Sentencia Civil Nº 367/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1017/2009 de 19 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00367/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7010428 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 1017 /2009

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS 298 /2008

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de COLMENAR VIEJO

De: Celestina

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Contra: Joaquín

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a diecinueve de Mayo de dos mil diez.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre modificación de medidas nº 298/08 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Colmenar Viejo y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Doña Celestina representada por la procuradora Doña Mercedes Pérez García.

De otra como apelado Don Joaquín .

Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 18 de Mayo de 2009, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Colmenar Viejo se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "DISPONGO ESTIMAR LA DEMANDA DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS presentada por Dº Joaquín contra Dª Celestina , modificándose las medidas acordadas en Sentencia de 5 de julio de 2007 en el siguiente sentido:

La pensión de alimentos que Dº Joaquín deberá abonar a favor de sus dos hijos menores será de 200 euros mensuales para cada uno de ellos, abonándose en la forma estipulada en convenio regulador debidamente aprobado.

La pensión extraordinaria que Dº Joaquín debe abonar los meses de marzo y septiembre será de 100 euros mensuales para cada uno de los hijos.

La pensión compensatoria que Dº Joaquín debe abonar a favor de Dª Celestina se reduce a la cuantía de 100 euros mensuales con una duración temporal de un año.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe la interposición de recurso de apelación en un efecto para ante la Ilma. Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de su notificación

Así por esta Auto, lo pronuncia, manda y firma Dª Sonia Agudo Torrijos, Magistrado del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Colmenar Viejo (Madrid)."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Doña Celestina presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 21 de Enero del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Doña Celestina se alzó contra la sentencia de instancia reclamando la revocación en lo relativo al quantum de la pensión alimenticia fijada que deberá mantenerse en la cantidad de 300 ? para cada uno de los hijos, más otros 75 ? para cada uno de los hijos en los meses de marzo y septiembre; y todo ello con expresa imposición de costas al demandante. Mientras que la dirección letrada de Don Joaquín pidió la confirmación de la sentencia recurrida, condenando a la apelante al pago de las costas causadas en segunda instancia.

SEGUNDO.- Para el análisis de la cuestión suscitada hay que tener en cuenta que esta Sala ha afirmado que la posibilidad contemplada en el inciso final del artículo 91 del Código Civil no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y si cuando las medidas acordadas se revelen como ajenas a la realidad subyacente por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento, no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación y requiere la concurrencia de las siguientes circunstancias: que las alteraciones sean verdaderamente transcendentes, fundamentales y no de escasa o de relativa importancia, que sean permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias, que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la modificación y que no hubieran sido previstas por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que fueron establecidas.

Tal como acredita el informe de vida laboral de Don Joaquín a fecha 10 de Abril de 2008 que obra al folio 19 éste estuvo en situación de desempleo desde el 1 de Marzo de 2007 hasta el 9 de Septiembre de 2007 recibiendo una prestación de desempleo por importe algo superior a los 1.200 euros (justificante bancario que obra al folio 16). Por lo tanto cuando se dictó la sentencia que aprobó el convenio de medidas paternofiliales y cuando se ratificó el convenio se encontraba en situación de desempleo (documentos acompañados a la contestación que obran del folio 58 al 61 ambos inclusive). Cuando se celebró la vista del proceso volvía a estar en situación de desempleo sin que conste que la prestación de este carácter fuera inferior a la que recibía en el momento de dictarse la sentencia que aprobaba el Convenio (vid documento que obra al folio 80 ). En base a lo expuesto no ha quedado cumplidamente acreditado por la parte actora, tal como le correspondía de conformidad con el artículo 217 de la L.E.C . una disminución radical en la capacidad económica del demandante, que vive con su madre y hermano, desde que se dictó la sentencia aludida.

Los hijos actualmente acuden a un colegio público, tal como admitió Doña Celestina en el interrogatorio, pero la guardería del hijo menor según el Convenio regulador no era objeto de la pensión alimenticia ordinaria, sino que deberá ser abonada al 50 % entre los litigantes; el cambio de la hija de un Colegio privado a uno público se considera que tampoco tiene entidad para disminuir la pensión alimenticia, pues ésta aparte de los gastos de educación debe atender a todas las necesidades del artículo 142 del C.C ., además su gasto de comedor también debía ser abonado al 50 %. Debe precisarse que no es objeto de la pensión alimenticia el préstamo hipotecario, pero si una parte proporcional de los servicios y suministros de la vivienda familiar.

En base a lo expuesto en relación a la pensión alimenticia no concurre un hecho que revista los requisitos expuestos al principio de este fundamento de Derecho y la acción modificativa en relación con la pensión alimenticia debe ser desestimada.

TERCERO.- Al estimarse el recurso de apelación de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C ., no procede hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Mercedes Pérez García en nombre y representación de Doña Celestina contra la sentencia dictada en fecha 18 de Mayo de 2009 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Colmenar Viejo en los autos de modificación de medidas nº 298/08 a instancia de Don Joaquín contra la antedicha debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la citada sentencia en el sentido de que se desestima la acción modificativa en relación a la pensión alimenticia, sin hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada en legal forma a las partes, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado ante esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.