Sentencia Civil Nº 367/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 115/2009 de 02 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00367/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 12

MADRID

ROLLO: RECURSO DE APELACION 115/2009

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 4 de ALCALA DE HENARES

AUTOS: JUICIO VERBAL 23 /2006

DEMANDADO/APELANTE: Pascual

PROCURADOR: MARIA CONCEPCION HOYOS MOLINER

DEMANDADANTE/APELADO: CANAL DE ISABEL II

PROCURADOR: JUAN TORRECILLA JIMENEZ

PONENTE: ILMA. SRA. DÑA. ANA MARIA OLALLA CAMARERO

SENTENCIA Nº 367

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE VICENTE ZAPATER FERRER

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª. ANA MARIA OLALLA CAMARERO

En MADRID, a 2 de Junio de dos mil diez.

La Sección 12ª de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los Autos de PROCEDIMIENTO VERBAL 115/2009, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº. 4 de ALCALA DE HENARES, a los que ha correspondido el Rollo 115/2009, seguido entre las partes; de una como demandado-apelante D. Pascual , representada por la Procuradora D. MARIA CONCEPCIÓN HOYOS MOLINER, y como demandante-apelado CANAL DE ISABEL II, representado por el Procuradora D. JUAN TORRECILLA JIMENEZ, sobre, Reclamación de cantidad, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. ANA MARIA OLALLA CAMARERO

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº.4 de ALCALA DE HENARES, por el mismo se dictó sentencia con fecha 26 de Septiembre de 2008, cuya parte dispositiva dice: "Que estimando la demanda formulada por el Procurador D. FRANCISCO REINO, en nombre y representación de CANAL DE ISABEL II, debo condenar al demandado, D. Pascual , al abono al actor de la cantidad de 1.180,66 Euros, mas el interés del artículo 576 de la LEC , todo ello con imposición al demandado de las costas del procedimiento". Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la parte contraria que se opuso, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 15 DE ABRIL, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- El presente recurso de apelación dimana de la acción ejercitada por EL CANAL DE ISABEL II, en reclamación del pago de suministro efectuado a D. Pascual , reclamación a la que había se opuesto éste, alegando la desproporción entre los recibos facturados y la media de consumo del demandado, mediando denuncia del demandado por anómalo funcionamiento del contador.

TERCERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación de D. Pascual , reiterando la falta de proporción entre los consumos habituales y los importes que reflejan los recibos facturados, y que por ello se había denunciado a la demandante, el funcionamiento irregular del contador.

No cabe duda que estamos en presencia de un contrato de suministro, en este caso de agua, que a falta de una regulación legal positiva, podemos definir como aquel por el que el suministrador o proveedor se obliga mediante, un precio unitario, a entregar o suministrar a otra persona (suministrado), mediante entregas sucesivas o permanentes, cosas muebles. Se trata de un contrato consensual, que guarda evidente relación con el contrato de compraventa pero que se distingue del mismo en que mientras en la compraventa la entrega es única, en este es sucesiva o permanente, contrato para el que, ante la falta de normas específicas, rigen las generales de las obligaciones y contratos, (SS.T.S. de 30 noviembre 84, de 20 mayo 86, de 7 julio 82 y de 2 diciembre 96 ). Este tipo de contratos puede ser concertado en forma verbal o escrita, pero cuando el numero de suministrados es elevado podemos decir que nos hallamos ante un contrato de los llamados de adhesión. Las obligaciones del suministrador se concretan en la entrega de las cosa objeto del contrato en la calidad, cantidad y tiempo pactados, y las del suministrado en el pago del precio.

De otra parte, como contrato consensual y sinalagmático que es, cobra especial relevancia la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus), que faculta al deudor para resolverlo con la consiguiente indemnización de daños y perjuicios, si la prestación de los servicios no tuvo lugar o si fue tan defectuosa que resultó inútil. Igualmente la exceptio de cumplimiento anormal o defectuoso (exceptio non rite adimpleti contractus), modalidad de la mas amplia y previamente citada de incumplimiento total, que aunque no regulada expresamente en nuestro ordenamiento jurídico, está implícitamente admitida en los artículos 1.157, 1.100 apartado final y 1.154 del Código Civil , habiendo sido desarrollada ya desde hace tiempo fundamentalmente por nuestro T.S. que, en Sentencias tales como la de 13 de mayo de 1985 ha dicho que no puede exigirse el pago (en el caso que contempla de una obra) cuando la parte obligada a ejecutarla no la haya hecho correctamente, salvo que el comitente haya aceptado la prestación como cumplimiento, o que su oposición al pago sea contraria a la buena fe, pues si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del artículo 1.124 del Código Civil y solo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones reparatorias precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio.

