Sentencia Civil Nº 367/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3221/2012 de 10 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-08/003772

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3221/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 388/2008 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 NUM000 DE DONOSTIA

Procurador/a/ Prokuradorea:BEATRIZ LIZAUR SUQUIA

Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JAVIER URDANGARIN JIMENEZ

Recurrido/a / Errekurritua: Juan Luis , Felisa y Pedro Jesús

Procurador/a / Prokuradorea:FRANCISCA MARTINEZ DEL VALLE y FERNANDO MENDAVIA GONZALEZ

Abogado/a / Abokatua:IMANOL ZABALA SARASOLA y ANTONIO MARIA IRURETAGOYENA MARTIN

S E N T E N C I A Nº 367/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

Dña. MARIA CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a diez de diciembre de dos mil doce.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 388/2008, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Donostia a instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 NUM000 DE DONOSTIA, (apelante), representada por la Procuradora Sra. BEATRIZ LIZAUR SUQUIA y defendida por el Letrado Sr. FRANCISCO JAVIER URDANGARIN JIMENEZ, contra D. Juan Luis y DÑA. Natividad , apelados, representados por la Procuradora Sra. FRANCISCA MARTINEZ DEL VALLE y defendidos por el Letrado Sr. IMANOL ZABALA SARASOLA, y contra D. Pedro Jesús , representado por el Procurador Sr. FERNANDO MENDAVIA GONZALEZ y defendido por el Letrado Sr. IMANOL ZABALA SARASOLA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 31 de enero de 2012 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Donostia-San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 31 de enero de 2012 , que contiene el siguiente FALLO:

'1.- Estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Mendavia, en nombre y representación de Pedro Jesús , frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE SAN SEBASTIÁN, se declara nulo el acuerdo nº 6 adoptado por dicha Comunidad en la Junta de Propietarios de 14-6-07.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

2.- Desestimando íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Sra. Lizaur, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE SAN SEBASTIÁN, frente a Pedro Jesús y habiendo intervenido como terceros demandados Visitacion , Juan Luis y Felisa , absuelvo al demandado y a los terceros intervinientes de las pretensiones deducidas en su contra.

Las costas procesales serán abonadas por la demandada reconviniente. '

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Ha sido designada Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada DÑA JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;

PRIMERO.-En el recurso de apelación se solicita que estimándose el recurso se revoque la sentencia de instancia en lo referente a la estimación parcial de la demanda principal en cuanto declara la nulidad del punto sexto del acta de la Junta de14 de junio de 2007 relativo a las medidas a adoptar por la Comunidad ante la segregación efectuada en distintas viviendas sin autorización que debe ser desestimada, así como que se revoque la desestimación íntegra de la demanda reconvencional , cuya estimación íntegra se solicita, todo ello con imposición de las costas al Sr. Pedro Jesús de la demanda principal y reconvencional.

El apelante señala que en cuanto a la demanda principal no hay que perder de vista las anteriores resoluciones de esta A.P. en relación a dicha comunidad y en concreto, la sentencia de la Sección 3º de esta A.P. de 28 de marzo de 2003 se establece la válidez de los estatutos aprobados y en los mismos la autorización para dividir las viviendas sólo se concede de manera expresa y exclusiva del piso NUM001 , por lo que el Sr. Pedro Jesús debió conseguir autorización unánime de la junta de propietarios.

También ha de tenerse en cuenta que se le negó dicha autorización en junta de 16 de noviembre de 2004, en la de 14 de junio de 2007 y en la de 4 de marzo de 2008.

El apelante mantiene que en cuanto a la declaración de nulidad del punto sexto de la junta de 14 de junio de 2007 debe ser desestimada al estar la acción caducada.

Además, debe estimarse la demanda reconvencional en su íntegridad.

SEGUNDO.-Para examinar el recurso señalar que por la representación de D. Pedro Jesús se pide la nulidad de diversos puntos de la Junta de 14 de junio de 2007 de los acuerdos 3º, 5º, 6º y 10º y en la sentencia en el fundamento jurídico cuarto en el último parráfo se declara la nulidad del punto 6º de la citada junta.

En concreto, en el punto 6 de la citada acta, que se aporta como documento nº 4 de la demanda, se recoge que:

'6. Medidas a adoptar por la Comunidad ante la segregación efectuada en distintas viviendas sin autorización.

