILAR. La solución adoptada por la dirección técnica fue realizar una cornisa para disimular este desplome pues se salía de la línea de fachada 50 Ml de cornisa a cargo del contratista. 48,53 x 123,30 = 5.983,75 €". Poco tiene que ver dicho documento con el desglose minucioso del presupuesto de ejecución de obra firmado tanto por el contratista y demandado Sr. Jose Pablo como por el promotor de la obra Sr. Simón que adjunta la demandada al contrato de ejecución de obra (documento nº. 2). Ante la ausencia de acreditación documental de la deuda, bastaba un simple peritaje que podía haber pedido la parte demandada al Juzgado para acreditar el coste económico de la reparación, sin que sirva tampoco, como sin embargo ha entendido el órgano "a quo", el testimonio del director técnico de la obra para justificar tal coste, pues en la sentencia recurrida expresamente se señala «En este sentido D. Juan María , director de la obra, declaró recordar la necesidad de realizar las obras de reparación y en relación a su importe consideró, sin poderlo precisar con exactitud , ajustada a la realidad la determinada en el documento nº. 3 de la contestación ».

QUINTO .- Procede, en definitiva, estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil ESMOCOR S.L, y con ello su pretensión de que le sea abonada por la demandada CONSTRUCCIONES MARTÍNEZ CARDOSO S.L. la cuantía de 6.016,56 € más el interés legal (artículos 1.108 del Código Civil y 576 de la LECiv) desde la fecha de interposición de la demanda, pues es cierto que a la actora no le ha quedado más remedio que acudir al amparo de los tribunales para hacer valer su pretensión al haber solicitado a la demandada por Burofax de fecha 5 de mayo de 2006 la devolución de dicha cuantía, sin que sea creíble, como pretende la demandada, aceptar que no tuvo conocimiento a la reclamación previa (independientemente de la confusión que ha podido existir en el nombre y DNI al que va dirigido el Burofax, lo que no puede negarse es que el domicilio que figura en el Burofax coincide con el domicilio social de la demandada).

SEXTO. - En aplicación de la doctrina del vencimiento total, procede la condena en costas a la demandada en primera instancia, y sin especial pronunciamiento sobre las de esta alzada (artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil ESMOCOR S.L. frente a la sentencia dictada con fecha uno de junio de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº. 2 de Posadas , debemos revocar y revocamos la citada sentencia condenando a la demandada, la entidad mercantil CONSTRUCCIONES MARTÍNEZ CARDOSO S.L., a abonar a la citada actora la cantidad de seis mil dieciséis euros con cincuenta y seis céntimos de euro (6.016,56 €), intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda con aplicación del artículo 576 de la LECiv, y con expresa condena en costas en primera instancia para la demandada.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Devuélvase el depósito consignado para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.