Sentencia Civil Nº 367/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 432/2010 de 12 de Julio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

367/11

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Víctor Caba Villarejo

Magistrados:

D. Víctor Manuel Martín Calvo

María del Pino Domínguez Cabrera (ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 12 de julio de 2011.

SENTENCIA APELADA DE FECHA 28 de enero de 2010 .

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: Belinda y Jose Manuel .

VISTAS por la Sección 5a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 1 de Telde, en los autos referenciados (Juicio Ordinario 739/2008) seguidos a instancia de Zaida , parte apelada, representada en esta alzada por el procurador ESTEBAN PÉREZ ALEMÁN y asistida por la letrada AFRICA CABRERA OTEL, Belinda y Jose Manuel , parte apelante, representados en esta alzada por el procurador FRANCISCO OJEDA RODÍGUEZ, y asistidos por el letrado PEDRO SÁNCHEZ VEGA, siendo ponente María del Pino Domínguez Cabrera, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia no 1 de Telde se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: «ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por el procurador Sr. Juan Fermín Arencibia Mireles, en nombre y representación de Do Zaida , contra Do Mo del Belinda y D Jose Manuel y, en su virtud, DECLARO:

1.- que la azotea del edificio sito en la calle Sociedad de DIRECCION000 no NUM000 de Ingenio, es un elemento común y pertenece por mitad a cada una de las propietarias de las vivienda de que conforman la propiedad horizontal.

2.-el derecho de la demandante y sus causahabientes a utilizar las cosas comunes del edificio.

3.-el derecho de la demandante y sus causahabientes a utilizar las zonas comunes del edificio de su razón.

4.-la obligación de los demandados a sufragar el 50% de las obras necesarias para el establecimiento de las condiciones de habitabilidad y seguridad estructural de la edificación.

5.-que caso de que la demandada se niegue a realizar tales obras, el derecho de la demandante y sus causahabientes a ejecutarlas por sí, con cargo al 50% con expresa condena en costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 28 de enero de 2010 , se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria se le tuvo por opuesto al mismo y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiendo lugar a la práctica de prueba alguna en esta alzada, se senala para discusión, votación y fallo el día 12 de julio de 2011.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En primera instancia es estimada sustancialmente la demanda entablada por la representación procesal de Zaida , en juicio declarativo ordinario. En el suplico de la demanda solicitaba se dictara sentencia, por la que se declarase; i) que la azotea del edificio es un elemento común y pertenece por mitad a cada una de las propietarias de las vivienda que conforman la propiedad horizontal, ii) el derecho de dona Zaida y sus causahabientes, a utilizar las zonas comunes del edificio de su razón, iii) el derecho de dona Zaida y sus causahabientes, a utilizar zonas comunes del edificio de su razón y por ende a construir a sus expensas y con preceptivos permisos, un cuanto lavadero en la cubierta del edificio, iv) la obligación de Dona. Belinda y don Jose Manuel , a sufragar el cincuenta por ciento de las obras necesarias para el restablecimiento de las condiciones de habitabilidad y seguridad estructural de la edificación, incluida la vivienda de mi poderdante, v) que en caso de que la demandada se niegue a realizar las obras, el derecho de dona Zaida y sus causahabientes a ejecutarlas por sí, con cargo del cincuenta por ciento del coste de las misma, a dona Belinda y don Jose Manuel , vi) el derecho de dona Zaida y sus causahabientes, a recibir luz natural de los tragaluces que se encuentran en el techo de su vivienda, y la obligación de los demandados a abrir el tragaluz que cerraron y habilitar el que está ubicado a la entrada de las vivienda y vii) condena en costas.

Se interpone recurso de apelación por las demandadas contra la sentencia sustancialmente de la demanda.

SEGUNDO.- Se hace preciso recordar que según la constante jurisprudencia TS la apelación, aunque permite al Tribunal conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de Derecho «pendente apellatione, nihil innovetur». Dicho de otro modo, el órgano competente para conocer del proceso en segunda instancia, en observancia del principio «tantum devolutum quantum apellatur», debe circunscribir su análisis a los temas que fueron objeto de controversia en el primer grado jurisdiccional, ya que sobrepasar dicho límite implicaría incongruencia y conllevaría indefensión para la parte apelada, que eventualmente podría verse afectada por un pronunciamiento relativo a una cuestión sobre la que no pudo fijar su postura en la fase de alegaciones ni articular los medios de prueba que estimara oportunos en período probatorio (vid. entre otras, sentencias TS de 28 de marzo de 2000 , de 19 de abril de 2000 , de 31 de mayo de 2001 , de 22 de octubre de 2002 , de 29 de noviembre de 2002 , de 26 de febrero , 31 de mayo , 25 de junio , 26 de julio , 12 y 31 de diciembre de 2003 , de 19 de febrero de 2004 y 18 de mayo de 2005 ).

Además, el Tribunal Constitucional, (vid. sentencia de 15 de enero de 1996 ), senala que «en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura... como una revisio prioris instantiae en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, pero sin que la cognición del tribunal superior pueda extenderse a extremos distintos de los que fueron objeto del litigio en la primera».

TERCERO.- Se centra ÚNICAMENTE el recurso de apelación interpuesto por los demandados-apelantes en el pronunciamiento que la sentencia realiza sobre las costas impuestas en la instancia a los recurrentes, por entender que lo que hay es una estimación parcial de la demanda.

i)de la lectura del suplico de la demanda y lo que concede la juez a quo concurre en el caso de autos, la sustancial discrepancia entre lo solicitado y lo pedido, se impone la estimación del recurso y la revocación de la condena en costas, debiendo cada parte satisfacer las propias y las comunes por mitad;

1.- el suplico de la demanda se solicita se declare:

--que la azotea del edificio en la calle DIRECCION000 , número NUM000 del término municipal de la Villa de Ingenio, es un elemento común y pertenece por mitad a cada una de las propietarias de las vivienda que conforman la propiedad horizontal.

