Sentencia Civil Nº 367/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 501/2011 de 18 de Junio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA N. 367/2012

Barcelona, dieciocho de junio de dos mil doce

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Catorce

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez

María del Carmen Vidal Martínez

Iolanda López Morales (Ponente)

Rollo n.: 501/2011

Juicio Ordinario n.: 344/2007

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 4 de Vilanova i la Geltrú

Objeto del juicio: ordinario en reclamación de cantidad por daños sufridos en vivienda con motivo de obras en el edificio; Reconvención: reclamación de cantidad por trabajos de reparación del terrado

Motivos del recurso: del actor, inexistencia de falta de legitimación de la Comunidad de Propietarios y errónea valoración de la prueba; del codemandado Anibal , errónea valoración de la prueba

Apelante actor: Benigno

Abogado: A. Melich Frexedes

Procurador: J. Sans Bascu

Apelante codemandado: Anibal

Abogado: R. Úbeda Expósito

Procuradora: Mª. P. Gómez Baré

Apelada: Comunidad de Propietarios de la Urbanització DIRECCION000 , Edificio núm. NUM000

Abogado: J. Jane Bru

Procuradora: Mª. Alargé Salvans

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 1 de junio de 2007 la parte actora, Benigno , interpuso demanda de juicio ordinario en ejercicio de la acción de responsabilidad extracontractual ex art. 1902 del CC en reclamación de cantidad de 4.537,30.- euros más intereses desde la interpelación judicial y costas, correspondiente a los daños ocasionados como consecuencias de las obras encargadas por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA URBANIZACION DIRECCION000 EDIFICIO NUM000 , en el que se ubica la vivienda del demandante, al constructor Anibal , contra quienes se formula la demanda.

La parte demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA URBANIZACION DIRECCION000 EDIFICIO NUM000 , alega la falta de legitimación activa por cuanto se aplica erróneamente la regla excepcional de la solidaridad impropia, por cuanto solo cuando es imposible delimitar o individualizar la responsabilidad entra en juego la regla de la solidaridad impropia. Entiende que la responsabilidad de los daños debiera recaer sobre el constructor, siendo que hasta el propio constructor reconoce su defectuosa ejecución. Asimismo, alega la inaplicación del art. 1903 del Cc por "culpa in eligendo", por cuanto no existe relación jerárquica entre la demandada y la constructora, actuando la codemandada con la diligencia de un buen padre de familia. Por último, denuncia el ejercicio antisocial de un derecho, por entender que el constructor nunca se negó a reparar "in natura", no existiendo requerimiento previo por parte de la actora a fin de que se procediera a dicha reparación.

Por su parte la codemandada Anibal , niega que dichos daños fueran consecuencia de los trabajos llevados a cabo por su empresa, si bien manifiesta que finalizados los trabajos en mayo de 2005, un año después efectuó una visita junto con el Administrador de la Comunidad y el aparejador Sr. Hermenegildo a fin de determinar de donde procedían las filtraciones existentes, concluyendo que o bien era falta de mantenimiento/ limpieza del desagüe o ausencia de sellado de las balaustras, no negándose el codemandado a proceder a su reparación. Sin embargo, el actor negó al codemandado el acceso al inmueble a fin de que llevara a cabo las obras necesarias, siendo voluntad unilateral del actor contratar a un tercero a fin de llevar a cabo las obras. Destaca la parte, que intervino en los trabajos de imprimación y pintado de las barandas y rejas del edificio ni tuvo intervención alguna en los trabajos relativos a la escalera de caracol. Mantiene que se realizaron pruebas de estanqueidad tras la finalización de la obra sin que existiese filtración alguna. Finalmente entiende que existe un abuso de derecho habiéndose procedido al ejercicio antisocial del mismo, pues lo ajustado a derecho hubiera sido la exigencia de reparación in natura de los presuntos daños, y no la reclamación directa del importe derivado de su reparación.

