Sentencia Civil Nº 367/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 321/2010 de 24 de Junio de 2010

Encabezamiento

Rº 321/10

SENTENCIA Nº 000367/2010

SECCION OCTAVA

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Magistradas

Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD

Dª CARMEN BRINES TARRASÓ

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En la ciudad de VALENCIA, a veinticuatro de junio de dos mil diez.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo Sr. D. ENRIQUE EMILIO VIVES REUS, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de ALZIRA, con el nº 000458/2008, por Dª Ramona representado en esta alzada por la Procuradora Dª. Mª DOLORES JORDÁ ALBIÑANA y dirigido por el Letrado D.FRANCISCO JAVIER PAYÁ SERER contra D. Juan Pablo Y Dª Tomasa representados en esta alzada por la Procuradora Dª. BEATRIZ LLORENTE SANCHEZ y dirigido por el Letrado D.JUAN ORTOLÁ FRASQUET, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª. Tomasa y Juan Pablo .

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 4 de ALZIRA, en fecha 29 de Enero de 2010 , contiene el siguiente: "FALLO: Que estimando en lo sustancial la demanda formulada por Dña. Ramona y en su nombre y representación la Procuradora de los Tribunales Dña. Araceli Romeu Maldonado, asistida del Letrado D.Francisco Javier Payá Serer contra Dña. Tomasa y D. Juan Pablo representados por el Procurador de los Tribunales D.José Manuel García Sevilla y asistidos del Letrado D.José Cano-Coloma Abad en ejercicio de acción de declaración de ilegalidad de obras al amparo de la Ley de Propiedad Horizontal, DEBO DECLARAR Y DECLARO ilícitas y no ajustadas a derecho las obras realizadas consistentes en: derribo de un pilar que se levantaba en el patio de luces, tapado de unos ladrillos tipo panal ubicados en la pared que separa el patio del anejo en planta baja de la actora, instalación de una escalera que nace en el patio de luces para acceder a anejo en primera planta y apertura de una puerta para poder acceder al mismo desde la escalera, apertura de dos vanos de tamaño suficiente para que pueda caber un coche sustituyendo los dos huecos de tamaño de 80 cmts. por dos vanos amplios suprimiendo una pequeña ventana que daba al patio de luces, apertura de una puerta en la fachada recayente a la CALLE001 de anchura cercana a los 4 metros suprimiendo una ventana, modificación de la fachada recayente a CALLE000 sustituyendo el zócalo de granito y la moldura existentes por un zócalo que carece de moldura, e instalación en el patio de luces de un tejadillo similar al plástico, CONDENANDO a los demandados a su demolición y restitución del indicado patio de luces a su configuración originaria, y a que dichos demandados derriben, a sus exclusivas costas, el tejadillo de chapa de plástico o similar y la escalera metálica de acceso al anejo en primera planta alta sita en el patio de luces y a que realicen, igualmente a sus exclusivas cosas, las obras de reposición de todas las fachadas recayentes al referido patio de luces a su estado original dejando las aberturas de puertas y ventanas con la cabida que tenían originariamente, reponiendo incluso el pilar que ha sido derribado y reponiendo igualmente los ladrillos tipo panal existentes en la pared del referido patio de luces recayente al anejo en planta baja propiedad de la actora, reponiendo igualmente la fachada principal a su estado original, retirando el zócalo que han instalado y colocando el originalmente existente, bajo apercibimiento de proceder a su realización a su cargo, y debiendo consentir que se realicen obras en el patio de luces al que se deberá acceder por la vivienda de su propiedad.Y que desestimando íntegramente la demanda reconvencional formulada por Dña. Tomasa y D. Juan Pablo contra Dña. Ramona DEBO DECLARAR Y DECLARO NO HABER LUGAR A LA MISMA absolviendo a los reconvenidos de los pedimentos formulados en su contra. Se imponen a los demandados las costas causadas por la demanda originaria y por la demanda reconvencional.".

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Dª Tomasa y D. Juan Pablo , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se recibieron el día 3 de mayo de 2.010 . Por providencia de la citada fecha se designó Magistrado Ponente al Ilmo. Sr. D. ENRIQUE EMILIO VIVES REUS, señalándose el día 27 de mayo de 2.010 para la deliberación, votación y fallo del recurso.

