Sentencia Civil Nº 367/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 398/2011 de 08 de Julio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmas Sras

SALA Presidenta

D./Da. MARIA DEL PILAR MURIEL FERNANDEZ PACHECO

Magistradas

D./Da. CARMEN PADILLA MARQUEZ

D./Da. M. LUISA SANTOS SANCHEZ (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 8 de julio de 2011.

Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas, en grado de apelación, el recurso interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Güimar, en autos de Juicio Verbal no. 706/2010, seguidos a instancias de la Procuradora Da. Alicia González Rodríguez, bajo la dirección del Letrado D. Pablo Suan Rodríguez en nombre y representación de la Comunidad Hereditaria de D. Arsenio (D. Fulgencio , D. Maximiliano y D. Victorio ), contra Da. Zulima y Da. Edurne , representado por la Procuradora Da. Rita Rodríguez Dorta, bajo la dirección del Letrado D. Alejandro León Martínez ;han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Da. M. LUISA SANTOS SANCHEZ Magistrada de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha veintiocho de febrero de dos mil once, cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: " Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. GONZÁLEZ RODRÍGUEZ en nombre y representación de D. Fulgencio , DON Maximiliano Y D. Victorio frente a Da Zulima y Da Edurne , debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones contra ellas deducidas y con expresa condena en costas a la parte actora.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición la parte contraria, y remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Da. M. LUISA SANTOS SANCHEZ; personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Da. María Concepción del Castillo González, bajo la dirección del Letrado D. Pablo Suan Rodríguez , la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Da. Renata Martín Vedder, bajo la dirección del Letrado D. Alejandero León Martínez ; senalándose para votación y fallo el día cuatro de julio del corriente ano.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la precedente instancia, que desestimó la demanda y absuelve a las demandadas de las pretensiones contra ellas deducidas, con expresa imposición de costas a la actora, ha sido apelada por esta última parte, integrada por Don Victorio , Don Fulgencio y Don Maximiliano , actuando el primero en su propio nombre y como representante de los dos últimos, parte que solicita la revocación de esa resolución y la estimación de la demanda de desahucio por ella formulada, condenándose a la demandada al pago de las costas de ambas instancias al haber realizado la referida actora una conciliación previa para evitar procesos judiciales, sin que de contrario se aviniera a solucionar la cuestión, ya mediante el pago de una renta ya desalojando el inmueble objeto de autos. Muestra su disconformidad con la indicada resolución y alega que, producida la adjudicación en proindiviso de toda la herencia, hay una comunidad ordinaria de propietarios cuyo origen o causa es la herencia del causante y por ello habla de comunidad de herederos de Don Arsenio , que está formada por cuatro hijos, tres de los cuales integran esa parte actora, ostentando el 75% de la propiedad del referido inmueble. Expone la situación de hecho existente así como la indicación de la misma en la previa conciliación intentada con la demandada, sin avenencia, sin que en ese momento se aportara ningún título justificativo de la posesión, entendiendo, por tanto, que en ese momento cesaba el consentimiento del propietario por el que se venía disfrutando de la posesión, hablándose ya de precarista e interponiéndose la demanda origen de esta litis. Anade, con resena de la jurisprudencia que estima relevante en apoyo de su criterio, que el título de propiedad en proindiviso del 25% no es eficaz para destruir el de dueno y quedarse con la posesión eterna o sine die del inmueble sin pagar merced alguna, considerando que hay un claro enriquecimiento injusto y un abuso de derecho, en especial de la madre de la menor, a costa del patrimonio de todos los herederos. Por último, discrepa también de la calificación de la juzgadora 'a quo' relativa a la inadecuación de la acción formulada, pues se trata de regular la situación posesoria donde hay un título ineficaz y no se paga renta o merced, sin que tampoco nadie haya cuestionado la adjudicación de la herencia del causante, único título hábil para los cuatro propietarios. En definitiva, refiriendo finalmente que el desahucio es la solución correcta, acertada y conforme a derecho, y, además, sin haber solicitado cantidades dinerarias, la más lógica, equitativa, coherente y de justicia.