Asimismo, por su parte, el codemandado Anibal formula demanda reconvencional en reclamación de la factura por importe de 6700, 24,- euros(si bien descontando los 1000,- euros que actor abonó a cuenta)como consecuencia de la ejecución de unos trabajos en los elementos privativos del actor, reclamando la cuantía de 5.700, 24,- Euros.

La actora y demandada reconvencional contesta a la demanda reconvencional manteniendo que si bien es cierto que asumió el coste de la retirada del entarimado de madera de la terraza comunitaria de uso privativo a fin de que se procediera a su reparación, lo cierto es que el presupuesto no se corresponde son la factura emitida por el actor reconvencional, que en todo caso a la vista del informe pericial que aporta sería de 1.989,17.- euros.

La sentencia recurrida, de fecha 2 de febrero de 2011 contiene la parte dispositiva del tenor literal siguiente: "A) Que con estimación parcial de las pretensiones de don Benigno debo declarar y declaro:

1) La desestimación íntegra de las pretensiones deducidas por don Benigno frente a la Comunidad de Propietarios Urbanización DIRECCION000 , Edificio número NUM000 de Sitges. Imponiendo al actor las costas ocasionadas a la Comunidad de Propietarios.

1) Con estimación de las pretensiones deducidas por don Benigno frente a don Anibal debo condenar y condeno a este último a indemnizar al actor en la suma de cuatro mil quinientos treinta y siete euros con treinta céntimos (4.537'30 Euros), más los intereses devengados de la indicada cantidad desde la interpelación judicial, así como las costas causadas al actor.

3) Las costas serán satisfechas por cada parte a excepción de las costas de la Comunidad de Propietarios que deberán ser satisfechas por el actor.

B) Que estimando íntegramente la demanda reconvencional deducida por la representación procesal de don Anibal frente a don Benigno debo condenar y condeno a don Benigno al pago de la cantidad de cinco mil setecientos euros con veinticuatro céntimos (5.700'24 euros), más intereses legales desde la presente reclamación judicial de don Anibal , y expresa condena en costas de la reconvención".

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN

El recurrente Benigno solicita la revocación de la sentencia circunscribiendo su recurso en el error en cuanto a la valoración de la prueba. Y ello por cuanto existe culpa in eligendo de la comunidad de propietarios, al haber contratado los servicios de la codemandada Sr. Anibal . Asimismo, entiende que no ha quedado acreditado el importe de la factura girada por el Sr. Anibal y que en todo caso sería la valoración efectuada por el perito de 1.989,17 euros.

El recurrente Anibal solicita la revocación de la sentencia entendiendo que existe error en la valoración de la prueba puesto que no le fue permitido acceder a fin de comprobar los daños ni a repararlos "in natura", constatándose asimismo la ausencia de requerimiento alguno al efecto.

El apelado la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS se opone al recurso de Benigno alegando la ausencia de "culpa in eligendo" por cuanto no existe relación jerárquica entre la Comunidad y el constructor codemandad las características de la obra o, que, además del constructor, se contrató a un arquitecto técnico como director de obra, que la constructora elegida era la que se adecuaba a las características de la obra que pretendía ejecutarse y que en la elección del profesional también participó el actor como miembro de la comunidad sin que en ningún momento impugnara dicha elección. Entiende, además, que la apelada actuó con la diligencia de un buen padre de familia y que no existe responsabilidad solidaria impropia derivada de la LOE, puesto que se ha dicha responsabilidad tiene carácter subsidiario reservándose para supuestos en que es imposible su individualización.

El apelado Benigno se opone al recurso formulado por Anibal , por entender que no se le puede obligar a confiar en un constructor que ha provocado los daños origen de este pleito por su mala "lex artis".

