Sentencia Civil Nº 367/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 166/2010 de 14 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00367/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 166/2010

JUICIO ORDINARIO Nº 505/2009

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº UNO DE CARTAGENA

SENTENCIA NUM. 367

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas

D. José Joaquín Hervás Ortiz

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a catorce de Diciembre de dos mil diez.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario número 505/2009 -Rollo 166/2010-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Cartagena, entre las partes: como actora la mercantil TEZCALLI EMPRESA DE SERVICIOS, S.L., representada por el Procurador Don Diego Frías Costa y dirigida por la Letrada Doña Maricruz Marín Ayala, y como demandada la mercantil HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL PERPETUO SOCORRO, S.A., representada por la Procuradora Doña Magdalena Faz Leal y dirigida por la Letrada Doña María Victoria Salas González. En esta alzada actúa como apelante la demandada y como apelada la demandante. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el número 505/2009, se dictó sentencia con fecha 24 de noviembre de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando en parte la demanda interpuesta por "Tezcalli Empresa de Servicios, S.L.", contra "Hospital Nuestra Señora del Perpetuo Socorro, S.A.", debo condenar y condeno a ésta a que abone a aquélla la cantidad de quinientos veinticuatro mil ciento treinta y un euros con cincuenta y siete céntimos (524.131Ž57.- €), más el interés legal de dicho importe a contar desde la fecha de interposición de la demanda, y todo ello, sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas causadas".

SEGUNDO.- La sentencia fue aclarada por auto de fecha 3 de diciembre de 2009 en el sentido de sustituir la cifra de 524.131 Ž57 € por la de 500.176Ž29 €; y aquélla y éste fueron complementados por auto de fecha 25 de enero de 2010, que sustituye aquella última cifra por la de 559.050Ž78 euros.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por la parte demandada, que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a la parte demandante, emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentó escrito de oposición al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia, con expresa condena en costas a la contraparte. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 166/2010, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día de la fecha su votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada por la representación procesal de la mercantil TEZCALLI EMPRESA DE SERVICIOS, S.L., demanda de juicio ordinario contra la mercantil HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL PERPETUO SOCORRO, S.A., reclamando a ésta la parte del precio no abonado por las obras de adecuación de un local propiedad de la demandada, y estimada en parte dicha demanda, HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL PERPETUO SOCORRO, S.A., interpone recurso de apelación, alegando, en síntesis, por los motivos que a continuación se analizarán, que TEZCALLI no ha cumplido el contrato al no terminar la obra, incumpliendo, por tanto, también el plazo de entrega, y que la liquidación de las demasías base de la demanda y, a la postre, de la sentencia impugnada, no es correcta; solicitando, en consecuencia, que se dicte nueva sentencia por la que, revocando la apelada, desestime la demanda, con imposición de las costas procesales de la primera instancia a la actora; o, sólo para el caso de que la Sala estimase que TEZCALLI no ha incumplido el contrato de 20 de julio de 2007, se fije en 172.227,73 euros la cantidad que en concepto de demasías deba abonar a la demandante, sin imposición de costas a ninguna de las partes.

SEGUNDO.- Como primer motivo se alega que, como ya adujo en la instancia, la mercantil TEZCALI no ha cumplido con su obligación de entregar la obra porque el local carece de energía eléctrica propia, lo que, según se sigue aduciendo, se debe, no a que la instalación eléctrica no estuviese terminada, sino a que, por carecer, por motivos imputables a la demandante, de los preceptivos boletines, no se puede dar de alta en Industria, ni ésta autorizar su puesta en funcionamiento, teniendo que tomar la luz del Hospital Ntra. Sra. del Perpetuo Socorro.

Pues bien, comenzando por ese "teniendo que tomar la luz del Hospital Ntra. Sra. del Perpetuo Socorro", resulta que, como bien apunta la actora en su escrito de oposición al recurso, Don Marcos , proyectista y director de las obras del local litigioso y autor del informe pericial aportado por la ahora apelante, en el interrogatorio de peritos, tras ponérsele de manifiesto el contenido de la página 29 de su Proyecto de Actuación (documento número 1 de la contestación a la demanda) relativo a "ACOMETIDA", admite que "el enganche iba previsto al Hospital", extremo que también avala el otro perito, Don Jose María , en la misma diligencia de interrogatorio de peritos, que asegura que así estaba previsto en los dos proyectos de origen, y el testigo Don Antonio , instalador de la electricidad -como ahora veremos-, al asegurar que así venía desde el primer momento en los planos. Por lo tanto, ese alegato relativo a la toma de la luz del Hospital no puede erigirse como causa del alegado incumplimiento contractual de la demandante.

