Sentencia Civil Nº 367/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 264/2011 de 27 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00367/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION DE CARTAGENA

ROLLO DE APELACIÓN N º 264/11

JUICIO ORDINARIO 75/08

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE SAN JAVIER

SENTENCIA Nº 367

Ilmos. Sres.

Don Miguel Ángel Larrosa Amante

Don Fernando Fernández Espinar López

Don Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a veintisiete de diciembre de dos mil once

La Sección de Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto los autos de juicio ordinario 75/08 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Javier de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada RODA GOLF BEACH RESORT, S.L, habiendo intervenido en la alzada dichas partes, en su condición de recurrentes, representado por el Procurador D. JOSE AUGUSTO HERNANEZ FOULQUIE y dirigidos por el/la Letrado D, JUAN PEDRO SAAVEDRA LOPEZ y como apelada y también apelante Gaspar Y Marí Trini representado por la Procurador JULIAN ALEMAN MARTINEZ, asistido de la letrado IGNACIO DE CASTRO GARCIA..

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Javier en los referidos autos, tramitados con el núm. 75/2008, se dictó sentencia con fecha 22/12/2009 , cuya parte dispositiva dice entre otras lo siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Alemán Martínez, en nombre y representación de DÑA. Marí Trini Y D. Gaspar contra la mercantil 2RODA GOLF Y VEACH RESORT, S.L.", y debo ABSOLVER Y ABSUELVO A RODA GOLF BEACH RESORT, S.L. de las pretensiones ejercitadas en su contra.- Y ESTIMANDO PARCIALMENTE la reconvención formulada por el Procurador Sr. Hernández Foulquié, en nombre y representación de la mercantil RODA GOLF Y BEACH RESORT, SL., contra DOÑA Marí Trini Y D. Gaspar , debo DECLARAR RESUELTOS los contratos de compraventa celebrados entre las partes de fecha 20 de enero de 2005, haciendo suya la cantidad de 65.795,38 euros y procediendo a devolver a los actores- reconvenidos el importe de 65.795,38. Sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuesto recurso de apelación por ambas partes en tiempo y forma que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 457 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente y se señaló día para la votación y fallo el día 18/10/2011.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, excepto el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas.

Fundamentos

PRIMERO.- C ontra la sentencia del Juzgado de 1ª instancia que desestimó la demanda por la que se ejercitaba acción de resolución contractual de contrato de compraventa de vivienda, y estimó parcialmente la demanda reconvencional de daños y perjuicios por incumplimiento contractual. Se formula sendos recurso de apelación por los demandantes por considerar que existe error en la valoración de la prueba e infracción de la artículos 1124, 1157, 1256 y 1462 del Código Civil así como la disposición adicional primera de la ley 26/1984 en relación con el artículo 10 bis de la misma ley .

Por la demandada se formula recurso de apelación por considerar que existe error en cuanto a la valoración de la prueba sobre el incumplimiento culpable de los demandantes, y en consecuencia del derecho de retener íntegramente las cantidades entregadas a cuenta.

Por las partes apeladas, se formuló escrito de oposición al recurso de la contraparte solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- en cuanto al recurso formulado por los demandantes:

Se alega en el mismo que existe error el valoración de la prueba por parte de la juzgadora de la instancia que ha desestimando la demanda, por cuanto no ha tenido en cuenta que la determinación del dies a quo para la entrega de la vivienda fijado, de forma que será a los dieciocho meses de la licencia de obras es nulo de acuerdo con la normativa de la ley general de defensa de consumidores y usuarios, ya que en ningún momento la promotora comunicó a los demandantes la fecha de la concesión de la licencia de obras, por lo que nunca pudieron llegar a conocer el dies a quo. No obstante, dicha cuestión ya ha sido resuelta en reiteradas resoluciones de esta Audiencia sobre contratos idénticos al presente, entre otras sentencias la de 10/02/11 Rollo 460/10 , en donde se dice; que dicha cláusula no tiene la calificación de abusiva, pues el carácter abusivo de una cláusula se ha de valorar teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de la celebración, tratándose en este caso de la compraventa de una cosa futura, en el momento de la firma no se habían iniciado las obras, subscribiendo el contrato de compraventa tan solo cuando se había iniciado la tramitación administrativa para poder construir, y en tales condiciones y dada la indeterminación inicial que representa la tramitación de esta naturaleza de cierta complejidad, en que difícilmente se puede precisar con mayor exactitud el plazo de entrega. No puede hablarse de indeterminación al fijar el mismo en 18 meses desde el otorgamiento de la licencia. No considerándose que el inicio de las obras queda al arbitrio de la constructora, ya que se entiende que esta obligada a realizar las obras nada más que obtener la licencia, debiéndose interpretar la cláusula de conformidad con lo establecido en el artículo 1284 del Código Civil . Y en cuanto a la comunicación sobre la fecha de la obtención de la licencia de obra, los compradores en cualquier momento pudieron pedir la aclaración necesaria.