3. TRÁMITES EN LA SALA

No se ha practicado prueba ni se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala se ha llevado a cabo en fecha 24 de mayo de 2012. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

1. LA CULPA "IN ELIGENDO"

Por lo que respecta al primer motivo alegado en el recurso formulado por el actor Benigno , cabe mencionar que la acción amparada en el artículo 1903 del Código Civil no se puede exigir del propietario de una obra, quien encargó los trabajos que se llevaron a cabo, que es este caso fue la Comunidad de propietarios, cuando se trata de un particular que actúa sin ánimo de lucro que encarga su construcción a los profesionales de la construcción y su dirección a los facultativos, porque ninguna relación de dependencia ni de subordinación existe entre el propietario y la empresa a cuyo cargo corre el contrato de obra en cuya ejecución actúa ésta con plena autonomía ( SSTS de 7 de octubre de 1983 , 22 de noviembre de 1985 , 10 de mayo de 1986 , 5 de febrero de 1991 , 1 de junio de 1994 etc.). En estos casos se dice que no se puede exigir mayor diligencia que la de contratar a los profesionales expertos en la construcción, lo que exime de responsabilidad, salvo que el propietario se hubiera reservado la vigilancia o participación en los trabajos del contratado ( SSTS de 9 de julio de 1984 , 27de noviembre de 1993 , 4 de abril de 1997 , 11 de junio de 1998 , 29 de septiembre de 2000 , 12 y 30 de marzo de 2001 y 1 de abril de 2004 ). En el sentido la STS de 27 de febrero de 2002 expresa que "la responsabilidad por hecho ajeno puede ampliarse a supuestos no específicamente previstos en el artículo 1.903 CC y, en relaciones entre empresas solo se exige que aquélla que haya encargado a otra la realización de determinados trabajos mantenga alguna vigilancia o injerencia en el desarrollo de éstos ( SS de 4 de mayo de 1982 , 26 de junio de 1984 y 4 de abril de 1997 ). Así, la jurisprudencia viene admitiendo cuando las obras productoras de la causación de los daños se realizan en virtud de un contrato de obra o empresa concertado entre el demandado y una determinada empresa constructora, regulado en el art. 1544 y siguientes del Código Civil , cuando por la autonomía del contratista en su organización y medios, éste asume los riesgos de su cometido, no se genera relación de dependencia o subordinación entre el causante material del daño y el demandado dueño de la obra o comitente, a quien se exige la responsabilidad, relación en la que se basa la responsabilidad por hecho ajeno tipificada en el párrafo 4º del art. 1903 del Código Civil ( sentencias del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1985 , 21 de septiembre de 1987 , 26 de noviembre de 1990 y 16 de abril de 1991 , entre otras)". Esta idea de dependencia para la existencia de responsabilidad extracontractual al amparo del artículo 1.903 del indicado Código se reitera, entre otras muchas, en las sentencias del mismo Tribunal de 9 de 9 de julio de 2001 , 5 de enero de 1998 , 28 octubre 1994 , 30 diciembre 1992 , 30 de octubre de 1991 , 16 de abril de 1991 y 26 de noviembre de 1990 . La responsabilidad del propietario de la obra sería clara cuando aquél actúa en el ejercicio de una empresa, con ánimo de lucro, y organiza su actividad de forma jerarquizada, con la contratación de los facultativos y de las empresas que actúan en la construcción (contratista y subcontratistas), reservándose la dirección última, en aras a la obtención de un beneficio, así cuando rehabilita y vende ( STS 29 de noviembre de 1999 ) o cuando construye para uso propio y con ánimo de lucro ( SSTS 3 de septiembre de 1997 y 31 de enero de 2003 ). En tales casos existe una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor causante del daño y la promotora, de la que deriva la responsabilidad de la promotora ( SSTS 7 octubre 1969 , 18 de junio de 1979 , 4 de enero de 1982 , 2 de noviembre de 1983 , 3 de abril de 1984 , 27 de mayo y 20 de diciembre de 1982 , 9 de marzo de 1984 , 21 de junio y 1 de octubre de 1985 , 19 de febrero de 1987 y 16 de octubre de 1989 ).