Así lo reconoce la jurisprudencia ya antigua cuando exige para la viabilidad de la pretensión deducida: en primer término, la existencia de un vinculo contractual entre quienes lo concertaron; en segundo lugar, la reciprocidad de las prestaciones y su exigibilidad; en tercer lugar, el incumplimiento grave de sus obligaciones por la otra parte; en cuarto lugar que el resultado dañoso se haya producido de forma indubitada por este incumplimiento; y por último, que quien ejercita la acción haya cumplido su parte de obligaciones salvo que ello ocurriere como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, en cuyo supuesto resulta liberado del compromiso SS.T.S. 21 junio 66, 28 febrero 89 y 25 noviembre 92 ).

Pues bien, en el presente caso la Sala no considera probada suficientemente por la demandante, que la prestación de su servicio y suministro fuera correcta, y se corresponda con las sumas facturadas. Y ello, porque la propia entidad suministradora aporta el documento nº 2 de la demanda, en el que se denuncia en Diciembre de 2.002, el funcionamiento irregular del contador, que conlleva un consumo excesivo de agua, solicitando la revisión al Canal. Sin que la ahora demandante adoptara medida alguna a efectos de comprobar si el contador medía o no correctamente el consumo, de tal modo que se legitimara para su reclamación, pese al exceso que a todos luces se reflejaba en las sumas del periodo facturado, en comparación con las medias de consumo de los meses anteriores y de los posteriores.

No se entiende porqué tras la denuncia por el consumo excesivo y petición de revisión del demandado no se adopta medida alguna limitándose a su mera reclamación seis años más tarde, cuando luego en periodos posteriores el consumo vuelve a ser el habitual-histórico. Es claro que la actora ha incumplido sus obligaciones de servicio, por cuanto el servicio de suministro ha sido defectuoso y pretende exigir el pago de unas facturas a todas luces excesivas en comparación con los consumos medios, sin comprobar la existencia de posibles averías que afectaran al contador, consolidando como cierto un consumo que el cliente ya ha denunciado como excesivo, cuestionando la función del contador.

Entiende La Sala que por la demandante se está reclamando por un suministro, que no se demuestra sea el facturado, ante el desajuste que implica respecto de la media que venía consumiendo el demandado, sin que como tal entidad suministradora pese a la denuncia del consumidor, haya previsto medida alguna de comprobación del funcionamiento del contador en dicho periodo, antes de proceder a esta reclamación. Pues tal denuncia y exceso anómalo en el consumo impresionan prima facie en contra de la reclamación, viniendo obligado el actor a probar la realidad de los suministros cuyo pago pretende, actividad adveraticia que no ha llevado a cabo la entidad demandante.

En conclusión, no se puede es demandar al usuario, cuando esta diferencia facturada es producto de una situación anómala denunciada a la entidad suministradora en su momento, la cual no realizó actividad revisora alguna. La buena fe contractual y el justo equilibrio de las contraprestaciones excluye la repercusión sobre el consumidor o usuario de fallos, defectos o errores administrativos [artículo 10, c)] apartado séptimo de la Ley 26/1984 de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Todo lo cual comporta la desestimación de la demanda, con revocación de la sentencia de instancia, al disentir la Sala del criterio del Juzgador de Instancia.

CUARTO.- El artículo 394.1 determina que las costas de primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, en el presente caso procede imponer las costas de Primera Instancia a la demandante, CANAL DE ISABEL II, lo que implica la revocación de la resolución apelada en este extremo.

QUINTO.- Al acogerse el recurso de apelación interpuesto por D. Pascual , no procede formular condena en las costas de esta alzada, a tenor de lo establecido en el Art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que, ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. MARIA CONCEPCIÓN HOYOS MOLINER, en nombre y representación de D. Pascual , frente a CANAL DE ISABEL II, representada por el Procurador D. JUAN TORRECILLA JIMENEZ, contra la sentencia dictada en fecha 23 de Septiembre de 2008, por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alcalá de Henares en Juicio Verbal 23/2006 de que dimana el presente rollo, procede:

1º. REVOCAR desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación de Canal de Isabel II, contra D. Pascual , absolviendo a este demandado de los pedimentos del actor.

2º. Se imponen las costas de Primera Instancia a Canal de Isabel II.

3º. Sin imposición de costas en esta alzada.

Esta sentencia es firme y no cabe contra ella recurso de casación, al haberse seguido el proceso por razón de la cuantía y ser ésta inferior a la establecida en el art. 477.2 2º , ni el recurso extraordinario por infracción procesal por lo dispuesto en la Disposición Final 16ª, apartado 1, párrafo primero y regla 2ª de la LEC 2000 .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretaria, certifico.