Sentencia Civil Nº 367/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 243/2010 de 23 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00367/2010

CORCUBIÓN Nº 2

ROLLO: 243/10

FECHA REPARTO: 21-4-10

SENTENCIA

Nº 367/10

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

FERNANDO GARCÍA CACHAFEIRO

En A Coruña, a veintitrés de julio de dos mil diez.

Vistos por la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial por los señores que al margen se relacionan los presentes autos de juicio ORDINARIO Nº 462/08, sustanciado en el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE CORCUBIÓN, que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una como DEMANDANTE RECONVENIDO APELADO DON Sergio , representado en primera instancia por la Procuradora Sra. Borrero Castro y con la dirección de la Letrada Sra. Larrinaga Iruarriaga y representado en esta instancia por la Procuradora Sra. Alvarez Castro y como DEMANDADO RECONVINIENTE APELANTE INMOBILIARIA FARO DE FISTERRA, S.L., representado en primera instancia por la Procuradora Sra. Louro Piñeiro y con la dirección de la Letrada Sra. Cánovas Martínez ; versando los autos sobre RESOLCUIÓN DE CONTRATO DE COMPRAVENTA Y DEVOLUCIÓN DE CANTIDADES.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE CORCUBIÓN de fecha 31-12-09 . Su parte dispositiva literalmente dice: "estimando totalmente la demanda interpuesta por DON Sergio frente a la entidad mercantil INMOBILIARIA FARO DE FISTERRA, S.L., DECLARO resueltos los contratos de compraventa de fecha 20 de junio de 2006 sustritos por las partes y a los que se refiere el hecho primero de la demanda rectora, y CONDENO a dicha demandada a devolver al actor la cantidad de 57.780,00 euros más los intereses legales devengados por tal cantidad desde la fecha de interposición de la demanda; con imposición de costas al demandado.

DESESTIMANDO totalmente la demanda reconvencional interpuesta por la entidad mercantil INMOBILIARIA FARO DE FISTERRA, S.L. frente a DON Sergio , absuelvo a dicho demandado de todos los pedimentos efectuados en su contra con imposición de costas a la demandante."

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por la demandada, se interpuso recurso de apelación, para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON FERNANDO GARCÍA CACHAFEIRO.

Fundamentos

PRIMERO: Es objeto del presente recurso de apelación la demanda que presenta D. Sergio contra la mercantil Inmobiliaria Faro de Fisterra, S.L., por la que se ejercitan sendas acciones de resolución de contrato de compraventa fundadas en el incumplimiento por el vendedor de las obligaciones asumidas, en particular, por falta de entrega del objeto vendido en la fecha y condiciones pactadas y, en segundo lugar, por carencia de aval o garantía de las cantidades anticipadas por el comprador. Por su parte, la demandada se opone alegando que no existe incumplimiento contractual alguno toda vez que las viviendas estaban en condiciones de ser entregadas en la fecha y condiciones pactadas, siendo en realidad la actora quien ha frustrado el fin contractual al negarse a otorgar la escritura pública de compraventa, lo que le legitima no sólo para oponerse a la demanda sino también para deducir, mediante reconvención, nueva pretensión frente a la parte actora instando el cumplimiento de lo pactado con indemnización de los daños y perjuicios irrogados, frente a la que formula oposición el demandante insistiendo que el incumplimiento es sólo imputable a la demandada.

Estimada íntegramente la demanda y desestimada en su integridad la reconvención, en virtud de sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Corcubión al apreciar, en esencia, que el vendedor ha incumplido el plazo de entrega de las viviendas objeto de compraventa al no haber obtenido la licencia de primera ocupación, que según la cláusula 5ª del contrato permite apreciar que las obras están terminadas y, por lo tanto, que el vendedor puede ponerlas a disposición del comprador. Dicho retraso es sustancial, a tenor de la sentencia, porque a día de hoy no consta que haya obtenido la citada licencia. La estimación de la demanda conduce necesariamente a la desestimación de la reconvención, con imposición de las costas a Inmobiliaria Faro de Fisterra, tanto de la demanda como de la reconvención. Contra dicho pronunciamiento, se alza el presente recurso de apelación en el que se argumenta, básicamente, que el vendedor obtuvo la licencia de primera ocupación por silencio administrativo dentro del plazo estipulado en el contrato, por lo no existe incumplimiento alguno por su parte, solicitando asimismo que se estime la pretensión de cumplimiento del contrato.