Y, precisado lo anterior, no se aprecia que el Juzgador de instancia yerre al concluir en la sentencia apelada que "debe entenderse que la no emisión del boletín por el instalador y la falta de entrega del mismo por "Tezcalli" a la propiedad, no es imputable a la actora, ni, por tanto, constituye incumplimiento alguno. Como correlato de lo anterior, tampoco puede tener lugar el descuento que la demandada pretende realizar de la cantidad pendiente de pago, por importe de 23.548.- Euros en concepto de legalización y puesta en funcionamiento de la instalación eléctrica". Al efecto, valora con toda corrección que "el técnico que realizó dicha instalación (testigo Sr. Felipe ) manifestó en el acto del Juicio haber terminado dicha instalación, pero que para la emisión del citado boletín era necesario, dadas las numerosas modificaciones que tuvieron lugar con respecto al proyecto técnico original, que se le facilitasen los planos definitivos que recogieran dichos cambios firmados por un ingeniero industrial, lo que no obtuvo pese a solicitarlo de Tezcalli"; que "el Sr. Pedro -D. Luis Andrés , técnico de ELAN PROYECTOS encargado de controlar la ejecución de las obras- confirma que dichos planos firmados por el técnico competente eran necesarios para la emisión del boletín de instalación; que existen documentos acreditativos de que el gerente de TEZCALLI reclamó y recordó a la ahora apelante los planos definitivos o el proyecto técnico y la finalización del proyecto técnico de instalación para la legalización de la instalación eléctrica; y, recordando el principio de facilidad probatoria, que los planos en cuestión firmados por la dirección facultativa no han sido aportados al procedimiento por la demandada.

Destacar, si acaso, el contundente testimonio de Don Antonio , que asegura que, contratado por TEZCALLI, fue el instalador de la electricidad, el responsable de la instalación eléctrica, que la hizo y la supervisó. Como tal, Don. Felipe confirma que, terminada totalmente la instalación eléctrica, para legalizarla necesitaba los planos definitivos con todos los cambios o un certificado de todos los proyectistas y que Juan Luis (gerente de TEZCALLI) intentó conseguirlos, según le dijo. Además, las explicaciones que ofrece Don. Felipe resultan detalladas. Ante ese contundente testimonio lo que se hace en el motivo que ahora nos ocupa es, en definitiva, sostener que Don. Felipe falta a la verdad, por cuanto que, apoyándose la apelante en el testimonio Don. Pedro , la instalación eléctrica la hizo en realidad un tal "Carmona", que carecía de titulación para realizar este tipo de instalaciones y, por tanto, para firmar los planos; y nos encontramos con que lo que dice Don. Pedro es que no conocía Don. Felipe -que no lo conociera no significa que no fuese el instalador- y sí a un tal "Carmona", pero sin mayor precisión y, además, especificando que uno de los cuadros eléctricos lo hizo éste. No olvidemos, por otro lado, que el Don. Pedro también sostiene que el instalador necesitaba los planos definitivos y que Juan Luis los reclamaba. En definitiva, el testimonio Don. Pedro no resta un ápice de credibilidad al Don. Felipe , no existiendo una base seria para sospechar siquiera que éste pudiera haber faltado a la verdad.

TERCERO.- En segundo lugar, insiste la apelante en que TEZCALLI no ha terminado la obra y, por consiguiente, ha incumplido su obligación de entrega y no puede, pues, exigirle el cumplimiento; lo que sustenta en que la zona de hidroterapia también objeto de aquélla no ha podido ser puesta en funcionamiento al no reunir, por motivos imputables a aquélla, las condiciones necesarias para obtener la necesaria autorización administrativa.