Dña. Cristina solicita a la Comunidad que se pronuncie sobre las nuevas segregaciones que se están dando en el edificio para aplicarles el mismo trato que se les dio a sus representadas.

El Sr. Pedro Jesús , propietario del piso NUM002 ., quiere aclarar que no es una segregación si no una división de hecho de su cuota indivisa.

Los restantes propietarios presentes en la junta contestan a la Sra. Cristina que su caso ya está zanjado hace años, y que la Comunidad no va a reconsiderar su postura respecto a ellas, sin perjuicio de examinar las divisiones que se han producido en la Comunidad'.

En relación al mismo, en la demanda, se explicita que existe una inexactitud, ya que el Sr. Pedro Jesús especifícó que lo realizado por el mismo no es una segregación, sino una división y venta de hecho de su cuota divisa y no indivisa como se recoge en el acta y que su participación en la Comunidad de Propietarios ha sido dividida y parte de ella ha sido vendida a otros dos nuevos propietarios, que esta actuación no ha afectado a elementos comunes de la finca, ya que se conserva la misma entrada por el elemento común de rellano de la escalera y , además, han existido años atrás varias divisiones de este tipo en otros pisos sin que haya habido ningún problema y siendo práctica habitual de la finca, además, respecto a este punto, el acuerdo que se tomó por parte de los copropietarios fue que este tema esta zanjado, que había otros casos de anteriores divisiones cuya realización se habia permitido y que había que dejar el tema como estaba, sin tener que adoptar ninguna medida contra Pedro Jesús , lo cual no ha quedado reflejado en el acta.

El citado punto se declara nulo de conformidad con el expresado en dicho fundamento de la resolución recurrida:

'Respecto a la omisión del acuerdo adoptado por la Junta relativo a no adoptar ningún tipo de medida contra el Sr. Pedro Jesús (punto 6º) por las obras efectuadas en su vivienda y la división y transmisión de su cuota de participación a otras personas, no hay duda que se trató de una omisión relevante y fundamental, pués la misma impidió conocer la voluntad de la Comunidad y hubiera impedido y evitado el ejercicio de la posterior demanda reconvencional por la Comunidad contra el Sr. Pedro Jesús . Es por ello, porque no se trató de un mero error material o un simple defecto susceptible de ser subsanado, es por lo que se considera que debe ser declarado nulo de pleno derecho'.

La primera alegación respecto al mismo se refiere a la caducidad del acuerdo en la resolución recurrida se mantiene que la impugnación de los acuerdos de la Junta de 14-6-07 es en base al al art 18 a) de la L.P.H . por ser los acuerdos contrarios a la Ley o los estatutos con un plazo de caducidad de un año.

Por su parte el recurrente entiende que los acuerdos impugnados se integrarían en el art 18-1 c) y por ende , la acción estaría caducada.

En este punto entender que al discutirse sí la segregación es posible en base a los estatutos de la comunidad el acuerdo al que se contrae la impugnación estaría directamente afectado por dicha cuestión , por lo que la acción no habría caducado.

La Jurisprudencia, interpretando el antiguo artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal había establecido que la exigencia de hacer constar en el acta incorporada a un libro el acuerdo no constituía un requisito para la validez de éste, sino una mera formalidad 'ad probationem ', sin que su omisión pudiera privar a los acuerdos adoptados de efectividad, en el caso de haberse observado las prescripciones legales.