SEGUNDO: Para la resolución de la presente litis debe examinarse, en primer lugar, la demanda interpuesta por la representación de D. Sergio , estimada en su integridad por el Juzgado, al apreciar que el vendedor ha incurrido en un retraso sustancial en el cumplimiento de su obligación de entrega, por lo que declara resueltos los contratos suscritos entre las partes.

La estipulación 5ª de los dos contratos de compraventa de viviendas en construcción, suscritos entre las partes en fecha de 20 de junio de 2006, fija el plazo de entrega de las mismas en los siguientes términos: «la Vendedora deberá tener terminado el edificio en todo caso antes del día 31 de Diciembre de 2007, con una prórroga tácita de seis meses. Se entenderá que el edificio se encuentra terminado cuando se haya obtenido por el constructor-promotor el oportuno certificado de fin de obra expedido por el Arquitecto Director de la misma y se hubiere concedido la oportuna licencia de primera ocupación, lo que supone la conformidad del Comprador a dicha terminación».

Las partes no discuten la existencia del certificado de fin de obra, centrándose la controversia en torno a la cuestión de si el edificio dispone o no de licencia de primera ocupación. En este sentido, la sentencia recurrida aprecia, en esencia, que la inmobiliaria -incluso a fecha de hoy- no dispone de la mencionada licencia por lo que el edificio no puede entenderse terminado a tenor de lo dispuesto en la citada cláusula 5ª que supedita la terminación de la obra, precisamente, a la obtención de la licencia. La mercantil apelante argumenta, por su parte, que obtuvo la licencia de primera ocupación por silencio administrativo en fecha de 20 de diciembre de 2007 y que, en consecuencia, el edificio estaba terminado dentro del plazo fijado en el contrato, por lo que no aprecia ningún incumplimiento contractual por su parte.

Planteada en estos términos la controversia entre las partes, es preciso examinar a efectos únicamente prejudiciales, ex art. 42 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , una cuestión de Derecho Administrativo cual es la de determinar si el edificio disponía o no de licencia de primera ocupación dentro del plazo de entrega fijado en el contrato. A tenor de lo dispuesto en el art. 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAPPAC), la Administración tiene la obligación de dictar resolución expresa en todos los procedimientos que tramite, dentro del plazo que determine la normativa reguladora del procedimiento de que se trate, que será de tres meses cuando ésta no fije plazo máximo. Con todo, el incumplimiento por la Administración de su obligación de resolver expresamente -el denominado «silencio administrativo»- no determina la nulidad del procedimiento, sino que únicamente tiene los efectos que prevén los arts. 43 y 44 del referido texto legal. En los procedimientos administrativos iniciados a petición del interesado, dispone el art. 43 LRJAPPAC que «el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario».

Tratándose de una la licencia de primera ocupación, la normativa autonómica vigente en el momento de la firma de los contratos, la Ley 9/2002, de 30 diciembre, del Suelo y Urbanismo de Galicia de 2002 y la Ley 4/2003, de 29 de julio, de Vivienda de Galicia , regula la solicitud y obtención de licencias urbanísticas por silencio administrativo. Así, el art. 195.4 de la Ley del Suelo , respecto de cualquier licencia urbanística, dispone que «las peticiones de licencia se resolverán en el plazo de tres meses (...) Transcurrido dicho plazo sin haberse comunicado ningún acto, se entenderá otorgada por silencio administrativo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 43 y 44 de la LRJAPPAC. En relación con la licencia de primera ocupación, el art. 20 de la Ley de Vivienda establece que «el promotor no podrá enajenar viviendas tras la expedición del certificado final de obra sin haber obtenido, en su caso, la cédula de calificación o declaración definitiva así como la licencia de primera ocupación, bien expresamente o por silencio administrativo conforme la legislación vigente». Por consiguiente, en nuestra Comunidad Autónoma, la normativa autonómica que regula el procedimiento que venimos examinando no contiene excepción alguna a la regla general de silencio positivo prevista en la LRJAPPAC, -al reconocer expresamente la posibilidad de obtener la licencia por silencio- ni fija un plazo máximo para resolver distinto del general, por lo que cabe concluir que la falta de resolución por parte de la Administración de una solicitud de licencia de primera ocupación, en el plazo de tres meses, supone la estimación de dicha solicitud por silencio administrativo.