Pues bien, en la contestación a la demanda, sobre el particular, se aducía, achacándoselo a la actora, que los listones de madera que forman el piso son fijos, de manera que no puede accederse al suelo de cemento que hay debajo, impidiendo las labores de limpieza e higienización del mismo, motivo por el cual el Servicio Murciano de Salud no autoriza la puesta en marcha de esta zona de hidroterapia; y que junto a la bañera de hidromasaje y a la zona de ducha de la misma, bajo el piso hay un motor eléctrico y varios cables, estando los elementos eléctricos tapados por una trampilla que forma parte del piso, y que, como éste es de listones de madera con apertura entre ellos, el agua habrá de caer sobre el motor y los cables, con el consiguiente riesgo de electrocución. Y basta verificar el interrogatorio al que fueron sometidos los peritos de las partes, Don Jose María -de la actora- y el propio Sr. Marcos -de la demandada-, para constatar que, con relación a la zona húmeda o de hidroterapia, se centró en esos aspectos del suelo y la electricidad. Sin embargo, ahora en el motivo del recurso, además con base a un acta del Servicio de Inspección de Centros Sanitarios del Servicio Murciano de Salud que no fue admitida ni en primera instancia ni en esta apelación -sobre lo que ahora se volverá-, como causas de no obtener la autorización administrativa, también se trae a colación que las paredes son porosas (mármol travertino sin tratar) y la ubicación de la bañera de hidromasaje y de una arqueta sifónica en la zona de aplicación de lodos, que no se alegaba en aquel escrito de contestación y, obviamente, no se atribuían a la actora.

Hechas las anteriores precisiones, por lo que se refiere al alegado riesgo de electrocución, llama poderosamente la atención que en el recurso, además de reconocer que el informe pericial del Sr. Marcos no se refiere a la zona de hidroterapia, se intente desacreditar el fundado parecer del perito Sr. Jose María , contrario a la existencia de tal riesgo, remitiéndose a las fotografías de la bañera de hidromasaje acompañadas con el acta notarial aportada con el escrito de contestación a la demanda y al sentido común, despreciando los conocimientos técnicos, a lo que se suma que el Sr. Marcos , como se apunta en el escrito de oposición al recurso, nunca justifica dónde está el riesgo de electrocución ni por qué no se adoptaron medidas para que funcionara de otra forma. Pero es que, además, como también se apunta en ese escrito de oposición, en la vista declaró como testigo la que fue comercial del Hospital Perpetuo Socorro, Doña Paula , asegurando que probó la bañera de hidromasaje, que, de haberle constado algún riesgo de electrocución, no la hubiera probado y que incluso vio la bandeja de acero que protegía el cableado (también el perito Sr. Jose María viene a poner de relieve que estaba la bandeja, aunque después haya podido desaparecer).

Por lo demás, en lo que se refiere "al modo en que debía instalarse el suelo de madera y el tipo de suelo, como también a la estanqueidad del mismo", por su claridad y corrección, no podemos sino remitirnos, en evitación de reiteraciones innecesarias, al cuarto Fundamento de Derecho de la sentencia apelada, en cuanto que el Magistrado-Juez de instancia, después de destacar la ausencia del proyecto de toda referencia al respecto, concluye, con un razonamiento lógico y coherente, que "si no constan cuales fueron las instrucciones dadas por la dirección facultativa sobre el modo de ejecutar tales partidas, ni orden alguna emitida por dicha dirección ante una supuesta desviación en la ejecución con respecto a aquellas instrucciones, no es posible imputar a la actora responsabilidad alguna por tales deficiencias". Reseñar, si acaso, que, destacándose en el recurso que "el arquitecto Sr. Marcos declaró en el juicio que el suelo instalado no era el elegido, y que, por tanto, no podía entenderse que TEZCALLI hubiese terminado la obra en este punto" y que "el representante de TEZCALLI, Don Juan Luis sí sabía que el suelo que estaba colocando no era el que había elegido Don Marcos ; con lo que no puede exculpársele, como hace la sentencia, y decir que la culpa la tiene la descoordinación entre el Sr. Marcos y Don. Pedro ", aquella afirmación del Sr. Marcos resulta contradicha por Don Juan Luis , que no es el representante legal de TEZCALLI, aunque sí esposo de una de sus legales representantes y responsable de la obra por esa mercantil; y, si es obvio el interés en el asunto del Sr. Juan Luis , también lo es el del Sr. Marcos , proyectista y director de las obras, para no reconocer un posible error suyo con su consiguiente responsabilidad; y todo ello ha de ponerse en relación con lo extraño que resulta que, pese a que el técnico que para él trabajaba, Don. Pedro , supervisaba la obra se permitiera su conclusión sin advertir el error o sin dar las instrucciones precisas para corregir la desviación (como también pone de relieve la resolución apelada); y con que, según lo manifestado por el Sr. Marcos en la vista del juicio, fuese la propiedad o médicos de la misma los que le tuvieran que decir que Sanidad no iba a autorizar ese suelo porque no era desmontable.