En sentencia de esta Sala de 7 de julio de 2010 se mantiene que: 'El artículo 19 de la LPH impone la obligatoriedad de reflejar los acuerdos en un libro, posteriormente regula la forma en que deben redactarse, en el partado 2º fija las circunstancias mínimas que deben expresarse y en el 3º, quien debe firmarla, en que plazo y la determinación de los defectos que son subsanables o no, así como quién debe custodiar ese libro; ante esta regulación y siguiendo el criterio, si bien es cierto que, conforme al artículo 19 de la Ley de Propiedad Horizontal , el acta de cada reunión de la junta deberá expresar ciertas circunstancias (fecha y lugar, autor de la convocatoria y, en su caso, propietarios promotores de la misma, sobre su carácter y convocatoria de celebración, relación de asistentes con indicación de cuotas de participación, acuerdos adoptados con expresión del quorum que concurrió con su voto favorable y desfavorable), admitiendo la Ley el carácter de subsanables de los defectos o errores siempre y cuando conste la fecha y lugar de celebración y se identifiquen los acuerdos con los votos a favor y en contra, con especificación de la cuota concurrente, y sea firmada por el Presidente y el Secretario, subsanación que compete ratificar a la Junta en su siguiente reunión. No lo es menos, que de acuerdo con nuestra doctrina jurisprudencial, el valor del acta levantada lo es tan sólo 'ad probationen' no 'ad solemnitaten', por lo que el acta no es constitutiva de relación jurídica alguna, no acarreando la inobservancia de los requisitos formales de la misma la nulidad de los acuerdos alcanzados siempre y cuando resulte acreditada su adopción por cualquier medio probatorio, así como las circunstancias que de la misma resultan.'

La Ley 8/1999, de 6 de abril, de Reforma de la Ley de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal, prevé, por primera vez, de forma expresa, la posibilidad de subsanar errores o defectos del acta, admitiéndola siempre que consten en ella las menciones que el artículo 19.3, párrafo tercero , considera esenciales (fecha, lugar, asistentes, acuerdos, votos a favor y en contra con asignación de cuotas y firma de presidente y secretario), y señalando como límite temporal a la subsanación el de la celebración de la siguiente Junta.

Se trata de subsanaciones del documento que incorpora el acta como medio de prueba de los acuerdos, no de los acuerdos en sí, que no pierden válidez por no cumplir determinados requisitos formales, aunque quedará dificultada su prueba.

En el presente caso, y en cuanto al único punto en que incide el recurso el acuerdo del punto sexto en la inexactitud de lo contenido en el acta frente a lo realmente acordado y en aplicación de la doctrina anterior debe acudirse a la prueba que no será otra que la testifical de los asistentes a la Junta para acreditar el contenido exacto del acuerdo adoptado.

En el acto del juicio la Sra. Noelia manifiesta que ha sido administradora de la comunidad de propietarios desde el año 2002, secretaria administradora redacta las actas con el visto bueno del presidente, se le exhibe documento nº 4 de la demanda, consta presidente la Sra. Rosaura y se nombra al Sr. Benigno , ahora el Sr. Alexis , se remite al contenido del acta, no recuerda sí asistió alguien más de los que constan en el acta, no recuerda sí se le modificó por el presidente algo, no recuerda quienes asistieron.

En relación con el punto 2, unanimidad, punto tres no consta, punto 5 no consta quien vota a favor y quien en contra tampoco en el 6.

En ese junta se acordó no interponer acción frente a los obras, el Sr. Pedro Jesús no lo recuerda, que anteriormente declaró que tardó mucho en circularizar el acta de esta junta que es posible, que se mandaban las actas por fax al Sr. Pedro Jesús .

Que conocia que éste no vivía en San Sebastian, no recuerda si estaba Fermina , arquitecto técnico, ni si estaban los señores del NUM003 y NUM004 , les conoce de que han asistido a alguna junta.

No recuerda si les convocaba a las juntas a los mismos.

Si le ha remitido a los propietarios del primero liquidaciones, se equivocó, la orden de no mandarles cuentas se le exigió el presidente Don. Benigno en el año 2008.

El acta de 14 de junio de 2007 se le exhibe y en el apartado dos del acta se aprobó el estado de cuentas y se le exhiben liquidaciones de la comunidad, documento nº 3 de la contestación, les remitio a Visitacion y Sra. Natividad y Sr. Juan Luis , todas no recuerda si han pagado pero, si han pagado, solo ha impugnado el Sr. Pedro Jesús y no le consta si ha impugnado este acuerdo.

Los estatutos no estaban otorgados por la totalidad de los propietarios.

Desde que es administradora no se ha segregado ninguna finca.

No le consta primer piso dividido en 5 viviendas y el sexto en tres viviendas no le consta.

Del 2006 al 2008 le facilitó los datos el Sr. Pedro Jesús y envió las liquidaciones erróneamente.

No se permite a los Sres. Visitacion , Natividad y Isidoro por instrucciones del presidente no se les reconoce la propiedad.