La conclusión que acabamos de esbozar no resulta desvirtuada por lo dispuesto en el párrafo primero del mencionado art. 195 de la Ley del Suelo de Galicia , el cual declara que «en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o planeamiento urbanístico». El texto que acabamos de transcribir ha generado una gran polémica entre la doctrina administrativista por la inseguridad jurídica que genera, pues parece dejar al albur de una ulterior condición, el cumplimiento de la legislación o el planeamiento, el efecto positivo para el administrado derivado de la falta de actuación administrativa. Por este motivo, la doctrina se inclina mayoritariamente por reconocer el efecto positivo del silencio administrativo en un expediente de concesión de licencias urbanísticas, sin perjuicio del derecho que asiste a los interesados -o incluso a cualquier persona que ejercite la acción pública- de impugnar en vía contencioso-administrativa la licencia concedida por silencio.

Pues bien, una vez sentada la anterior conclusión, debemos continuar indicando que la resolución de un expediente administrativo por silencio tiene los mismos efectos que si la resolución se dicta de manera expresa. Al respecto, el art. art. 42.4 LRJAPPAC dispone que «los actos administrativos producidos por silencio administrativo se podrán hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada. Los mismos producen efectos desde el vencimiento del plazo máximo en el que debe dictarse y notificarse la resolución expresa sin que la misma se haya producido, y su existencia puede ser acreditada por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluido el certificado acreditativo del silencio producido que pudiera solicitarse del órgano competente para resolver. Solicitado el certificado, éste deberá emitirse en el plazo máximo de quince días». Sobre el particular, añade la comentada Ley de Vivienda que «será suficiente para acreditar su existencia (de la licencia), el comprobante de su solicitud y de la fecha de presentación».

En el caso que se nos presenta, la mercantil apelante aporta en la contestación a la demanda copia de la solicitud de licencia de primera ocupación presentada en el ayuntamiento de Fisterra en fecha de 20 de septiembre de 2007, así como la certificación del acto administrativo presunto, expedida por el Secretario del ayuntamiento, D. Demetrio , de fecha 23 de mayo de 2008, en la que expresamente se indica: «transcurrido el plazo de tres meses al que hace referencia el artículo 42.3 y 43.5 de la LRJAPPAC, no se dictó resolución administrativa (sobre la solicitud de licencia)». Así las cosas, entendemos que la parte apelante ha acreditado que, una vez transcurrido el plazo de tres meses desde la solicitud, es decir, a fecha de 20 de diciembre de 2007, disponía de licencia de primera ocupación del edificio y, por tanto, éste debe entenderse terminado dentro del plazo de entrega previsto en el contrato.

Frente a la anterior conclusión, la sentencia recurrida alude a un escrito enviado por el ayuntamiento de Fisterra a la mercantil apelante, de fecha 15 de septiembre de 2007, en el que se le informa de que «por parte de este ayuntamiento, no se están expidiendo licencias de primera ocupación». Pues bien, dicha misiva lo único que hace es constatar la práctica habitual del ayuntamiento de Fisterra de no tramitar las solicitudes de licencia de primera ocupación, haciendo caso omiso de la obligación que tiene la Administración de resolver las solicitudes que se le presentan, a tenor de lo dispuesto con carácter general en el comentado art. 42.1 LRJAPPAC , pero en modo alguno puede confundirse con una denegación de la licencia, como sostiene la parte demandada y la propia sentencia recurrida. En efecto, afirmar que no se están expidiendo licencias no significa que se estén denegando las licencias, sino simplemente que no se realizan actuaciones administrativas tendentes a resolverlas. Como afirma gráficamente el escrito de apelación, sólo existen dos posibilidades, que la administración dicte un acto administrativo expreso -concediendo o denegando la licencia- o que no se pronuncie expresamente en el plazo estipulado, lo cual se traduce en un silencio administrativo con los efectos ya citados. En el presente asunto, entendemos que la carta no resuelve expresamente la solicitud, por lo que debe aplicarse lo dispuesto en la normativa administrativa para el caso de silencio, con las consecuencias señaladas anteriormente.