Aunque ello es por sí solo suficiente para el rechazo del motivo, también se comparte la sentencia apelada cuando en ese fundamento señala que "no puede considerarse probado que lo alegado por la demandada sean verdaderas deficiencias, en primer lugar, porque el dictamen pericial aportado por dicha parte no tiene el objeto ni se refiere a tales defectos, y, segundo, porque no se ha solicitado la autorización administrativa necesaria para la puesta en marcha de la instalación, presuponiendo tanto la propiedad como la dirección facultativa que dicha autorización no sería concedida, basando dicha suposición, según afirmó el Sr. Marcos , en la información obtenida de alguno de los técnicos que trabajan con él o de alguno de los médicos del Hospital, ninguno de los cuales, desde luego, ha declarado en el acto del Juicio". No olvidemos tampoco que el perito Sr. Jose María considera que el tipo de madera colocado en el suelo es adecuado -madera tropical que actúa en piscinas o suelos húmedos-, que además estaba correctamente colocado, no quedando agua estancada debajo de él y que no había riesgos de electrocución -como ya se ha dicho-. Y el reparto de la carga de la prueba entre las partes, cuya positivización legislativa se encuentra en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no impone en realidad obligación alguna a las partes a lo largo del proceso, pero da lugar a que sea la propia parte quien soporte las consecuencias de su inactividad, de su negligencia e incluso de sus errores, y que, por lo tanto, sea ella la que debe procurar suministrar al Juzgador los máximos elementos que respalden su postura; consideración esta última que, por otro lado, ha de ponerse en relación con el intento de la demandada en la instancia y ahora en la apelación de traer a las actuaciones, para su valoración, la referida acta del Servicio de Inspección de Centros Sanitarios del Servicio Murciano de Salud, sobre la que se centra gran parte de la argumentación del motivo, lo que fue rechazado tanto por el Juzgador "a quo" porque fue "al final del acto del juicio cuando la demandada ha solicitado que como Diligencia Final se oficie a la Consejería Autonómica con competencias en la materia, al objeto de que informe sobre la concesión o no de dicha autorización" y no concurría ninguno de los supuestos recogidos en el artículo 435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; como por este tribunal, al no admitir tal acta que ahora se acompañaba con el escrito de interposición del recurso de apelación, al no darse ninguno de los supuestos del artículo 460 de la misma Ley Procesal, tal y como se razona en los autos de 22 de junio y 20 de septiembre de 2010.

CUARTO.- La misma suerte desestimatoria ha de correr el tercer motivo del recurso, centrado en el mal estado del suelo de los despachos, también alegado en la instancia.

El motivo descansa en que en el acta notarial aportada con el escrito de contestación a la demanda como documento número 17, aparecen fotografías que reflejan el estado de ese suelo y que el testimonio del legal representante de la mercantil que suministró el suelo de las oficinas, DURANTE MOBILIARIO, S.L., diciendo que el suelo estaba en perfecto estado cuando su empresa lo colocó, no debe ser tenido en cuenta, por cuanto fue tachado por la demandada por su evidente interés en el asunto.

Pues bien, parece olvidar la recurrente, por un lado, que el Tribunal Supremo tiene dicho que la prueba testifical no está sujeta a reglas legales de valoración de manera que el testimonio de un solo testigo o el testimonio de un testigo susceptible de ser tachado, pueden inducir válidamente a formar el convencimiento del juez sobre la veracidad de sus datos, objeto de prueba, tanto más cuando se explicitan los criterios que, dentro de las reglas de la sana crítica, conducen a formar tal convicción (S de 17 de noviembre de 1998), siendo las reglas de la sana crítica a las que deberá acudirse para realizar tal valoración, debiéndose entender las mismas como las más elementales directrices de la lógica humana (v. STS de 11 de abril de 1998 ); cuya línea sigue el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , remitiendo para la valoración de la prueba testifical a las reglas de la sana crítica, matizando que deberán tenerse en cuenta la razón de conocimiento del testigo, circunstancias que en ellos concurran y en su caso el resultado de una posible tacha; y, por otro, que el rechazo de este mismo motivo de oposición por la sentencia impugnada no se basa en ese testimonio, sino, acertadamente, en que "tales fotografías se limitan a dos zonas muy concretas del suelo, no pudiendo deducirse de ello que toda la superficie de parquet se encuentra en igual estado, máxime cuando en el reportaje fotográfico incluido en el dictamen del perito Sr. Jose María no se aprecia dicha circunstancia", y "el dictamen de la demandada, además de no hacer mención alguna de la posible causa de las deficiencias, en absoluto concreta la superficie afectada".