Se alega en segundo lugar, que la entidad demandada carecía del derecho de resolver el contrato, ya que a la presentación de la demanda todavía no disponía de la licencia de primera ocupación. Lo que es cierto en dicho momento, pero si tenemos en cuenta que es la propia demandante la que insta la resolución y la demandada acepta la misma, se considera que la resolución se produce por la mutua voluntad de las partes, no obstante ello tendrá repercusión en lo que más abajo se dirá sobre la indemnización de daños y perjuicios.

En tercer lugar, se alega en el recurso, que contrariamente a lo expresado en la sentencia, resulta de aplicación la legislación especial sobre consumidores y usuarios y como consecuencia la nulidad de la cláusula 16 del contrato, cláusula penal, ilícita, al establecer una desproporción entre las obligaciones de las partes ya que dispone que la vendedora se queda con todas las cantidades entregadas sin que se establezca una correspondencia similar para los compradores que sólo reciben el dinero entregado más los intereses legales para caso de resolución. Aun cuando consideremos que si resulta de aplicación la legislación especial sobre consumidores y usuarios, ya que al fin y al cabo se trata de receptores final de las viviendas, aunque estas fueran dos, lo que no es obstáculo, ya que no se trata de una mercantil o de un profesional autónomo dedicado a la compraventa, por más que el hecho de comprar dos viviendas pensaran dedicar una de ellas como inversión. No obstante, y aun considerando a los demandantes, susceptibles de aplicarse dicha legislación, se ha de mantener lo dispuesto en la sentencia de no resultar abusiva dicha cláusula penal, ya que es doctrina de esta Audiencia reiterada en otras sentencias, como la de 25/03/2010, Rollo 39/2010 o la de 10/02/2011, Rollo 460/2010 , que dicen textualmente sobre un contrato idéntico lo siguiente: " tampoco se aprecia carácter abusivo en las cláusulas 16ª y 17ª del contrato, pues éstas no quebrantan, en modo alguno, la buena fe ni el justo equilibrio de las prestaciones ni introducen garantías desproporcionadas en favor de ninguna de las partes. Así, la cláusula 16ª introduce una cláusula penal perfectamente lícita y que tiende a resarcir a la parte vendedora de los daños y perjuicios que para ella pudieran derivarse del incumplimiento por la parte compradora de lo pactado en el contrato. En efecto, tal cláusula establece que el incumplimiento por la parte compradora de su obligación de comparecer al otorgamiento de la escritura pública cuando así sea requerido por el vendedor, o de su deber de satisfacer cualquiera de los pagos daría derecho a éste a resolver el contrato, con derecho a percibir una pena convencional equivalente a las cantidades hasta entonces satisfechas por la parte compradora, para lo cual el vendedor podría retener los mencionados pagos hasta entonces satisfechos, en concepto de pena civil, que expresamente se pactaba y que englobaba igualmente la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento. Y cierto es que no se establece una cláusula similar en favor de la parte compradora, pues la cláusula 17ª establece que en el supuesto de que la firma de la escritura pública de compraventa y/o la entrega de la posesión de la vivienda no tuviese lugar dentro del plazo pactado por incumplimiento del vendedor, la parte compradora podría optar, a su elección, por exigir del vendedor el cumplimiento del contrato, o bien darlo por resuelto si el vendedor no cumple sus obligaciones en el plazo de 15 días hábiles desde la recepción por el vendedor del requerimiento notarial por el que se le exija el cumplimiento, añadiendo dicha cláusula que en caso de que la parte compradora optase por la resolución contractual, el vendedor debería reintegrar a aquélla las cantidades recibidas como consecuencia de la compraventa, incrementadas en el interés legal del dinero. Ahora bien, esa diferencia entre ambas cláusulas no permite apreciar la existencia de un desequilibrio entre las partes o una desproporción determinante de nulidad, pues, de un lado, la cláusula penal que se pacta en favor del vendedor implica establecer, por adelantado, el importe de los daños que el comprador ha de abonar en caso de incumplimiento, expresándose en dicha cláusula, además, que esa pena convencional engloba la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento, que, por medio de esa pena, quedan totalmente resarcidos por voluntad de las partes. Y si bien es cierto que la cláusula 17ª sólo contempla, en caso de incumplimiento del vendedor, la devolución de las cantidades entregadas por el comprador, incrementadas con el interés legal del dinero, no es menos cierto que ello no excluye, en modo alguno, que el comprador pueda reclamar, además, la correspondiente indemnización por los daños y perjuicios que pueda haber sufrido como consecuencia del incumplimiento del vendedor, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.124 del Código Civil ."