Por otro lado, la parte demandante -aquí apelada- también fundamenta su pretensión resolutoria del contrato en otro incumplimiento contractual por parte de la promotora, consistente en no haber otorgado garantía suficiente por las cantidades adelantadas a cuenta del precio. Respecto de dicha alegación debe recordarse la doctrina del Tribunal Supremo en el sentido de que no procede declarar la resolución de un contrato por el incumplimiento de una obligación que no sea principal, como sucede en este caso con la obligación accesoria de prestar garantía por las cantidades entregadas a cuenta. En este sentido, véase -por todas- la STS de 14 marzo de 2008 (RJ 20081707 ) en la que se afirma lo siguiente: «es reiterada la jurisprudencia de esta Sala la de que la resolución por incumplimiento exige que el mismo sea grave, de una obligación principal dentro de la economía del contrato, y esta característica no la tiene la obligación de avalar el simple comienzo de una obligación principal, cual era la construcción del edificio».

TERCERO: La conclusión que alcanzamos en el fundamento jurídico anterior obliga a considerar, en segundo término, las pretensiones esgrimidas por la mercantil demandada en su reconvención, respecto de las cuales no se pronunció la sentencia de instancia al estimar íntegramente la demanda presentada. En concreto, Inmobiliaria Faro de Fisterra interesa que se condene a D. Sergio a que otorgue las escrituras públicas de compraventa correspondientes a las dos viviendas, junto con el pago del precio que resta por abonar, así como al abono de la cantidad de 10.157,50 euros en concepto de daños y perjuicios, pretensiones a las que se opone el demandado reconvenido con fundamento en el incumplimiento del plazo de entrega y de la obligación de prestar aval, así como por la modificación del proyecto constructivo.

Respecto de los dos motivos alegados en primer lugar, los mismos deben rechazarse a tenor de lo indicado anteriormente pues Inmobiliaria Faro de Fisterra no ha incurrido en un retraso en la entrega de las viviendas y el incumplimiento de la obligación de avalar las cantidades adelantadas a cuenta no puede considerarse sustancial a los efectos de resolver el contrato o de oponerse a su cumplimiento.

En relación con la modificación del proyecto, la parte apelante reconoce que se ha producido una modificación del proyecto, que califica de pequeña, si bien entiende que la misma ha sido aceptada por el actor a tenor de lo dispuesto en la Estipulación Sexta de los contratos de compraventa firmados, en cuya virtud: «Proyecto: el Comprador acepta las modificaciones que por razones técnicas o de seguridad, se puedan producir en el Proyecto, Memoria y Planos del Sr. Arquitecto Director de la Obra, siempre que no desvaloricen sustancialmente la urbanización, sus elementos comunes y sus partes privativas. Si la cuantificación económica de la devaluación supone un porcentaje superior al 15 % de la memoria de calidades, el comprador podrá desistir sin costo alguno». A estos efectos, adjunta dos informes periciales en los que se valoran las variaciones sufridas por el proyecto, uno elaborado por el Arquitecto técnico director de la ejecución de la obra, D. Iván , de fecha 1 de junio de 2006, y otro redactado por el Arquitecto autor del proyecto y director de las obras, D. Onesimo , de fecha 13 de febrero de 2008, coincidiendo ambos peritos en que las variaciones de superficie es muy inferior al porcentaje del 15% expresamente aceptado por el comprador en la comentada estipulación 6ª. Por su parte, la representación de D. Sergio no aporta prueba alguna que desvirtué el anterior conclusión, limitándose a sugerir que las modificaciones del proyecto son de mayor entidad a lo indicado por los comentados peritos, pero sin aportar ningún elemento probatorio que lo acredite.

Así las cosas, debe estimarse la pretensión ejercita en la demanda reconvencional en el sentido de condenar a D. Sergio a que otorgue las escrituras de compraventa mencionadas y abone el precio que falta por pagar.

CUARTO: La parte que opta por exigir el cumplimiento de un contrato puede, asimismo, solicitar una indemnización de los daños y perjuicios que le haya ocasionado el incumpliendo de la otra parte contratante. Inmobiliaria Faro de Fisterra alega que la negativa de D. Sergio a otorgar las escrituras de compraventa le ha ocasionado un perjuicio consistente en tener que continuar abonando los intereses que devenga el préstamo hipotecario que grava las viviendas objeto de la compraventa, al permanecer como titular de las mismas, fijando como dies a quo para el cálculo del retraso el del primer requerimiento para otorgar la escritura, de 15 de enero de 2008, y como dies ad quem la fecha de interposición de la demanda reconvencional, de 8 de julio de 2009, sin perjuicio de los intereses que se continúen devengando hasta el otorgamiento de las citadas escrituras.