QUINTO.- Tampoco puede prosperar el cuarto motivo del recurso, por cuanto que en el mismo lo único que se hace es traer a colación un incumplimiento de TEZCALLI de facilitar a HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL PERPETUO SOCORRO, S.A., el código para poner en funcionamiento el sistema antiincendios, reconocido por la sentencia de instancia, para, según parece, pretender lo que claramente no puede aceptarse, esto es, que por ello la actora habría incumplido totalmente su obligación de entrega (la puesta en funcionamiento la hizo la ahora apelante y le supuso un costo de tan sólo 1.336,46 euros, que la resolución apelada descuenta) o, también, lo que tampoco se sostiene en virtud de cuanto se lleva expuesto, que ese incumplimiento se ha de sumar a los de que las instalaciones no tienen luz propia, que la zona de hidroterapia no puede utilizarse y que el suelo de las oficinas está levantado.

SEXTO.- El quinto motivo del recurso, en el que se alega que TEZCALLI es única responsable del retraso en la ejecución de la obra, que tampoco ha terminado, está igualmente abocado al fracaso, por cuanto que carece de verdadero fundamento, no desvirtuando los razonamientos que respecto del retraso en la ejecución se contienen en el séptimo de los fundamentos de Derecho de la resolución impugnada. Y es que, siendo obvio, también por cuanto se lleva expuesto, que resulta inasumible el retraso basado en que la actora no ha terminado la ejecución de la obra, que no es sino un argumento reiterativo de los anteriores ya rechazados, es muy clara la sentencia apelada en su razonamiento para considerar justificado el retraso en la cantidad de variaciones y "demasías" o trabajos fuera de presupuesto que luego tuvieron lugar, determinantes de que el plazo fijado en el contrato (31 de diciembre de 2007), referido a la obra comprendida en el proyecto inicial, deba entenderse sin efecto; y, asimismo, se ha de coincidir con el Juzgador de instancia en que, en todo caso, en función de los numerosos trabajos fuera de presupuesto, el retraso "en ningún caso sería de tal entidad como para justificar, ni la resolución del contrato, ni la negativa al cumplimiento de la obligación esencial de pago, sino que únicamente habilitaría para reclamar los daños y perjuicios derivados de dicho retraso, y tal pretensión... no ha sido ejercitada por la mercantil demandada".

SEPTIMO.- Los tres últimos motivos del recurso se van a tratar conjuntamente, por cuanto que en ellos se combate o impugna la valoración que la sentencia apelada hace de los trabajos que la actora ejecutó al margen del proyecto inicial, resolviendo la diferencia existente entre las partes sobre el particular.

Al respecto, lo primero que se aduce es que TEZCALI incumplió con su obligación de advertir a la propiedad o a la dirección técnica de cualquier modificación que supusiera un encarecimiento del presupuesto y esperar a que se le autorizase (artículo 54 del pliego de condiciones del contrato de ejecución de obra), lo que parece considerar argumento suficiente para rechazar la demanda o, subsidiariamente, para que no se admita otra liquidación de las "demasías" que no sea la propuesta por la apelante, que las fija en 172.227,73 euros. Y para el rechazo de este argumento basta con remitirnos al segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en el que, bien razonado y con criterio que se comparte, se deja sentado que la obligación de TEZCALLI no viene delimitada sólo por el contrato de ejecución de obra y su proyecto, sino también, "como quiera que dicha obra (y proyecto) sufrió... numerosas modificaciones, muchas de las cuales no fueron reflejadas por escrito, sino que fueron realizadas de forma verbal por dicha dirección, también por tales instrucciones"; que "la propiedad delegó en dicha dirección facultativa, no solo lo referente a la elección de materiales (tal y como aparece reflejado en el contrato), sino también todo lo relativo a la dirección técnica de la obra y la decisión sobre las variaciones a realizar sobre lo inicialmente proyectado"; que "la propiedad estaba informada de todo"; y que "las comunicaciones y conversaciones mantenidas entre `TezcalliŽ y el Hospital (Sr. Aquilino ) en orden a llegar a un acuerdo que evitara la presente ŽlitisŽ se centraron en el importe de la liquidación de las ŽdemasíasŽ, o trabajos fuera de presupuesto, no en el hecho de su ejecución".