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Primero.- Por Dª Ramona se formuló, por los trámites del juicio ordinario, demanda contra Dª Tomasa y D. Juan Pablo , solicitando en el suplico: A) se declare que las obras realizadas por los demandados en el patio de luces de la finca sita en la CALLE000 nº NUM000 , esquina con la CALLE001 de la localidad de Rafelguaraf, contravienen lo dispuesto en el artículo 7, párrafo 1º y 2º de la LPH, por lo que procede su demolición y la restitución del indicado patio de luces a su configuración originaria. B) Se condene a los demandados a derribar, a su exclusiva costa, el tejadillo de chapa de plástico o similar y la escalera metálica de acceso al anejo en primera planta sita en el patio de luces y a que realicen, igualmente a su exclusiva costa, las obras de reposición de todas las fachadas recayente al referido patio de luces a su estado original, dejando las aberturas de puertas y ventanas con la cabida que tenía originariamente, reponiendo incluso el pilar que ha sido derribado y reponiendo igualmente los ladrillos tipo panal existentes en la pared del referido patio de luces, reponiendo la fachada a su estado original, retirando el zócalo y colocando el originalmente existente, bajo apercibimiento de ejecutarse a su costa.

Fundamenta su pretensión la demandante en los siguientes hechos, expuestos en síntesis: Los padres de la actora eran propietarios, con carácter ganancial, de una casa sita en Rafelguaraf, en la CALLE001 nº NUM001 esquina con la CALLE000 nº NUM000 , compuesta de planta baja con corral y dos pisos altos. Tras el fallecimiento de su padre el 7 de enero de 2.001, y de su madre el 23 de julio de 2.006, la actora y sus hermanos proceden el día 15 de enero de 2.007, a realizar las correspondientes operaciones particionales de la herencia de sus padres, procediendo a otorgar escritura de ampliación de obra, división horizontal y adjudicación de herencia, acordando la división horizontal de la casa descrita en dos viviendas, una en planta baja y la otra en la planta alta, adjudicándose a la actora la vivienda sita en la primera planta, y a su hermano D. Severino la vivienda en planta baja, el cual vendió la citada vivienda el 27 de septiembre de 2.007 a los hoy demandados que la adquirieron por mitades indivisas. Al poco tiempo de adquirir la citada vivienda, los demandados procedieron a realizar obras en todas las fachadas recayente al patio de luces, sin recabar el preceptivo consentimiento de la comunidad de propietarios, habiendo afectado igualmente a la fachada principal del edificio. Las obras han consistido en: derribar un pilar que servía de sustento a la terraza de la vivienda de la demandante, tapar una serie de ladrillos tipo panal que recaía al patio de luces y que servía de ventilación para el local de la planta baja; instalar en dicho patio de luces una escalera de acceso al anejo que pertenece a los demandados en la primera planta alta; abrir dos vanos al patio de luces de un tamaño suficiente para que pueda pasar un vehículo con la intención de utilizar el bajo como cochera o garaje; han suprimido una ventana que daba al patio de luces; en la fachada del anejo en primera planta alta recayente al patio de luces han abierto una puerta para poder acceder al mismo a través de la escalera que han instalado; en la fachada recayente a la CALLE001 han abierto una puerta de una anchura cercana a los 4 metros para que pueda entrar un vehículo, afectando a una ventana existente en dicha fachada, la cual han suprimido; han sustituido el zócalo de granito y moldura de la fachada recayente a la CALLE000 , por un nuevo zócalo que carece de moldura; han instalado una campana extractora en el citado patio de luces, cubriendo parcialmente dicho patio con un tejadillo de un material similar al plástico o Uralita pero sin ondulación. Dichas obras son ilegales por cuanto han sido realizadas en elementos comunes como son el patio de luces y la fachada del edificio sin recabar la autorización de la otra copropietaria del inmueble.