La codemandada Dona Zulima se opone al recurso y solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada por sus propios fundamentos, con condena en costas de la parte actora-apelante. Aduce, en primer lugar, la improcedencia de admitir a trámite el recurso pues el 75% de la Comunidad de herederos de Don Arsenio no es parte en este procedimiento, como resolvió la juzgadora 'a quo' en el acto del juicio, admitiendo la sucesión procesal, existiendo una comunidad ordinaria y no una comunidad de herederos al haberse llevado a cabo la aceptación y adjudicación de herencia. En cuanto a la falta de litisconsorcio pasivo necesario, senala que, aceptada esa excepción, hubo de dirigirse la acción también contra la menor Josefina , cuestión que no ha sido objeto de impugnación en el recurso por lo que mal puede solicitarse el desahucio en los términos interesados en la demanda inicial, es decir, sólo contra Dona Zulima , la cual ocupa la vivienda en su condición de madre y representante legal de esa menor, por lo que esa ocupación es totalmente lógica y justificable frente al desahucio pretendido de contrario. Respecto del título legitimador, insiste en la condición de copropietaria de la repetida menor por lo que no debe prosperar un desahucio por precario al no cumplirse el requisito básico de esta figura, que es la ausencia de ese título, refutando la jurisprudencia cuya aplicabilidad se invoca de contrario, por referirse a supuestos en que la herencia aún no ha sido dividida y adjudicada, lo que no sucede en el presente caso. Finalmente, en cuanto a las costas, alega que han de imponerse a los actores, por pretender actuar en nombre de quien no existe en la vida jurídica.

SEGUNDO.- La pretensión revocatoria de la parte apelante debe ser rechazada siendo improsperables sus peticiones y alegaciones que las fundan, ninguna de las cuales ha logrado desvirtuar la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, con la que coincide este tribunal después de examinar todo lo actuado.

Con carácter previo, ha de indicarse que la admisibilidad a trámite del recurso se sustenta en la incontrovertida y probada condición de los actores de copropietarios, en un porcentaje del 75%, del inmueble objeto de autos, careciendo de trascendencia que los mismos refieran como título legitimador su condición de miembros de la Comunidad de herederos de Don Arsenio , condición que, de hecho, ha desaparecido desde el momento en que la herencia se encuentra ya dividida y adjudicada en porciones proindiviso entre los cuatro hijos del causante, de los que tres de ellos son los actores ahora apelantes, siendo la cuarta, junto con la madre de ésta, las demandadas en la presente litis, todo ello en atención a lo establecido en el acto de la vista respecto de las excepciones de falta de legitimación activa y de falta de litisconsorcio pasivo necesario, habiéndose remitido la juzgadora de la instancia, en cuanto a la primera de ellas, a su decisión en la sentencia que ahora se apela, quedando fijada la intervención de Don Victorio en su propio nombre y en representación de sus dos hermanos Don Fulgencio y Don Maximiliano (a tal efecto, obra en autos escritura de poder especial de fecha 22 de noviembre de 2010), no de comunidad ordinaria alguna, decisión que ha de ser mantenida al no quedar desvirtuada con lo aducido por la parte apelante en su alegación primera, que en realidad reconoce la realidad de la comunidad ordinaria y se limita a exponer la situación de hecho existente, sin atacar fundadamente la expresada decisión sobre la intervención de dicha parte actora, y sin que, por otro lado, tampoco la parte ahora apelada haya formulado respecto de dicha decisión recurso, o impugnado la sentencia, si discrepaba del criterio de la juzgadora 'a quo', de manera que, con independencia de que la parte actora continúe presentando sus escritos bajo la misma terminología que con anterioridad al acto de la vista del juicio y del dictado de la sentencia recaída en la precedente instancia, e indiscutida y acreditada -como se ha dicho- la condición de los integrantes de esa parte de copropietarios -en un porcentaje del 75%- del inmueble objeto de autos, ninguna duda cabe sobre su legitimación tanto procesal como 'ad causam' para instar y ser parte en esta litis, ni, por ende, sobre la admisibilidad a trámite del recurso de apelación.