Cabe pues incorporar al vínculo de responsabilidad extracontractual a la empresa comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa in eligendo o culpa in vigilando en la selección o respecto de la actuación del contratista, cuya concurrencia depende, en el primer caso, de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de culpa in eligendo (que la doctrina y jurisprudencia consideran no como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 del Código Civil , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 del mismo texto legal por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista ( STS de 18 de julio de 2005 ).

Pues bien, en el presente supuesto la codemandada comunidad de propietarios no esta obligada a responder de la reclamación deducida en la que se ejercitó la acción de responsabilidad extracontractual, pues por su parte se cumplió con toda la diligencia precisa para encargar la obra, contratando con una constructora conocida en el sector y encargando la dirección y supervisión al arquitecto técnico Don. Hermenegildo , sin que se le pueda imputar ningún tipo de culpa in eligendo, pues ningún dominio tenían sobre la obra una vez que se le encomendó a la constructora y al referido facultativo, quienes formalmente eran idóneos para realizar la obra. Es por ello dicho motivo debe ser desestimado.

Distinta suerte debe correr el segundo de los motivos alegados, entendiendo que a falta de presupuesto de la retirada de la tarima, tal y como afirmó el propio Sr. Anibal , debe estarse al único informe pericial emitido por el perito Sr. Luis Enrique que estima la restauración de la tarima en la cuantía de 1989,17.- euros(IVA INCLUIDO).

2. REPARACIÓN "IN NATURA"

La sentencia de 13 julio 2007 establece:" Como afirma la sentencia de esta Sala de 10 de marzo de 2004 , existen tres posibilidades por lo que se refiere a la satisfacción del derecho a la reparación del dueño de la obra: a) «obras de subsanación y reparación "in natura"; b) reclamación de reintegro de las cantidades realmente invertidas por la Comunidad de propietarios, y c) solicitar que se fije cantidad determinada para que la Comunidad de propietarios pueda afrontar por sí misma y atender al costo de los trabajos y actividades necesarias para la consolidación, refuerzo y reparaciones en general en las zonas afectadas por la situación de ruina que se denuncia, solución esta última que esta Sala aceptó". Pues bien, tras especificar que el incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato de obra da derecho a quien la contrató a pedir la reparación in natura , añade que cuando "[...] el perjudicado haya pretendido infructuosamente la reparación de los defectos constatados, haya que considerar que se ha efectuado la reparación incorrectamente o bien, que habiéndose requerido el cumplimiento de la obligación, el obligado no lo ha realizado, por lo que el principio indemnizatorio está también presente en el artículo. 1591 CC ( Sentencia de 7 de mayo de 2002 ), ya que responde a la protección del interés más fundado en derecho" , de modo que "[...]el derecho a pedir el cumplimiento in natura no excluye la posibilidad de la reclamación directa de la indemnización en su lugar".

En el presente supuesto el demandante ha preferido la indemnización, como afirma, a la vista del constatado incumplimiento del constructor, por depender el cumplimiento de una actuación profesional por parte del constructor que se ha demostrado contraria a las reglas de la "lex artis" en el ámbito de las relaciones contractuales. Es por ello que el único motivo del recurso de Anibal debe ser desestimado.

3. LAS COSTAS

Las costas del recurso se impondrán conforme a los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Anibal ..

2. Se efectúa expresa imposición de costas en esta alzada a la parte apelante respecto de dicho recurso.

3. Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Benigno contra la sentencia de fecha 2 de febrero de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº.4 de Vilanova i La Geltrú , y en consecuencia, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente dicha sentencia, en el único sentido de estimar parcialmente la reconvención formulada por Anibal frente a Benigno y CONDENAR a Benigno al pago de la cantidad de 1989,17.- euros(IVA INCLUIDO)más intereses legales des la interpelación judicial a Anibal , y, todo ello, sin expresa condena en costas de la instancia respecto de la reconvención.

4. No se efectúa expresa imposición de costas en esta alzada a la parte apelante del antedicho recurso.

Se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir respecto del apelante-actor Benigno . Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir respecto del apelante-codemandado Anibal . Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.