Los demandados contestaron a la demanda oponiéndose a la pretensión de la actora, alegando en primer lugar la excepción de falta de legitimación activa por cuanto la acción ejercitada correspondería instarla a la comunidad de propietarios, y en caso de que se negara la comunidad a su ejercicio sería entonces cuando la demandante podría ejercitarla, lo que no ha tenido lugar ya que no se convocó la correspondiente junta para autorizar a su presidente al ejercicio de la acción judicial. En cuanto al fondo del asunto alegó que el título constitutivo de la propiedad horizontal tiene su origen en las disposiciones testamentarias de los padres de la actora, por cuanto los demandados adquirieron la vivienda con los derechos y obligaciones que nacieron de ese título y de los compromisos asumidos por los herederos. Las obras llevadas a cabo o bien han contado con el consentimiento de la demandante, o bien se han llevado a cabo en ejecución de los acuerdos adoptados y derivados del título constitutivo, o bien se han realizado ante la situación arquitectónica y estructural del inmueble y para evitar daños al mismo, por lo que solicitó se desestimara la demanda.

La parte demandada formuló reconvención contra la actora en la que solicitaba: A) se le condenara a pagar a los demandados reconvinientes la suma de 10.522,36 euros. B) a demoler el tejadillo o cobertizo de fibrocemento colocado sobre la ventana recayente a la terraza superior, la barbacoa paellero de obra construido sobre la terraza superior y la pasarela de comunicación de las dos terrazas superiores, C) a realizar las obras necesarias para la eliminación y subsanación de los defectos de construcción e impermeabilización de la terraza causantes de las filtraciones y humedades aparecida en la vivienda de los demandados. Subsidiariamente, para el caso de que se ordenara la demolición de la escalera de acceso a la planta superior, se constituya una servidumbre de paso a través del anejo de la vivienda del anejo 2.

Opuesta la parte actora a la demanda reconvencional, la sentencia de primera instancia estimó sustancialmente la demanda, condenando a los demandados a demoler las obras realizadas a excepción de la instalación de la campana extractora en el patio de luces, desestimando la demanda reconvencional y contra dicha sentencia interponen recurso de apelación los demandados solicitando su revocación y en su lugar se dicte sentencia de conformidad con los concretos pedimentos que se hacen en el escrito de interposición del recurso.

Segundo.- El primer motivo del recurso viene a impugnar el pronunciamiento desestimatorio de la excepción de falta de legitimación activa alegada oportunamente por la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda. Se fundamenta el motivo del recurso en que si bien es cierto que cualquier comunero puede ejercitar acciones en defensa de la comunidad, esto lo es en los casos de pasividad del presidente o incluso oposición del resto de partícipes, lo que no ocurre en el presente caso, ya que la actora no ha instado, antes de presentar la demanda, la reunión de la junta.

El motivo del recurso debe ser desestimado por cuanto debe tenerse en cuenta que la comunidad del edificio litigioso la componen únicamente dos copropietarios, la demandante, de una parte, propietaria en pleno dominio de una de las dos viviendas, y de otra parte, los demandados propietarios por mitad pro indiviso de la otra vivienda, y que la demandante requirió por conducto notarial a los demandados para que cerrara todas las aberturas efectuadas en la fachada, a lo que se negó la parte demandada. En estas circunstancias resulta superfluo convocar una junta para autorizar al presidente de la comunidad, cuyo cargo no había sido designado, a instar la acción que se ejercita en el presente proceso, como es la demolición de las obras que afectan a elementos comunes del edificio realizadas por uno de los comuneros sin la autorización de los demás propietarios del inmueble. Por tanto, debe estimarse que la demandante se halla legitimada para el ejercicio de la acción en beneficio de la comunidad en los casos como el presente en que se han ejecutado obras por parte de uno de los copropietarios sin recabar la autorización del resto de copropietarios que conforman la comunidad y que afectan a elementos comunes del edificio. Además, la parte demandada viene a reconocer implícitamente la legitimación activa de la actora por el hecho de formular demanda reconvencional en la que solicita, entre otros pedimentos, que se condene a la demandante reconvenida a demoler determinadas obras que, a su entender, afectan a elementos comunes, sin haber sido autorizado por la comunidad para ejercitar dicha acción.