Habiendo considerado en otras sentencias que solo se puede hablar de nulidad de la cláusula, si en el contrato se dijera que para el caso del incumplimiento del vendedor no cabria otro tipo de reclamación de indemnización de daños y perjuicios que el establecido en la cláusula que señala como obligación del vendedor la devolución de las cantidades con los intereses. Pues al comprador siempre le queda la posibilidad de reclamar daños y perjuicios, no excluidos en la cláusula que estamos considerando.

TERCERO.= En cuanto al recurso formulado por la promotora demandada y a su vez demandante de reconvención, se alega indebida aplicación en la sentencia del art. 1154 del Còdigo Civil ya que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sentencias de 14/12/1998; RJ 1998, 9632 y 09/10/2000 ; RJ 2000, 8139, se pronuncian en el sentido de que no cabe la moderación establecida por el citado articulo 1154 del Còdigo Civil cuando el Juzgador ha tenido en cuenta el incumplimiento de la aplicación de pago prevista explícitamente en la cláusula penal, ciertamente esta Audiencia se ha pronunciado también en reiteradas ocasiones de acuerdo con lo alegado en el recurso, de que la moderación no es aplicable, como es el caso, cuando la cláusula está prevista para los casos de cumplimiento parcial. Ahora bien también la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene dicho que cabe acudir a la moderación de la cláusula penal al amparo de lo dispuesto en el articulo 1258 del Còdigo Civil , en la que cabe integrar aquellos caso en que la pena resultante sea desproporcionada, operando entonces también la facultad de moderación o reducción de la misma en cuanto seria una consecuencia del contrato y la buena fe contractual. Por lo que sí cabe considerar sobre la misma.

En el presente caso, los demandantes compraron dos viviendas al precio cada una de ellas de 219.317,90 Euros, que llevaban entregadas la cantidad de 131.590,76 Euros, correspondiendo a cada una de las viviendas 65.795,38 Euros. Lo que supone que llevaban entregado el 33,33 por ciento del precio de la vivienda, lo que parece excesivo que quede en poder del vendedor todo el dinero, debiéndose de confirmar la sentencia apelada que lo reduce en un 50 por ciento. Y ello, por cuanto hay que tener en cuenta que cuando se produce la resolución contractual la vivienda todavía carecía de licencia de primera ocupación, por lo que difícilmente se puede decir que la demandada no tuviera oportunidad de venderla a otro comprador cuando realmente la hubiera acabado, careciendo así de valor el informe de evaluación de daños que presenta, ya que se trata de un calculo de futuro cuando desde el momento en que la empresa aceptó la resolución contractual cuando es emplazada ya en Junio 2008 podía disponer de la misma. Además, si se observa el informe pericial que se agranda hasta una cantidad superior a la retenida dimana sobre todo, 101454,91 euros que lo es de comisiones de agencia y 9238,06 lo es de hipotéticos gastos de comunidad, ya que desde 2008 la demandada podía disponer de la misma, y e debe de tener en cuenta además que cuando se establece la cláusula se desconoce el momento en que se puede producir el incumplimiento, no siendo lo mismo al principio, que al momento de la entrega, como ocurre en el presente caso por lo que si hemos establecido que la cláusula en si no es abusiva, ello no impide que si como consecuencia de su aplicación resulta, por el momento de ser aplicada que el vendedor se queda con una cantidad muy superior a la que cabe considerar suficiente para cubrir la indemnización que la cláusula trata de establecer de antemano esta se pueda moderar, hasta una cantidad más acorde con el perjuicio real causado. En consecuencia, procede desestimar el recurso.

CUARTO .- Que al desestimar ambos recursos de apelación , procede hacer expresa condena en costas a los apelantes .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el PUEBLO ESPAÑOL.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Marí Trini Y Gaspar , así como el recurso de apelación formulado por RODA GOLF AND BEACH RESORT S.L. contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de San Javier, debemos de CONFIRMAR y confirmamos la misma, con expresa condena en costas a los apelantes, respecto de su recurso.

Notifíquese esta sentencia, conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación, si la resolución de ese recurso presenta interés casacional, y, de ser así, también extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse presentando un escrito ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro del plazo de veinte días a contar desde su notificación, en el que se exprese, además de la infracción legal que se considere cometida, las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial o jurisprudencia contradictoria en que se funde el interés casacional que se alegue, y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 3196000006026411 abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANESTO; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.