Sentencia Civil Nº 367/2011, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 315/2011 de 09 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 315 de 2011

Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Castellón

Juicio Ordinario número 37 de 2009

SENTENCIA NÚM. 367 de 2011

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrados:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

En la Ciudad de Castellón, a nueve de noviembre de dos mil once.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día trece de octubre de dos mil diez por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Castellón en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 37 de 2009.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Castellón, representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Mª Carmen Linares Beltrán y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Rosario Nuria Balaguer Beltrán, y como apelado, Doña Irene , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Teresa Belmonte Agost y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. José Patuel Navarro.

Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ADELA BARDÓN MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: " ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta por LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 DE CASTELLÓN contra DOÑA Irene y CONDENO a la demandada a los siguientes pronunciamientos:

1º deberá demoler la elevación de la pared medianera que separa el patio de luces que tiene acceso la demandada desde su vivienda con el patio de luces del piso NUM001 del portal de la CALLE000 nº NUM000 , dejando dicho muro en su estado original.

2º deberá reponer a su estado original la ventana del cuarto trastero que ha sido cerrada.

3º deberá retirar cualquier puerta -distinta a la original- siempre que impida el acceso por el patio a los trasteros, así como debe dejar libre el transito y retirar cualquier objeto que lo impida o dificulte.

Se desestiman el resto de pedimentos absolviendo a la demandada respecto a los mismos.

Sin imposición de costas procesales.-"

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Castellón, se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia acordando que las obras de ampliación de la cocina, con cerramiento de aluminio, techado y con ventanas, han sido realizadas por Dª Irene vulnerando la legalidad, y se condene a la misma a su demolición, ordenando la reposición del patio y de su fachada a su primitivo estado, con imposición de costas a la apelada.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia con imposición de costas a la parte apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 15 de junio de 2011 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 1 de septiembre de 2011 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 27 de octubre de 2011, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los de la resolución recurrida en cuanto sean contrarios a los siguientes:

PRIMERO.- La comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Castellón presentó demanda frente a Dª Irene , que fue estimada en parte en la primera instancia de forma que la demandada fue condenada a demoler la elevación de la pared medianera que separa el patio de luces al que tiene acceso desde su vivienda con el patio de luces del piso NUM001 del portal de la CALLE000 nº NUM000 , dejando dicho muro en su estado original, se le condenó igualmente a reponer a su estado original la ventana del cuarto trastero que había cerrando y a retirar cualquier puerta, distinta de la original, siempre que impida el acceso por el patio a los trasteros, así como a dejar libre el transito y a retirar cualquier objeto que lo impida o dificulte.

Rechazo por tanto la Sentencia de primera instancia que la demandada debiera demoler el cerramiento de aluminio con ampliación de la cocina, habiéndolo cerrado con ventanas, al entender acreditado que el mismo tenía más de treinta años, sin perjuicio de los cambios producidos por su mantenimiento, ya que, según se razonaba, esto supone una aceptación de la comunidad de una situación de hecho por un uso continuado y público de elementos comunes y además una vulneración del criterio de igualdad al haber consentido que sobre el patio de luces o azotea los comuneros hayan realizado otras ocupaciones permanentes más o menos amplias.

Tampoco acordó ninguna condena respecto de la salida de humos, al haber indicado la demandada que ya había sido corregida, encontrándose en la actualidad enteramente en el área superior de su fachada, no constando ninguna afección a los elementos comunes, ni el perjuicio concreto que se cause a los propietarios.

Frente a esta resolución la única parte que interpone recurso de apelación es la Comunidad de Propietarios demandante denunciando que el Juzgador de instancia ha incurrido en un error ya que de la prueba testifical entiende que no se alcanza la conclusión que expresa el Juez de instancia respecto de la ampliación de la cocina, ocupando parte de la azotea, entendiendo por el contrario que tiene una antigüedad que en todo caso sería de unos cuatro años, ya que lo único que existió con anterioridad fue un tejadillo de uralita, por lo que la Comunidad no ha consentido esa obra, ni se ha vulnerado el principio de igualdad al no tratarse de obras equiparables al haber en cada terraza un fregadero y en algunas un tejadillo de plástico y uralita, que son diferentes a la obra realizada.

Pide por ello la revocación de la Sentencia de instancia, en ese único extremo, acordando que las obras de ampliación de la cocina que ha realizado la demandada vulneran la legalidad y que se le condene a su demolición, ordenando la reposición del patio y de su fachada a su estado primitivo, con imposición de costas a esa parte demandada.

SEGUNDO.- Nos encontramos por tanto ante una acción ejercitada por la Comunidad de Propietarios por alteración de elementos comunes, sin que para ello exista una autorización unánime de los propietarios del inmueble constituido en régimen de propiedad horizontal.

Y es objeto único de debate en esta alzada lo que se ha rechazado en la primera instancia, sí resulta procedente la petición de que se demuela el cerramiento de aluminio con ampliación de la cocina, que ha sido cerrado con ventanas, no teniendo que entrar en el resto de cuestiones estimadas en la Sentencia de primera instancia y que no han sido objeto del recurso de apelación.