Tercero.- Como segundo motivo del recurso se impugna por la parte demandada apelante el pronunciamiento de la sentencia recurrida en virtud del cual se estima en lo sustancial la demanda principal y se condena a los demandados a demoler las obras ejecutadas en elementos comunes del edificio a excepción de la instalación del extractor de humos. Argumenta la parte recurrente que para resolución del presente litigio debe tenerse en cuenta que el edificio que conforma la comunidad era una casa que pertenecía a los padres de la hoy demandante, que legaron en sus disposiciones testamentarias a su hijo D. Severino , de quien posteriormente adquirieron los demandados, la planta baja del inmueble, el granero en planta primera, y a su hija Dª Ramona , la hoy demandante, el piso alto. Al adquirir la vivienda los demandados del hermano de la actora, se puso de manifiesto la necesidad de realizar determinadas obras dado el deterioro y falta de mantenimiento del edificio, por lo que se tuvo que rehabilitar el patio de luces, procediéndose a la división material de las fincas, teniendo necesidad de instalar una escalera metálica que se ubicó en el patio de luces para acceder a la dependencia situada en la planta alta, abriéndose una puerta de acceso para vehículos en la CALLE001 para dotar a la cochera de un acceso directo, de cuyas obras, sostiene la parte recurrente, tenía conocimiento la actora.

Es un hecho no controvertido que los demandados ejecutaron las obras a las que se hace referencia en la demanda y a cuya demolición han sido condenados en la sentencia recurrida, así como que dichas obras afectan a elementos comunes, para las que en un principio se exige el consentimiento unánime de todos los propietarios que conforman la comunidad del edificio. La cuestión litigiosa se centra en determinar si las obras ejecutadas por los demandados infringen o no lo dispuesto en el artículo 7 de la LPH. Y si fueron autorizadas por la actora. De la prueba practicada en el presente proceso debe coincidirse con la sentencia apelada que las obras realizadas por los demandados infringen lo dispuesto en el precepto antes citado y no fueron consentidas por la demandante, a excepción de la apertura efectuada en la fachada exterior del edificio que da a la CALLE001 con el objeto de que pueda pasar un vehículo, y al que se hará referencia más adelante, debiendo examinarse seguidamente las concretas obras ejecutadas:

A)El derribo del pilar situado bajo la terraza además de alterar la configuración del patio interior como se hace referencia en la resolución apelada, ha quedado acreditado que afecta a la estructura del edificio, como así se recoge en el informe emitido por el Sr. Aparejador Municipal.

B)El enfoscado de los llamados ladrillos tipo panal. La parte apelante es consciente de la alteración efectuada y viene a admitir que no tendría inconveniente en reponer la modificación efectuada a su estado anterior.

C)La reapertura de una ventana en el patio de luces, es evidente que supone una alteración en la configuración o estado exterior del patio de luces que infringe la prohibición expresa recogida en el artículo 7 de la LPH .

D)El tejadillo de plástico instalado sobre el vuelo del patio de luces viene a alterar la configuración exterior del mismo que constituye un elemento común, ya que como se razona en la sentencia recurrida no es un mero accesorio portátil o desmontable sino que ha sido colocado de forma estable, como así pudo apreciar el juzgador de primera instancia en la prueba de reconocimiento judicial.

E)Instalación de una escalera en el patio de luces que tiene como finalidad acceder al anexo existente en la primera planta. Es incuestionable que viene a alterar la configuración del patio interior, por lo que debe ser mantenido el pronunciamiento que le impone derribar dicha escalera. Se alega por la parte recurrente que dicha instalación es necesaria para acceder a una dependencia de su propiedad y que el único lugar hábil para su instalación lo es por el lugar en que se ha efectuado. Sin embargo, si bien es cierto que la ejecución de dicha escalera es necesaria, y así lo tuvo en cuenta el anterior propietario del edificio, padre de la demandante, no es menos cierto que puede instalarse por el interior de la planta baja, como así se razona en la sentencia de primera instancia al valorar la prueba pericial practicada en el presente proceso, aunque ello conlleve un mayor coste por las obras que deben llevarse a cabo.

F)Apertura de dos vanos que han venido a sustituir los dos huecos anteriormente existentes, suprimiendo una pequeña ventana que daba al patio de luces. Como se razona en la sentencia recurrida, ello supone una alteración de la estructura y configuración del edificio que constituye elemento común que, al no contar con el consentimiento de la otra copropietaria, debe ser repuesto a su estado anterior.

G)Sustitución del zócalo de granito y la moldura existente en la fachada del edificio por un nuevo zócalo que carece de moldura. La parte demandada justifica la ejecución de dicha obra por razón de necesidad al tener que sanear la fachada exterior que presentaba problemas de humedades en planta baja. Sin embargo, si bien se ha acreditado la existencia de esas patologías, los demandados debieron comunicar la necesidad de su reparación a la demandante antes de proceder a efectuar la ejecución de dicha obra, como así establece el artículo 7.1 párrafo segundo de la LPH , cuyo precepto prohíbe al propietario del inmueble realizar alteración alguna comunicando sin dilación al administrador la necesidad de las reparaciones urgentes.