Sentado lo anterior, y sin necesidad de reproducir en la presente sentencia los fundamentos de derecho de la recurrida, los cuales se aceptan en su totalidad, conviene poner de manifiesto el criterio, plenamente compartido por este tribunal y al que se ajusta el de la juzgadora 'a quo', establecido en la reciente sentencia de la Sección 2a de la Audiencia Provincial de Badajoz, de 14 de octubre de 2010, no 313/2010 , la cual recoge a su vez, de forma clara y sucinta, las distintas posturas seguidas por la denominada jurisprudencia menor: 'SEGUNDO.- Nos encontramos ante un peculiar supuesto de desahucio por precario en el que el actual usuario de la vivienda litigiosa es copropietario pro indiviso de la misma junto con los demandantes, siendo la actora Da Raimunda propietaria de la mitad del citado inmueble y los restantes actores, D. Cecilio, D. Felicísimo Y Da Érica, propietarios de una cuarta parte de la mitad restante, proporción idéntica a la que sobre la vivienda litigiosa ostenta el demandado y hoy apelado, D. José Francisco. Tal y como se ha puesto de manifiesto a lo largo del presente procedimiento, no existe una doctrina uniforme ni unánime al respecto, por lo que resulta oportuno precisar algunas de las cuestiones contradictorias que, al amparo del criterio que vienen sosteniendo los Tribunales de Justicia en supuestos análogos al que nos ocupa. No obstante, cabe adelantar que, por una u otra vía argumental, resulta determinante la existencia del incontrovertido título legítimo de copropiedad que ostenta el demandado sobre la vivienda litigiosa.

A lo largo del debate, se ha contextualizado la litis en el terreno de la comunidad hereditaria, tesis que se ha compartido con la de la comunidad ordinaria. En este sentido, tal y como se senalaba en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 3 de abril de 1995 , refiriéndose en este caso a la situación de un coheredero, como doctrina general puede afirmarse que, si bien suscita disparidad de criterios la condición jurídica que cabe atribuir el coheredero que ocupa un bien de la herencia con exclusión de los demás herederos antes de practicarse su división y adjudicación, haya sido iniciada esa ocupación por tolerancia de éstos o del causante, de suerte que para algunos se trata de un precarista, en tanto que otros le nieguen ese carácter -opiniones que encuentran reflejo en las resoluciones de los Tribunales, pudiendo citarse como exponentes del primer criterio las SSAP de Santa Cruz de Tenerife 14 abril 1988 , 3 abril y 7 julio 1990 y 11 noviembre 1992 , y del segundo la SAP de Bilbao de 31 diciembre 1987 -, en cambio, cuando se trata de situaciones de copropiedad existe coincidencia en no atribuir al condómino que ocupa la cosa común la condición de precarista frente a los demás partícipes, por entender que, dado el régimen de derechos y obligaciones establecido por los artículos 396 y siguientes del Código Civil , para los miembros de esa forma plurisubjetiva de dominio, tanto en relación con sus cuotas como respecto a la cosa compartida, no puede ser equiparado a quienes disfrutan de una cosa por mera tolerancia o sin el menor título amparador debiendo, por tanto, los interesados, como senaló la SAP de Santa Cruz de Tenerife de 20 octubre 1988 , resolver sus diferencias sobre el uso de la misma por cauces distintos del juicio de precario o poner fin al estado de indivisión, a diferencia del criterio que sostiene la Juzgadora a quo en la Sentencia apelada. En consonancia con tales argumentaciones cabría concluir que en los supuestos en los que exista una situación de copropiedad entre los demandantes y la parte demandada en relación con la vivienda litigiosa, al pertenecer pro indiviso a todos los herederos, en primer lugar, es obvia, de un lado la legitimación de los actores, en cuanto propietarios, para ejercitar la acción de desahucio por precario. Pero, al mismo tiempo, la incontrovertida existencia de título que justifica la posesión del demandado, constituye un importante óbice sobre su pretendida condición de precarista. En análogo sentido, sobre la insuficiencia del procedimiento de desahucio para situaciones de cierta complejidad en supuestos similares, se pronuncia, entre otras muchas, la Sentencia de la Audiencia Provincial (Sección 9a) de 12 de abril de 2002 .