Respecto de dicha pretensión indemnizatoria, conviene recordar que la Estipulación 11ª del contrato dispone que «las partes se obligan a otorgar la escritura pública de compraventa mediante su comparecencia ante Notario en el plazo máximo de diez días contados desde que el comprador reciba la notificación de la vendedora de la terminación de la edificación, conforme a lo establecido en la cláusula 5ª, autorizada la licencia de primera ocupación». Pues bien, a tenor de la citada cláusula, resulta que el comprador no dispuso de la documentación acreditativa del cumplimiento del plazo de entrega hasta 28 de mayo de 2008, fecha en la que se le envió un burofax con el contenido de la certificación del acto presunto, pues anteriormente la vendedora se había limitado a remitirle la carta del ayuntamiento en la que se le informaba de que no se estaban tramitando licencias, sin que esta sea suficiente para conocer si existe o no silencio administrativo positivo, ni en qué momento dicho efecto tuvo lugar.

Resulta así que D. Sergio ha incurrido en un retraso de un año en el otorgamiento de la escritura, desde que se le comunicó fehacientemente la concesión de la licencia y -por ende- la terminación de la obra (junio de 2008), hasta la fecha de interposición de la demanda (julio de 2009), que debe ser indemnizado en la cuantía correspondiente a los intereses devengados por el crédito hipotecario durante dicho periodo, a razón de 948,60 euros trimestrales por la vivienda NUM000 NUM002 , y de 843,89 euros trimestrales por la vivienda NUM001 NUM003 , lo que arroja el resultado siguiente: a) Vivienda NUM000 NUM002 : 3.794,4 euros; b) Vivienda NUM001 NUM003 : 3.375, 56 euros; c) Total: 7.169,96 euros. Todo ello sin perjuicio de los intereses que se continúen devengando por al amortización del crédito hipotecario, hasta el otorgamiento de las escrituras públicas de compraventa.

QUINTO: La estimación del recurso de apelación presentado por la representación de Inmobiliaria Faro de Fisterra determina que no se haga expresa imposición de las costas causadas en esta alzada (art. 398 LEC ).

En relación con las costas de la primera instancia, la desestimación íntegra de la demanda interpuesta por la representación de D. Sergio supone que se le impongan las costas a dicha parte actora, mientras que la estimación de la demanda reconvencional interpuesta por representación de Inmobiliaria Faro de Fisterra debe considerarse sustancial, al estimarse la práctica totalidad de las pretensiones deducidas, salvo una pequeña reducción en la cuantía de la indemnización de daños y perjuicios, por lo que procede la imposición de las costas de la misma a la parte reconvenida (art. 394 LEC ).

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Inmobiliaria Faro de Fisterra, S.L., debemos revocar y revocamos en su integridad la resolución recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Corcubión, y en su lugar dictamos otra con el siguiente tenor:

Con desestimación íntegra de la demanda interpuesta por la representación de D. Sergio y estimación sustancial de la demanda reconvencional interpuesta por la representación de Inmobiliaria Faro de Fisterra, S.L., debemos condenar y condenamos a D. Sergio a que otorgue la escritura pública de compraventa de las viviendas NUM000 NUM002 y NUM001 NUM003 , con sus correspondientes plazas de garaje y trasteros, del edificio sito en Lugar de DIRECCION000 , NUM004 , en la localidad de Fisterra, y al pago del precio que resta por abonar y que asciende a 101.650 euros y a 99.510 euros, respectivamente (IVA incluido), en cumplimiento de los dos contratos de compraventa firmados en fecha de 20 de junio de 2006, y a que abone a la Inmobiliaria Faro de Fisterra, S.L. la cantidad de 7.169,96 euros en concepto de intereses devengados por el préstamo hipotecario que grava los inmuebles objeto de la compraventa hasta la fecha de interposición de la demanda reconvencional, así como los que se continúen devengando hasta el otorgamiento de las escrituras.

Con expresa condena de las costas causadas por la demanda y la reconvención a la parte demandante-reconvenida. Todo ello sin expresa atribución de las costas generadas en esta alzada.

Al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario certifico.