No se discute que dichas obras han tenido lugar en la forma que puede observarse en las fotografías, en un elemento común que es la azotea del edificio, al que tienen acceso directo las cocinas de diversas viviendas de esa planta, entre las que se encuentra la de la actora, ni la necesidad de que para su realización, al suponer la modificación de la configuración exterior del edificio en un elemento común, se precise de la aprobación unánime de los propietarios conforme disponen los artículos 7-1 , 12 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal , lo que en este caso no se ha solicitado ni obtenido.

Lo decisivo es determinar si aunque la demandada hubiera procedido a su conservación y mantenimiento, que se trate de unas obras que tengan una antigüedad suficiente para considerar que han sido consentidas cuando se instalaron por los distintos propietarios que componen la Comunidad.

Y también debemos valorar el segundo argumento que expone el Juez de instancia para acordar no demoler esa obra de ampliación de la cocina que es el referido a que se ha vulnerado el criterio de igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución Española , cuando las obras inadecuadas han sido llevadas a cabo, sin objeciones de la Comunidad, por otros comuneros.

Comenzando por la primera cuestión recordábamos en nuestra Sentencia núm 109 de fecha 1 de abril de 2010 , que se dice en la STS de 20 de noviembre de 2007 (RJ 2008,249) que "(es) conocida (la) jurisprudencia según la cual no equivale al consentimiento el mero conocimiento, mientras que, por el contrario, no le es aplicable la que excepcionalmente admite la alteración de elementos comunes por resultar inocua, haber sido tolerada durante años y no reportar la oposición beneficio alguno para la comunidad. Exponente bien significativo de aquella jurisprudencia aplicable es la sentencia de 19 de diciembre de 1990 (RJ 199010287) por su especial consideración de otras muchas sentencias anteriores de esta Sala, y de sus declaraciones más relevantes cabe destacar la de que "el consentimiento tácito ha de resultar de actos inequívocos que demuestren de manera segura el pensamiento de conformidad del agente ( SS. de 11-11-58 [RJ 19583442 ] y 3-1-64 [RJ 1964116]), sin que se pueda atribuir esa aceptación al mero conocimiento"; aquella que insiste "en que el silencio absoluto no es productor de efectos jurídicos"; y en fin, la de que "el conocimiento de los actos sancionables no supone el consentimiento y no tiene trascendencia jurídica el retraso en el ejercicio de la demanda, porque quien está legitimado para ello es dueño de su acción mientras no pueda oponerse la prescripción por el transcurso del tiempo necesario a tal efecto". Y posteriormente, la sentencia de 1 de febrero de 1995 (RJ 19951220) vino a puntualizar el carácter excepcional del consentimiento tácito y, además, que cuando quienes lo alegan pueden acreditar el conocimiento de las obras en los elementos comunes y su aceptación no debe acudirse a la prueba de presunciones"

Es cierto no obstante que en algunos casos la jurisprudencia, como expone el Juez de instancia, ha entendido concurrente dicho consentimiento por el transcurso de un apreciable período de tiempo sin que la comunidad manifestara su discrepancia. Así, la STS de 5 de octubre de 2007 (RJ 2007,6469) se refirió a un caso en el que se había consentido durante ocho años la colocación y permanencia de una chimenea en la terraza. Y la de STS de 31 de enero de 2007 (RJ 2007,590) consideró consentida la anexión de parte del patio exterior y el hueco de escalera durante nada menos que diecisiete años.

Pero en el caso que nos ocupa la actuación de la demandada entendemos que no puede ser beneficiaria de la jurisprudencia citada, por la simple razón de que no ha existido aquietamiento alguno, ya que, una vez examinada la prueba practicada y en especial la testifical, la conclusión de la Sala es discrepante con la alcanzada en la primera instancia, ya que no entendemos acreditado que el cerramiento tenga una antigüedad de incluso más de treinta años, ya que no fue esto lo que manifestaron los testigos, habiendo sido realizada, en su configuración actual, al mismo tiempo o en un lapso de tiempo muy similar al que se realizaron otras obras, como las de elevación de la pared medianera, supuesto en que no se ha apreciado en la primera instancia, y ahora no se discute, que hubiera consentimiento tácito de la Comunidad, por lo que no hay razón para que pueda apreciarse en esas otras obras de cerramiento de la cocina.

No ha transcurrido el prolongado período de tiempo razonablemente necesario para considerar la existencia de consentimiento tácito, porque lo que alega la recurrente y entendemos acreditado es que lo que tiene una antigüedad de más de treinta años, es la construcción de un tejadillo de uralita, pero la simple observancia de las fotografías aportadas nos demuestran que lo que ahora existe es una ampliación completa de la cocina, con una techado de obra y cierres laterales con ventanas, obras que no podemos entender que sean de simple mantenimiento de las que había con anterioridad sino una modificación sustancial de las mismas.