H) Por lo que respecta a la obra consistente en abrir una puerta a la fachada recayente a la CALLE001 , habiendo suprimido una ventana, al objeto de que pueda pasar un vehículo, debe coincidirse con la parte recurrente que los demandados se encuentran legitimados para la ejecución de dicha obra. Debe tenerse en cuenta que el padre de la A)demandante, anterior propietario de todo el edificio, al otorgar testamento estableció en el mismo "que los gastos que se causen por la construcción de las puertas de la cochera a la CALLE001 , que tengan que efectuar su hija Dª Ramona , la hoy demandante, y su hijo D. Severino , que vendió la planta baja a los hoy demandados apelantes, se paguen entre ambos por mitad". Como se expone en el escrito de interposición del recurso de apelación, en el origen de la división del edificio en dos fincas independientes estaba prevista la apertura de sendos accesos a la CALLE001 por parte de ambos propietarios. Por tanto, aunque no se inscribiera en el Registro de la Propiedad la manifestación realizada por el padre de la actora en su testamento es incuestionable que la demandante conocía dicha disposición, y que ella en ejecución de dicha disposición así lo ejecutó, abriendo, una vez fallecido su padre y por tanto cuando ya estaba constituida la comunidad, una puerta de acceso directo a la citada CALLE001 de idénticas dimensiones a la que han abierto los demandados. Por tanto, como con todo acierto sigue exponiendo la parte recurrente, dicha abertura es una consecuencia lógica de la conversión de una casa de pueblo de un único propietario en dos viviendas en régimen de propiedad horizontal con distintos dueños y, lógicamente, diferentes entradas, tanto peatonales como para vehículos.

Se alega por la parte actora que dicha disposición testamentaria se dejó sin efecto por los herederos por lo que no puede ampararse la parte demandada en ella para tratar de justificar la obra consistente en esa instalación de la puerta en la fachada de la CALLE001 . Los argumentos de la parte recurrente no pueden compartirse por cuanto no consta que tanto la demandante como su hermano dejaran si efecto dicha disposición testamentaria. El hecho de que la actora abriera esa puerta al igual que lo han efectuado los demandados viene a acreditar el conocimiento de esa disposición testamentaria y el cumplimiento de la misma por los herederos, debiéndose entender que ese derecho que tenía el hermano de la demandante de abrir esa puerta se transmitió a los demandados que adquirieron por compra la vivienda.

Además, y como se expone por la parte recurrente, condenar a los demandados a cerrar esa puerta supondría una situación de grave discriminación con respecto a la otra copropietaria, al permitirse a ésta abrir esa puerta y negarle ese derecho a los demandados. La doctrina jurisprudencial ha venido a justificar en base al principio de igualdad proclamado en el artículo 14 de CE las obras realizadas por los copropietarios en elementos comunes, en relación a los otros copropietarios cuando las obras han sido llevadas a cabo, sin objeción por la comunidad, por otros comuneros (STS de fecha 5 de marzo de 1.998 ), al declarar que el principio de igualdad exige que no pueda aplicarse a un comunero un criterio distinto del seguido con otros ni una desigualdad injustificada de trato entre los distintos comuneros, ya que el trato discriminatorio entre comuneros carente de la suficiente justificación constituye un verdadero abuso de derecho que los Tribunales de Justicia no pueden amparar (STS de fecha 31 de octubre de 1.990 ).

En consecuencia, procede estimar dicho motivo de recurso, lo que conlleva la revocación parcial de la sentencia recurrida, por lo que afecta a la demanda principal, debiendo ser estimada en parte la demanda al absolver a los demandados de los pedimentos relativos a la apertura de la puerta a la fachada de la CALLE001 y a la instalación de una campana extractora en el patio de luces, cuyo último pedimento fue rechazado en la sentencia recurrida. Debiendo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la L.E.C ., no hacer expresa condena de las costas de primera instancia devengadas por la demanda principal, ya que si bien la sentencia recurrida condenó a los demandados al pago de las costas al considerar que se había estimado sustancialmente la demanda, al desestimarse ahora la pretensión relativa a la construcción de esa puerta en la fachada de la CALLE001 , no puede afirmarse que la estimación de la demanda lo sea de forma sustancial, sino parcial.