La Sra. Josefina es la propietaria del piso primero izquierda izquierda, su piso producto de una división del primero izquierda, cree que esa finca es distinta de la del Sr. Pedro Jesús , pués parte de su casa hace esquina y la del Sr. Pedro Jesús , tuvo conocimiento de las obras, duraron varios años, no sabe si algún propietario se opuso a las obras, saben acudían a juntas, que pagaron y luego no se les admitió el pago de las cuotas.

Estuvo en la junta de 14 de septiembre de 2007 no lo recuerda, se ha hablado muchas veces de constituir la propiedad horizontal dura muchos años, sabe que Fermina ha estado al alguna reunión, se ha enterado en las reuniones que el piso NUM005 esta dividido y ahora le consta.

No ha hecho nada nuevo en su vivienda, no cambió cocina.

No recuerda si se hablo de no plantear medidas frente al Sr. Pedro Jesús .

Sí todos los vecinos conocian que habia hecho obras mientras las hacia, duraron casi un año.

Han estado en más de una reunión.

Hay divididas las viviendas de Pedro Jesús y Tania .

La división de su vivienda, compró su casa a un señor y no tenía la propiedad de la casa y hasta dos años después no pudo escriturar su vivienda, en 1985 era propietaria y en 1995 se aprobaron los estatutos digamos pero no se ha inscrito.

El piso NUM005 no sabe nada, no lo ha visto.

Sra. Rosaura refiere que es propietaria del NUM006 , conoce a Fermina , le legalizó las obras de su casa, los mismos baños que había, en el catastro existen tres viviendas, pagan tres IBI, los paga su hijo, de tres fincas diferentes, ha hecho escritura con su hijo probablemente, no lo ha hecho ella, el hijo ha comprado una parte de esa propiedad.

No ha solicitado autorización en la comunidad, nadie la ha puesto ningun pleito.

No recuerda si estuvo en la junta de 14 de septiembre, estaría si figura como presidenta pero no recuerda.

Si estuvieron en esa junta los Sres. Visitacion , Natividad y Juan Luis , estuvo la Sra. Fermina , ella votó en contra de constituir la propiedad horizontal.

Sabía que había un casa con tres viviendas el Sr. Pedro Jesús , que había obras desde luego no sabe si lo de dentro.

Que los demas vecinos conocen que ella ha dividido su vivienda no lo sabe.

En la junta de 14 de septiembre no sabe si se opusieron a las cuentas.

No ha aprobado los estatutos de 1995, quiza vivia fuera entonces.

Ha dividido fisicamente el piso NUM005 , no sabe si esta inscrito en el Registro.

Sra. Fermina declaró que no es propietaria, es la arquitecto técnica y redactó la obra del Sr. Pedro Jesús y la dirigió, tenía todas las autorizaciones municipales, la obra es de paredes adentro no afecta a elementos comunes, las cocinas van cada una a un patio, también en otras viviendas ha habido cambio obras, otoño 2004 y se terminó mayo o junio de 2005, no se hicieron de forma oculta. El Sr. Daniel era presidente y es arquitecto, estuvo con él e incluso le dijo donde estaban las chimeneas.

Ha legalizado la división de Doña. Rosaura , se ha hecho una cocina nueva y baños, como en la del Sr. Pedro Jesús .

En la junta se dijo al Sr. Pedro Jesús segregar no, pero de puerta adentro lo que quisiera.

Estuvo en la junta de 14 de septiembre, les dejaron hablar, pero no votar, se habló de si se iban a tomar medidas en cuanto a la obra del Sr. Pedro Jesús y se acordó que no, se habló también de la propiedad horizontal.

Consultaron, no había estatutos inscritos, que había unos que no estaban registrados.

Cada vivienda su propia cocina, baños conexiones de agua.

En este punto deberá de conluirse a tenor de las manifestaciones de los testigos y fundamentalmente, de la Sra. Fermina , cuya asistencia a la junta corrobora Doña. Rosaura , en que se adoptó no tomar medida alguna frente a la obra del Sr. Pedro Jesús y mantenerse en este punto lo resuelto por la resolución recurrida.

TERCERO .-En la reconvención de la comunidad se señala que hay un acuerdo 16 de noviembre de 2004 en que se denegaba al actor autorización para segregar la vivienda de su propiedad.