--el derecho de dona Zaida y sus causahabientes, a utilizar las zonas comunes del edificio de su razón.

--el derecho de dona Zaida y sus causahabientes, a utilizar las zonas comunes del edificio de su razón y por ende a construir a sus expensas y con los preceptivos permisos, un cuarto lavadero en la cubierta del edificio.

--la obligación de dona Belinda y don Jose Manuel , a sufragar el cincuenta por ciento de las obras necesarias para el restablecimiento de las condiciones de habitabilidad y seguridad estructural de la edificación, incluida la vivienda de mi poderdante.

--que en caso de que la demandada se niegue a realizar las obras senaladas en el apartado anterior, el derecho de dona Belinda y sus causahabientes a ejecutarlas por sí, con cargo del cincuenta por ciento del coste de las mismas, a dona Belinda y don Jose Manuel .

--el derecho de dona Zaida y sus causahabientes, a recibir luz natural de los tragaluces que se encuentran en el techo de su vivienda, y la obligación de los demandados a abrir el tragaluz que cerraron y habilitar el que está ubicado a la entrada de las viviendas.

--que se condene en costas expresamente por temeridad y mala fe, a los demandados, dona Belinda y don Jose Manuel .

2.- en el fallo de la sentencia se declara que ;

--que la azotea del edificio sito en la calle DIRECCION000 no NUM000 de Ingenio, es un elemento común y pertenece por mitad a cada una de las propietarias de las vivienda de que conforman la propiedad horizontal.

--el derecho de la demandante y sus causahabientes a utilizar las cosas comunes del edificio.

--el derecho de la demandante y sus causahabientes a utilizar las zonas comunes del edificio de su razón.

--la obligación de los demandados a sufragar el 50% de las obras necesarias para el establecimiento de las condiciones de habitabilidad y seguridad estructural de la edificación.

--que caso de que la demandada se niegue a realizar tales obras, el derecho de la demandante y sus causahabientes a ejecutarlas por sí, con cargo al 50% con expresa condena en costas a la parte demandada.

Absolviendo a la parte demandada del resto de los pretensiones en su contra ejercitadas.

ii)la comparación de los solicitado y lo finalmente concedido permite constatar la no concurrencia de la estimación sustancial de la demanda,

El sistema general, que con ligeras variantes pasó al art. 394, se basa fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El primero, representado en la fórmula latina «victus victori», se fundamenta en la regla chiovendana, auténtica «ratio» de la norma legal, de que «la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón», y opera cuando las pretensiones hubieren sido totalmente rechazadas -vencimiento total-, debiendo entenderse la expresión pretensión, no en sentido técnico, sino en el amplio comprensivo también del planteamiento opositor, lo que implica la exigencia de observar el precepto en el caso de estimación total de la demanda, que se corresponde con la desestimación total de la oposición. El principio de distribución integra el sistema en el caso de que la estimación o desestimación fueren parciales, y no ser aplicable, por consiguiente, el principio de vencimiento objetivo, por su exigencia de totalidad. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del art. 394 tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento (art. 523, párrafo primero , inciso final) transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes (se discute si ha de ser total, o cabe hacerlo proporcionalmente, con opinión mayoritaria favorable a la segunda solución) cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la «ratio» del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la «estimación sustancial» de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un «cuasi-vencimiento», por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de danos y perjuicios en los que la fijación del «quantum» es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por mor de la misma, resulta oportuno un cálculo «a priori» ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas, y además se centra la reclamación en relación al «valor» del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles.

No resulta de aplicación la doctrina de la estimación sustancial al caso de autos, no se reclama una indemnización y entre lo pedido y concedido -acciones declarativas- existe una diferencia, en tanto en cuanto, la demanda no ha sido totalmente estimada en los términos y pretensiones que fueron planteadas, sino que por el contrario la misma ha sido acogida de forma parcial, al desestimarse varias de las pretensiones que la parte actora solicitaba.

En conclusión, esta Sala considera que la diferencia entre lo pedido y lo que finalmente se estima -acciones declarativas con sustantividad propia e individualizada- no es mínimo, por lo que no queda justificado la apreciación de la existencia de una estimación sustancial de la demanda, a los efectos de condenar a la parte demandada al pago de las costas procesales causadas, de lo que se infiere la procedencia del recurso, siendo de aplicación el art. 394.2 LEC .

CUARTO.- Por todo lo expuesto procede ESTIMAR el recurso plateado, REVOCANDO PARCIALMENTE la sentencia recurrida, en el único sentido de estimar parcialmente la demandada con lo que supone que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, manteniendo el resto de sus pronunciamientos.

QUINTO.- Tal y como se establece preceptivamente la estimación parcial del recurso comporta la no condena en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Belinda y Jose Manuel , contra la sentencia de fecha 19 de enero de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 1 de Telde, en el Juicio ordinario no 739/2008 , del que el presente Rollo dimana;

REVOCAR PARCIALMENTE dicha sentencia, en el único sentido de;

ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda con lo que supone que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, manteniendo el resto de sus pronunciamientos.

En cuanto a las costas en esta alzada, comporta la no condena a ninguno de los litigantes.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo ponente María del Pino Domínguez Cabrera, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.