Así haciendo un examen de lo que alegaron los diferentes testigos que comparecieron al acto del juicio a propuesta de ambas partes tenemos que el primero de estos, D. Onesimo , quien dijo vivir en la finca desde hace 10 años, manifestó que excepto alguno, todos los vecinos tienen un pequeño techadillo y que la ampliación de la cocina de la demandada si hizo hace poco, ya que si bien no pudo concretar la fecha exacta se refirió a preguntas del Juez de instancia a que sería hace unos tres o cuatro años, que fue cuando le tapio a él la ventana de su trastero.

A continuación declaró Romulo , que dijo ser colindante de la demandada y se refirió a que las obras empezaron en el año 93 cuando él se casó, y añadió que cuando volvió ya tenía un acristalamiento ya que dijo que cada poco la demandada hacía obras, pero aclaró al final de su declaración que las obras del techado de Uralita los hizo en el año 93, pero que había terminado de colocar el acristalamiento y las ventanas en el año 2008 y que hacia poco que había levantado el muro.

El que es el administrador de la Comunidad, D. Victoriano , también explicó que una parte del techadillo ya estaba pero que no lo de las ventanas y que se adoptó en el año 2008 el acuerdo de la Comunidad de emprender acciones legales por la reciente realización de esas obras.

Dª Natividad , vecina que vive en un piso superior desde el que puede observar la azotea, en el mismo sentido indicó que en la puerta de la cocina la demandada había hecho un techado de uralita y que se colocó allí la lavadora, pero que el techado de obra y la colocación de ventanas en los laterales, se ha hecho hace tres o cuatro años, y que lo que ha hecho ha sido una habitación, con una ampliación de la cocina, ocupando parte del patio o azotea.

El siguiente testigo, D. Luis Antonio , que dijo que fue uno de los albañiles que intervino en la construcción del edificio relató que él ya no vive allí desde hace cuatro o cinco años en esa finca porque vendió su vivienda y que él se hizo un tejadillo de obra de unos 80 cm, mientras que el resto de los vecinos se instalaron tejadillos de uralita o de plástico y cuando se le mostraron las fotografías que se han acompañado a la demanda dijo que esto no era así antes, que el techado era más corto y que había un cerramiento solo la uralita.

Y por último D. Pedro Francisco que fue propuesto por la parte demandada y dijo que era un vecino no afectado por las obras, declaró que llevaba en su vivienda desde el año 95, y que en un principio había un techado de uralita, que fue lo que todos los vecinos habían procedido a instalar y que la demandada hizo obras haría unos ocho años, pero que fue después, hará unos cuatro años, cuando hizo lo de la estructura de cerramiento con ventanas, fue cuando levantó el muro medianero.

Y añadió este testigo algo que entendemos importante respecto al principio de igualdad a que hemos hecho mención, que él no conocía otra obra similar en el edificio de estas características.

Apreciamos por ello que no hubo ningún consentimiento tácito de la Comunidad en relación a la obra de cerramiento de la cocina y además tampoco cabe estimar que actuara en otra forma ante otras obras idénticas o similares, y por tanto frente a comuneros que se encuentran en la misma situación, siendo lo que prohíbe el mencionado principio de igualdad las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterio o juicios de valor generalmente aceptados ( SSTS de 18 de enero de 2007 , para lo que deben de tratarse de obras de similar naturaleza y envergadura, así como las condiciones en que tuvieran lugar, de licencia, legalidad o ilegalidad de lo construido ( STS de 15 de febrero de 2006 que cita el recurrente).

Y de lo actuado en modo alguno, según hemos expuesto resulta que se haya realizado ningún otro cerramiento como el que ha hecho la demandada, refiriéndose como hemos expuesto los testigos a que tan solo hay, además de los tejadillos de uralita o plástico, uno de obra de unos 80 cm, lo que no supone en modo alguno una obra similar de características parecidas a las que ha realizado la demandada.

Estimamos por ello el recurso de apelación y revocamos la Sentencia de instancia en los términos expuestos.

TERCERO.- Respecto de las costas de la primera instancia se las imponemos a la parte demandada, de acuerdo con lo establecido en el artículo 394-1 de la LEC , ya que lo único que no se ha acordado de la petición inicial de la demanda es que se cambie la salida de humos, pero esto ha sido porque a partir de la demanda ya se ha modificado y no porque la demandante no tuviera razones para que se estimara esta pretensión, que en todo caso sería accesoria frente al resto de obras a demoler.

No realizamos expresa imposición de las costas de la alzada, según establece el artículo 398-2 de la LEC , al estimar el recurso de apelación.

Por otro lado, deberá procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el ap. 8 de la Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Comunidad de Propietarios CALLE000 nº NUM000 de Castellón, contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Castellón en fecha trece de octubre de dos mil diez , en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 37 de 2009, REVOCAMOS la resolución recurrida en el único sentido de que la estimación de la demanda es total y de acordar la demolición también de la ampliación de la cocina con cerramiento de aluminio y techado con ventanas, ordenando la reposición del patio de la azotea de su fachada a su primitivo estado.

Se imponen las costas de la primera instancia a la parte demandada.

Se mantienen el reto de pronunciamientos de la resolución recurrida.

No realizamos expresa imposición de costas de la alzada.

Devuélvase a la parte recurrente la cantidad consignada como depósito para recurrir al estimar el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.