En la contestación a la reconvención se alega la falta de representación procesal de la Comunidad al no poder plantear demanda reconvencional alguna, toda vez que no hay acuerdo comunitario que autorice al ejercicio de las pretensiones de la demanda reconvencional y en cuanto al fondo del asunto , la actuación del actor ha sido práctica común en el edificio , ya que se ha procedido a división del piso NUM001 y del piso NUM006 , no se afecta a elementos comunes y que , además, los estatutos permiten la división sin autorización alguna del resto de propietarios.

En el recurso se solicita la plena válidez del acuerdo anterior denegatorio y en cuanto a la demanda reconvencional se esgrime que la división efectuada por el Sr. Pedro Jesús es contraria a los acuerdos comunitarios y a la L.P.H.

CUARTO.-Con carácter general se explicitará que la propiedad horizontal se rige por las disposiciones legales especiales y en lo que las mismas permitan por la voluntad de los interesados ( art 369 del C.Civil ), así el título constitutivo podrá contener, además, reglas de constitución y ejercicio del derecho y disposiciones no prohibidas por la ley en orden al uso o destino del edificio, sus diferentes pisos o locales, instalaciones y servicios, gastos, administración y gobierno, seguros, conservación y reparaciones, formando un estatuto privativo que no perjudicará a terceros si no ha sido inscrito en el Registro de la Propiedad.

En cualquier modificación del título, y a salvo lo que se dispone sobre validez de acuerdos, se observarán los mismos requisitos que para la constitución - artículo 5 de la LPH .

El artículo 7.1 de la LPH . dispone que el propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad. En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador.

Los pisos o locales y sus anejos podrán ser objeto de división material para formar otros más reducidos e independientes, y aumentados por agregación de otros colindantes del mismo edificio, o disminuidos por segregación de alguna parte. En tales casos se requerirá, además del consentimiento de los titulares afectados, la aprobación de la junta de propietarios a la que incumbe la fijación de las nuevas cuotas de participación para los pisos o locales reformados con sujeción a lo dispuesto en el artículo 5, sin alteración de las cuotas de los restantes ( artículo 8 de la Ley de Propiedad Horizontal ).

Y cualquier alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes afecta al título constitutivo y debe someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo. El acuerdo que se adopte fijará la naturaleza de la modificación, las alteraciones que origine en la descripción de la finca y de los pisos o locales, la variación de cuotas y el titular o titulares de los nuevos locales o pisos, artículo 12 de la Ley de Propiedad Horizontal .

Los acuerdos de la junta de propietarios que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad, con las excepciones que señala el artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal , sólo serán validos si se adoptan por unanimidad.

La sentencia del T.S. de 17 de noviembre de 2011 en un supuesto de segregación de una vivienda ha señalado: 'recogiendo los explicitado en la sentencia del T.S. de 23 de febrero de 2006 que declara que: «(...) acreditada en el proceso la no alteración o modificación de las cuotas de participación, la autorización de segregación o división prevista en el título constitutivo o estatutos de la comunidad de propietarios, valida tal actuación sin que se precise posteriormente de acuerdo posterior de la junta de propietarios convocada a tal efecto.»

Se fija como doctrina jurisprudencial la validez de las segregaciones o divisiones autorizadas por los estatutos de la comunidad de propietarios, sin necesidad de posterior acuerdo adoptado en junta de propietarios, siempre que las mismas se realicen según la previsión contenida en aquellos y no comporten alteración de las cuotas de participación'.

Por lo tanto se admite la posibilidad de que los estatutos autoricen la segregación y la no necesariedad de autorización si no se efecta a las cuotas de participación.

QUINTO.-En relación a la cuestión procesal alegada en la contestación a la reconvención se aporta en el anexo 2 de la reconvención, convocatoria para Junta de Propietarios a celebrar el 4 de marzo de 2008, en concreto, como punto 3º se contiene la adopción de acuerdo para el ejercicio de acciones.

Y al folio 257 consta aportada acta con la contestación a la reconvención en que se somete a votación el punto anterior y se obtiene la siguiente votación :

'Tras un amplio debate, se somete a votación este punto del Orden del Día en su integridad con el siguiente resultado:

A Favor: 6 propietarios ( NUM007 ., NUM008 ., NUM009 ., NUM010 ., NUM011 ., NUM012 ., NUM013 .), con una cuota de participación de 39,30%.