Cuarto.- Por lo que respecta a la demanda reconvencional la parte recurrente impugna en primer lugar el pronunciamiento desestimatorio del pedimento relativo a la condena de la actora reconvenida de pagar a los demandados reconvinientes la suma de 10.522,36 euros, cuya cantidad se corresponde con la mitad de lo satisfecho por los demandados reconvinientes y que se corresponden con las obras que acometieron para llevar a cabo la separación física de ambas viviendas, así como otras obras de urgencia.

El primer concepto de dichas obras se corresponde con el presupuesto y factura que se acompañan como documentos números 4 y 5 de la demanda reconvencional (folios 122 y 123 de los autos). Como se expone en la sentencia recurrida las obras que figuran en dicho presupuesto y factura se acometieron para separar físicamente ambas viviendas. El motivo de oposición por parte de la actora reconvenida al pago de dicha factura es que pagó a los demandados la mitad del importe de la misma. La sentencia de primera instancia considera que efectivamente se pagó por la actora la mitad de dicho importe a pesar de que no se ha presentado recibo o documento acreditativo del pago con fundamento en que la parte reconviniente no menciona dicha reclamación en su carta de fecha 15 de enero de 2.008, lo que unido al hecho de que en dicha fecha de ejecución de las citadas obras, en octubre de 2.007, las relaciones entre ambas partes eran buenas es razonable considerar que no se exigiera la expedición de un recibo. Los razonamientos expuestos en la resolución apelada no pueden compartirse por cuanto siendo el pago un hecho extintivo de la obligación que se le exige, es a la parte que alega haberlo efectuado a la que corresponde la carga de probar tal hecho extintivo, de conformidad con las reglas que sobre la carga de la prueba establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Del examen de la prueba practicada no consta acreditado que la actora pagara dicha suma de 3.500,88 euros, que es la mitad del importe de la factura (folio 123 de los autos). No existe recibo ni documento que acreditare haberse efectuado dicho pago. El hecho en que se funda la sentencia recurrida para deducir el pago, como es que no se reclamara a la actora dicha suma en la carta de fecha 15 de enero de 2.008, no es cierto, por cuanto en el apartado 5º de dicha carta acompañada como documento nº 8 al escrito de la demanda reconvencional (folio 126 vuelto de los autos) se pone en conocimiento de la demandante que se han efectuado obras que ascienden hasta la fecha a 10.000 euros, estando pendiente otras de su terminación y facturación definitiva, recordándole que tiene que abonar el 50 % de la misma.

La parte actora en su escrito de oposición al recurso alega que el pago de dicha factura ha quedado acreditado por la manifestación del testigo Sr. Luis Manuel . Sin embargo no puede darse valor alguno a la manifestación de dicho testigo por cuanto reconoció ser el esposo de la demandante, careciendo por tanto de la imparcialidad necesaria para en base a su testimonio tener por acreditado el pago.

En cuanto a la manifestación de la parte actora en su escrito de oposición del recurso a que dicha factura va dirigida a la mercantil "Aplicaciones Digar, S.L." que está dirigida por una hermana de la demandada, si bien debe coincidirse que se trata de una irregularidad que debe ponerse en conocimiento de la Agencia Tributaria, como así solicita, al deducirse, sin perjuicio de lo que posteriormente resulte acreditado, que se ha tratado de aprovechar de la ejecución de dichas obras para desgravar fiscalmente a dicha empresa, no es menos cierto que no puede negarse la ejecución de dichas obras y el pago de su total importe por parte de los demandados reconvinientes que le dan derecho a exigir la mitad de su importe a la actora reconvenida. En consecuencia, procede estimar el motivo del recurso y condenar a la parte actora a pagar a los demandados la suma de 3.500,88 euros.

En relación al pago de las facturas relativas al resto de las obras ejecutadas, debe coincidirse con la sentencia recurrida que no procede condenar a la actora reconvenida al pago de las mismas al hacer referencia a las obras relativas al zócalo de la fachada que han sido ejecutadas por la demandada sin la autorización de la actora, así como las obras relativa a los trabajos de fontanería que sólo benefician a los demandados, y en cuanto al enfoscado y solera del patio de luces por cuanto dichas obras son consecuencia para reponer a su anterior estado las obras de fontanería anteriormente referidas.