Dicho lo anterior, sobre esta cuestión resultan esenciales los informes periciales del Sr. Jose María , que cifra esas "demasías" en la cantidad de 609.153 euros (documento 56 a de la demanda), y del Sr. Marcos , que las valora en la cantidad de 172.227,73 euros (documento número 21 de la contestación a la demanda).

Pues bien, la valoración de la prueba pericial ha de hacerse siguiendo los postulados de la sana crítica (art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), siendo doctrina jurisprudencial al respecto la que sostiene que por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación ( SS 1 Feb . y 19 Oct. 1982 , 11 Oct. 1994 , 11 Abr . y 16 Oct. 1998 , 16 Mar. 1999 etc.), así como que las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana, sin que el juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo solo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca «las más elementales directrices de la lógica» ( SS 13 Feb. 1990 ; 29 Ene ., 20 Feb . y 25 Nov. 1991 , 16 Mar. 1999). Y en este caso el Juzgador de instancia, en el octavo de los fundamentos jurídicos de su sentencia, hace un preciso análisis de ambas periciales, para, finalmente, decantarse por el informe del Sr. Jose María , evidenciando al mismo tiempo el nulo valor del informe del Sr. Marcos ; a cuyo análisis difícilmente cabe añadir algo más, resultando razonable y plenamente ajustado a las directrices de la lógica o a los postulados de la sana crítica.

Razonable hubiera sido, pues, incluso asumir la valoración que hace el Sr. Jose María , más aún cuando la propia sentencia apelada repara en que, en contra de lo que se sostiene por la apelante, en el mismo no se han duplicado conceptos, en concreto en la aplicación de porcentajes por beneficio industrial y gastos generales -sobre lo que se insiste en el recurso-, refiriendo textualmente que "se ha aclarado que en la pericial de este último perito no se duplica concepto alguno", sobre lo que el Juzgador insiste en el auto de aclaración de fecha 3 de diciembre de 2009 (folios 706 a 708); y, en efecto, si en su informe escrito el Sr. Jose María refería que "La justificación de los precios que se aplican a los excesos o partidas no contempladas en proyecto se basan en los precios reales de mercado, para los materiales, mano de obra o maquinaria, afectados de los coeficientes de costes indirectos que marcan los cuadros de precios descompuestos del programa CYPE 2007 Arquímedes", y que "Con estos precios unitarios y descompuestos se obtiene el precio de ejecución material de la partida que se valora, y finalmente se aplican los gastos generales que son los normales en obras oficiales, los reconocidos por la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, 14 % gastos generales, máxime en obras de reforma o rehabilitación, y 6 % de beneficio industrial; el resultado será el precio de contrata aplicando el impuesto del valor añadido que corresponda, en el caso que nos ocupa del 16 %"; el mismo perito, en la vista del juicio, insistiendo en que no se puede comparar ejecución con contratación, que en los precios descompuestos cada elemento (material, maquinaria, mano de obra...etc) se va sumando dando lugar a la ejecución material, explica extensamente cómo no incurre en duplicidad o que no ha sumado dos veces; incluso abundando en esa explicación sobre los estrados, delante de la mesa del Juzgador de instancia.

Por eso, tampoco incurre en duplicidad el Juzgador de instancia cuando, no siguiendo fielmente el informe del Sr. Jose María , parte de una liquidación efectuada por TEZCALLI el 18 de agosto de 2008 -de la que también se hace eco la pericial de aquél-, que establecía una cantidad de 334.547,99 euros, en la que entiende "incluido el beneficio industrial, así como el resto de de costes que el perito valora a parte, pues ninguna referencia hizo el Sr. Juan Luis al hecho de que aquella valoración no incluyera tal o cual concepto", por lo que sólo le añade el 16 % del IVA, le añade "el importe de las partidas valoradas por el Sr. Jose María (101.852Ž03.- Euros, diferencia entre los 436.400Ž02.- Euros en que valora el coste de ejecución y la anterior cifra)", incrementada esa cantidad de 101.852Ž03 euros con "el 1,12 % de seguridad y salud, el 15 % de beneficio industrial... y el 16 % de IVA".