En contra: 6 propietarios ( NUM001 ., NUM014 , NUM002 ., NUM015 ., NUM016 ., NUM017 ), con una cuota de participación de 33,40%.

Abstenciones: 2 propietarios ( NUM018 . y NUM019 ), con una cuota de participación de 14,30%.

Los no convocados abandonan la sala e insisten en que se les convoque a la próxima Junta, reiterándoles que no procede pues se convocará únicamente a Don Pedro Jesús , salvo que éste designe a otra persona en su lugar'.

Por lo que a la vista de lo anterior prima facie no puede en modo alguno entenderse que ha quedado acreditada la formación de la voluntad comunitaria, que debe exteriorizarse mediante la adopción de un acuerdo comunitario con las prescripciones legales , en orden a plasmar la voluntad de la entidades sin personalidad jurídica a la que la Ley reconoce capacidad para ser parte de conformidad con el art 6-5 de la L.E.Civil .

A mayor abundamiento, en cuanto al fondo, el apelante sostiene que la segregación infringe lo expuesto en los estatutos, que sólo permitió de manera excepcional la segregación de la vivienda primera izquierda y que la segregación afecta a elementos comunes conexionando nuevas cocinas y baños que se triplican a las conducciones generales de la finca require el consentimiento de los copropietarios, sin aquella unanimidad no sería posible dividir un piso en tres viviendas.

En el presente supuesto habrá de partirse de las peculiaridades siguientes del inmueble, sin perder de vista lo resuelto en diferentes sentencias que han recaído en relación a esta Comunidad.

.- la sentencia de la esta Sección 3º de 28 de marzo de 2003 y en el fundamento quinto se concluye que :

'En el caso de autos, es claro que no sólo a partir del año 1995 en que se aprobaron los Estatutos de la Comunidad, sino con anterioridad, dicha Comunidad se rige por las normas de la L.P.H., siendo de aplicación a la misma sus disposiciones; y si bien y en cuanto al título, la inscripción no es constitutiva del régimen de propiedad por pisos ni directamente necesaria, y mientras, la única consecuencia es que no afectará a terceros ( STS 29-4-1970 ) en los concretos extremos que contenga el Estatuto de la Comunidad conforme al art. 5,3 de la LPH )'.

.- en términos similares se pronuncia la sentencia de la Sección 1ª de 31 de marzo de 2005 .

Por lo tanto, y con efectos de cosa juzgada debe mantenerse que no consta que dicha finca no se haya configurado en régimen de propiedad horizontal ni tampoco constan inscritos Estatutos ni Reglas de Condominio, si bien en la realidad el inmueble actua como propiedad horizontal y se elevaron a escritura pública , con fecha 14 de diciembre de 1995 , los estatutos de la comunidad, aun cuando la cuestión relativa a la inscripción de los mismos y la definitiva conformación del inmueble como propiedad horizontal sigue siendo litigiosa entre las partes.

Igualmente, se han dictado diversa resoluciones en relación a la impugnación de diversos acuerdos de la Comunidad, así la sentencia de esta Sección 3ª de 21 de abril de 2008 y de la Sección 2 ª de 24 de noviembre de 2005.

También obra acta de la Junta de 16 de noviembre de 2004 en que se deniega la autorización de segregación al actor, folio 116.

Por lo tanto, habrá en el presente supuesto partirse de que los diferentes copropietarios son titulares de una participación indivisa y , en concreto, el Sr. Pedro Jesús de una de tres enteros y cincuenta y cinco centésimas del piso principal, primero derecha, que procedió a la división material del mismo en tres viviendas y que efectuó la segregación de la citada vivienda.

Igualmente , de los mencionados los estatutos que previenen en el artículo 6 º y 7º:

'ARTICULO 6º.- Cada titular de un elemento privativo tendrá el uso y disfrute excluyente del mismo, con plena libertad de disposición y de determinación con respecto a las obras interiores del mismo, que no afecten a los intereses comunes, o a los privativos de otros propietarios, supeditándose siempre a lo dispuesto en los presentes Estatutos y a la legislación vigente en materia de Propiedad Horizontal.