En cuanto al pedimento de la reconvención relativo a que se derriben las obras referidas al tejadillo de fibrocemento colocado sobre la ventana recayente a la terraza superior, la barbacoa paellero de obra construida sobre la terraza y la pasarela de comunicación de las dos terrazas superiores, cuyo pedimento fue rechazado en su integridad por la sentencia recurrida, la parte apelante se aquieta en cuanto al rechazo de las dos obras citadas en primer lugar, si bien mantiene su petición de que se derribe la citada pasarela. Pretensión que debe ser igualmente rechazada por cuanto debe tenerse por acreditado que la construcción de la misma se hizo por el anterior propietario del edificio dada la antigüedad de la citada obra como así se desprende del informe del perito Sra. Ángel Daniel y de la apreciación directa efectuada por la juzgadora de primera instancia en la prueba de reconocimiento judicial.

Por último en cuanto a las obras de impermeabilización de la terraza la sentencia recurrida desestima dicho pedimento al considerar que se trata de un elemento común y que por tanto es responsabilidad de la comunidad por lo que no es dable exigir únicamente de una comunera su ejecución. En este caso lo procedente es convocar una junta de la comunidad para que se apruebe la ejecución de dichas obras y su presupuesto, así como la cuota que cada comunero debe satisfacer, pero mientras así no se lleve a cabo no podrá la parte demandada exigir la ejecución de dicha obras.

En consecuencia, procede estimar en parte el recurso de apelación y con revocación parcial de la sentencia recurrida, estimar en parte la demanda y condenar a los demandados a demoler las obras efectuadas que se recogen en la parte dispositiva de la sentencia recurrida a excepción de "la apertura de una puerta en la fachada recayente a la CALLE001 de anchura cercana a los 4 metros suprimiendo una ventana", cuyo pronunciamiento condenatorio se deja sin efecto. Y estimando en parte la demanda reconvencional, se condena a Dª Ramona a que pague a Dª Tomasa y a D. Juan Pablo la suma de 3.500,88 euros, más el interés legal previsto en el artículo 576 de la L.E.C . desde la fecha de esta sentencia, desestimando el resto de los pedimentos de la reconvención. Sin hacer expresa condena de las costas de primera instancia, tanto las devengadas por la demanda principal como por la reconvención.

Quinto.- Al ser estimado en parte el recurso de apelación, procede no hacer expresa condena de las costas devengadas en esta alzada, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

Vistos los preceptos citados, demás concordantes y de general aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª Tomasa y D. Juan Pablo contra la sentencia dictada por el Juzgado de primera Instancia nº 4 de Alzira, en los autos del juicio ordinario nº 458/2.008, la debemos revocar y la revocamos en parte y, en su lugar:

A)Se estima en parte la demanda formulada por Dª Ramona contra Dª Tomasa y D. Juan Pablo , declarando ilícitas y no ajustadas a derecho, y condenando a los demandados a su demolición y restitución al estado anterior, con respecto a las obras que se reseñan en la parte dispositiva de la sentencia recurrida, a excepción de "la apertura de una puerta en la fachada recayente a la CALLE001 de anchura cercana a los 4 metros suprimiendo una ventana", cuyo pronunciamiento relativo a dicha obra se deja sin efecto.

B)Se estima en parte la demanda reconvencional formulada por los hoy apelantes y se condena a Dª Ramona a que pague a Dª Tomasa y a D. Juan Pablo la suma de 3.500,88 euros, más el interés legal previsto en el artículo 576 de la L.E.C . desde la fecha de esta sentencia, desestimando el resto de los pedimentos de la reconvención.

C)No se hace expresa condena de las costas de primera instancia, tanto las devengadas por la demanda principal como por la reconvención.

D)No se hace expresa condena de las costas devengadas en esta alzada.

E)Se acuerda la devolución a los apelantes del depósito constituido al preparar el recurso de apelación.

F)Se acuerda remitir a la Agencia Tributaria la factura obrante al folio 123 de los autos, por si los hechos pudieran ser constitutivos de infracción a las leyes tributarias.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de preparar mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.