Finalmente, el intento de la apelante de descalificar el informe del perito Sr. Jose María por la existencia misma de aquella liquidación de TEZCALLI, se queda en eso, en un intento, por cuanto que, si bien las facultades revisoras de este tribunal de apelación se hallan limitadas por la prohibición de la "reformatio in peius" y el consentimiento de la resolución, la aquí apelada podía, razonablemente, como se ha dicho, haber reconocido a favor de la actora la cantidad total del informe pericial; y no lo hace precisamente por existir esa controvertida liquidación de 18 de agosto de 2008, cuando resulta que la misma se enmarca en las negociaciones o intentos de una transacción extrajudicial del asunto que nos ocupa. Comoquiera que en el informe del Sr. Jose María se decía que "Se han enumerado para seguir en lo posible el orden que ELAN Proyectos me ha facilitado de las distintas partidas, en su liquidación y peritación de fecha 18/08/08 y última de 8/10/08", cuando, como ha quedado dicho, no es su liquidación, sino que lo es de TEZCALLI, en la vista fue preguntado por el Letrado de la ahora apelante sobre el particular, dando al Sr. Jose María la oportunidad de precisar que era "la enésima liquidación" y que, no sólo iba firmada y sellada por ELAN en señal de conformidad por la dirección técnica ( Don. Pedro y el Sr. Marcos dicen que la firma del primero y el sello sólo era en señal de haberla recibido), con independencia de que no fuera aceptada por la propiedad, tanto por interpretarse así en el ámbito o sector de la construcción -si se afirma se acepta y si no se acepta no se firma- como porque le dijeron que era la última liquidación aceptada por la dirección, y que incluso hubieron otras posteriores; y que TEZCALLI, para dar ese precio, tuvo que quitar cosas -así se constata en la misma liquidación-. Incluso el mismo Sr. Marcos reconoce en la vista, en el momento de las periciales -ambos peritos declararon conjuntamente-, que estuvieron negociando la liquidación. Hasta la misma sentencia apelada refiere aquello que ya hemos apuntado, esto es, "las comunicaciones y conversaciones mantenidas entre `TezcalliŽ y el Hospital (Don. Aquilino ) en orden a llegar a un acuerdo que evitara la presente ŽlitisŽ se centraron en el importe de la liquidación de las ŽdemasíasŽ, o trabajos fuera de presupuesto, no en el hecho de su ejecución", y, expresamente, que "la liquidación de 18 de agosto debe inscribirse en el marco de las conversaciones entre ŽTezcalliŽ, la dirección facultativa y la propiedad en orden a llegar a un acuerdo sobre la liquidación final". Y es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que no se requiere que haya equivalencia u otro género de igualdad entre las concesiones que recíprocamente se hagan las partes en los contratos de transacción, ni siquiera se exige que estas concesiones tengan que ser siempre de orden económico, pues las mismas pueden tener un contenido exclusivamente moral; a lo que se añade que en ocasiones el designio de poner término a un litigio, soslayar discusiones y no extraer del olvido hechos y actos ocurridos, mueve a los contratantes a la aceptación de acuerdos sin iguales alcances y paridad de condiciones (v. Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1955 , 8 de marzo de 1962 , 10 de abril de 1964 y 30 de junio de 2001 ).

OCTAVO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer a la parte apelante las costas procesales del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Magdalena Faz Leal, en nombre y representación de la mercantil HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL PERPETUO SOCORRO, S.A., contra la sentencia dictada en fecha 24 de noviembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Cartagena, en el Juicio Ordinario número 505/2009 , aclarada y complementada por autos de fecha 3 de diciembre de 2009 y 25 de enero de 2010, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución; y ello con expresa imposición de las costas procesales del recurso a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 468 a 489 y Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán prepararse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro de los cinco días a contar desde su notificación y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANESTO nº 3196/0000/06/166/10; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.