En relación con los locales, y con independencia de su distribución interior, la creación en los mismos de fincas independientes con acceso como tales al Registro de la Propiedad, no podrá exceder del número ocho, distribuyéndose dicho número entre los actualmente existentes de la siguiente forma:

- Los locales hoy señalados con los números 1, 2 y 3 podrán ser divididos hasta la creación de seis fincas independientes.

- El local nº 4 podrá ser dividido hasta la creación de 2 fincas independientes.

ARTICULO 7º.- Con carácter excepcional, se autoriza la actual división existente en el piso NUM001 , con la expresa condición de que la creación de las dos fincas independientes citadas no implicará modificación alguna en la configuración de la escalera común del inmueble, manteniéndose la actual puerta única que servía y sirve de acceso a dichos pisos'

Y en la 11 se señala que:

'ARTICULO 11º.- Cada propietario podrá efectuar en los elementos privativos de que es titular las obras y modificaciones que desee en los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios sin más limitaciones que las de no menoscabar la seguridad del edificio, ni alterar su estructura o configuración exteriores, y no atentar contra los derechos de otro propietario.

El resto de la Casa y en los elementos comunes, no podrá realizar alteración alguna, ni actos arbitrarios. Se exceptúan las reparaciones inaplazables por su urgencia, que deberán comunicarse sin dilación al Presidente de la Comunidad y al Administrador.

En todo caso, en relación con la división de las viviendas, trasteros y locales con el fin de crear y construir nuevas fincas independientes, se atenderá lo dispuesto al respecto en el Artículo 6º de estos estatutos'.

El primer examen ha de constreñirse a los estatutos, aun cuando el acuerdo negatorio de la segregación no fue impugnado y, en consecuencia, devino firme, en modo alguno puede hacerse abstracción del contenido y prescripciones de los estatutos.

En los mismos la posibilidad de división y segregación se contempla, cláusula undecima, y se remite a la sexta permite cualquier determinación con respecto a las obras interiores del mismo que no afecten a los intereses comunes o a los privativos de otro propietario.

Y en cuanto a la posibilidad de división de los locales, establece el concreto número posible de ellos.

Por lo tanto, aun cuando la posibilidad de división fuera fáctible no puede en el caso concreto hacerse abstracción a los hechos acontecidos en la comunidad y el desarrollo que ha devenido en el funcionamiento de la misma.

Así ha quedado probado y consta expresamente en los estatutos que con anterioridad al otorgamiento de los mismos se procedió a la segregación de la vivienda primero izquierda, en téminos similares a la obra ejecutada por el Sr. Pedro Jesús .

También ha quedado probado que con posterioridad en el piso NUM015 , propiedad de Doña. Rosaura , ha sido objeto de división, de la que se han obtenido tres viviendas, que la misma reconoce no haber pedido autorización a la comunidad para efectuar la división.

Y que la Sra. Fermina , que , además , de dirigir la obra en litigio ha procedido a la legalización de la obra efectuada por la Sra. Fermina la considera similar a la ejecutada por este.

Ni la actuación de la propia comunidad puede obviarse, en concreto, que se girara por la administradora a los adquirentes de las viviendas obtenidas de la segregación las correspondientes liquidaciones de gastos comunitarios y los abonos de las mismas por éstos, como se evidencia de la documental obrante a los folios 747 y siguientes y liquidaciones que fueron aprobadas en las respectivas juntas.

La inexistencia de acuerdo comunitario para el ejercicio de la acción reconvencional como ya se ha explicitado y las actuaciones en las que los diversos propietarios ejercitan un derecho subjetivo entra en juego la doctrina del abuso de derecho en orden al ejercicio de los derechos en posición de equidad entre los distintos titulares de los mismos, en que ejercitado un derecho por varios propietarios de la comunidad ninguna reprobación merece su actuación por los restantes en condiciones similares , por lo que debe confirmarse la resolución recurrida.

SEXTO.-La desestimación del recurso supone la imposición de las costas al apelante de conformidad con el principio del vencimiento de los arts 397 y 398-1 de la L.E.Civil .

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE SAN SEBASTIÁN contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Donostia-San Sebastian de fecha 31 de enero de 2012 y; debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, con imposición de las costas de la alzada al apelante.

Transfiérase el deposito constituido para recurrir a la cuenta de recursos desestimados.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 1895 0000 00 3221 12. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.