TERCERO.- La propia Audiencia Provincial de Madrid (Sección 9a) ha tenido posteriormente la oportunidad de llevar a cabo un exhaustivo análisis jurídico de estas y otras cuestiones afines en su Sentencia de 6 de junio de 2006 . En dicha resolución se senala que el Tribunal Supremo admitía la existencia del precario dentro del ámbito hereditario. Así, los coherederos que ocupan una finca de la herencia sin haberse verificado la partición, tienen, según la STS de 13 de noviembre de 1895 , la condición de precaristas frente a la comunidad hereditaria, no siendo de aplicación al caso los artículos 661, 394 y 398 del Código Civil , indicando la STS de 17 de abril de 1958 que los herederos tienen legitimación activa para desahuciar, en favor de la comunidad, contra el coheredero que disfruta exclusivamente por concesión graciosa de la causante y ello pese a que los coherederos no tienen el dominio ni la posesión privativa sobre cosas determinadas que corresponden a la comunidad, según el artículo 1068 del Código Civil . Asimismo, las SSTS de 13 de junio de 1.865 y 19 de junio de 1.866 , al llevar a cabo un análisis comparativo de la comunidad ordinaria y la hereditaria, indican que en esta última, ínterin no se practique la partición, ninguno de los herederos está legitimado y carece de título para el disfrute, al no tener hasta entonces, posesión real individualizada en un bien determinado, de donde se colige que cualquiera de los herederos ocupante de algún bien de la herencia, tendrá la condición de precaristas mientras no le fuera adjudicado. Ahora bien, como expresa la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, (Sección 11a) de 7 de abril de 1998 , el argumento fundamental de los pronunciamientos transcritos, no es otro que la naturaleza jurídica de la comunidad hereditaria, en la que cada uno de los coherederos son titulares de una cuota o participación indivisa sobre la herencia considerada como un todo, pero no sobre cada uno de los bienes o derechos concretos que la integran, mas esta concepción en modo alguno puede comportar la inexistencia de derecho a coposeer como lógica emanación de ese derecho de copropiedad , no encontrándonos, en consecuencia, ante una posesión sin título , sino ante un posible exceso en el ejercicio de tal derecho, exceso que, determinado por el uso en exclusiva de un concreto bien, necesariamente comporta el implícito derecho a poseer el bien en cuestión por parte del resto de los coherederos.

Para esta misma doctrina jurisprudencial, todas estas consideraciones ponen de manifiesto una realidad a la que viene respondiendo un amplio sector de la jurisprudencia menor -y que incluso tenía cierto reflejo en la antigua Jurisprudencia ( SSTS de 22 de junio de 1892 , 25 de septiembre de 1896 , 10 de febrero de 1905 , 27 de noviembre de 1923 , 17 de junio de 1926 y 19 de febrero de 1945 )-, que no es otra que la de afirmar que mientras no existe problema para acudir en estos casos a la vía declarativa ordinaria, existen mayores problemas para operar a través del juicio de desahucio, y ello en base a la complejidad de la cuestión, circunstancia que de concurrir, impide debatir la cuestión litigiosa por el estrecho cauce de este juicio, tal y como pone de manifiesto la STS de 31 de enero de 1995 . En este sentido, para la SAP de Lugo de 19 de noviembre de 1999 -ante un coheredero que utiliza un bien inmueble que forma parte del caudal hereditario en el que es interesado, al igual que sus hermanos y su madre-, expresa que en tal supuesto no puede decirse que dicho coheredero ostente la condición de precarista frente a los demás partícipes en tal herencia yacente, pues el uso que hace de bien hereditario no deviene de una mera liberalidad del resto de los herederos, sino de un derecho propio en su condición de partícipe en la herencia. Distinta es la cuestión referida al derecho de uso exclusivo de la finca por el demandado, con exclusión de los demás coherederos, al igual que la hipótesis de que tal uso exclusivo deba generar un pago o compensación a favor de otros; pero tales temas, como se viene senalando, exceden de los estrechos límites de un proceso de precario y constituyen cuestiones complejas que no pueden ser analizadas en el mismo, sino en un proceso declarativo con amplitud de prueba.

Como pone de manifiesto la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 9a) de 12 de abril de 2002 , en el caso de que un copropietario ocupe con carácter exclusivo un inmueble existe un título legítimo: el de propiedad, con lo que resulta improcedente la acción de desahucio, prevista frente a quienes tienen una mera situación de detentación de un bien inmueble, sin título que legitima su posesión. Y dado que el título que legitima al demandado es el de propiedad la aludida resolución trae a colación, a su vez, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ávila de 18 de junio de 1996 , que declaró la improcedencia de la acción de desahucio contra un comunero en el supuesto de adjudicación mortis causa de una finca indivisa; y la de Salamanca de 3 de abril de 1995 que entendió que no tiene la condición de precarista el copropietario que ocupa la cosa común frente a los demás partícipes, por cuanto que su situación no puede ser equiparada a quienes disfrutan de una cosa por mera tolerancia o sin el menor título que la ampara; la de Pontevedra de 3 de marzo de 1995 declaró la inexistencia de precario cuando se disfruta de una vivienda en virtud de usufructo legitimario y así se podría seguir citando toda una serie de resoluciones con idéntico contenido, como la del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1992, según la cual, mediando alguna relación justificativa de la posesión no cabe estimar acción de desahucio por precario , circunstancia que, tal y como se reconoce expresamente, ha sopesado la parte apelante cuando aduce los endebles motivos jurídicos por los que no ha promovido otra acción de distinta naturaleza, ya fuera una actio comuni dividendo, liquidación de cuentas, exigencia de responsabilidad o, en fin, lo que alternativamente se estimase adecuado para obtener satisfacción a sus pretensiones relacionadas con su condominio.

CUARTO.- En definitiva, ya sea por insuficiencia, inidoneidad o improcedencia de los términos en los que ha sido planteada la demanda y, por ende, delimitada la controversia, no puede acogerse la acción de desahucio por precario esgrimida por los actores y, en consecuencia, debe desestimarse su demanda y absolver al demandado de los pedimentos que en la misma se contienen, tal y como, por una serie de consideraciones de diversa índole, se ha acordado en la Sentencia apelada.

Con independencia de que fuera uno u otro el iter argumental que conduce a la desestimación de la acción de desahucio, no existen razones que justifiquen la excepción del criterio del vencimiento en materia de costas impetrado por los actores en su Recurso de Apelación, ya que, como hemos visto, la doctrina jurisprudencial mayoritaria determina que en situaciones como las que nos ocupa, donde existe título legítimo sobre el bien inmueble a favor del demandado, no puede prosperar la acción de desahucio por precario , por ser la falta de dicho título uno de los requisitos exigibles para la estimación de la acción instada por los demandantes y hoy apelantes.'

A la luz del criterio jurisprudencial expuesto, y siendo incontrovertido el hecho de la condición de la menor Josefina de copropietaria en proindiviso junto con los actores del inmueble de autos, siendo su madre, también demandada, ocupante del mismo en su condición de representante legal de aquélla, es claro que ambas poseen a su favor un título que legitima su ocupación y que impide la prosperabilidad de la demanda iniciadora de la presente litis, siendo ajenas a ella y al propia naturaleza de la acción de desahucio ejercitada las alegaciones de la parte apelante sobre sus intentos de solucionar los problemas derivados de la situación de copropiedad proindiviso que existe entre los actores y la menor Josefina .

TERCERO.- En consecuencia, ha de desestimarse el recurso y confirmarse en su integridad la sentencia apelada, con expresa imposición de costas a los apelantes (artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

1o. Desestimamos el recurso interpuesto por Don Victorio en su propio nombre y en el de sus hermanos Don Fulgencio y Don Maximiliano .

2o. Confirmamos en su integridad la sentencia apelada.

3o. Imponemos las costas de esta alzada a los referidos apelantes.

Procede la pérdida del depósito constituído para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicinal 15a de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , anadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 466 de la L.E.C ., la presente sentencia recaída en un juicio verbal tramitado por razón de la materia, es susceptible de los recursos extraordinario de infracción procesal, art. 468 y siguientes, en relación con la disposición transitoria decimo-sexta, de la citada Ley y/o de casación del apartado 3o del artículo 477.2 de igual cuerpo legal si se cumplieren los requisitos que la mencionada norma establece. Los expresados recursos se prepararán mediante escrito ante esta Sección Tercera en el plazo de cinco días siguientes a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta resolución es firme, una vez se notifique, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-