Sentencia Civil Nº 367/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 233/2012 de 28 de Mayo de 2012

Encabezamiento

ROLLO Nº 000233/2012

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº.367/2012

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

Don Jose Enrique de Motta García España

Magistrados/as:

Don Carlos Esparza Olcina

Doña Ana Delia Muñoz Jiménez

En Valencia, a veintiocho de mayo de dos mil doce

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de nº 000130/2011, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 24 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante-apelante, Maximiliano representado por el Procurador D./Dª MARIA JOSE REQUENA GONZALEZ y defendido por el Letrado MIGUEL ANGEL ASENSIO SORRIBES y de otra como demandada-apelada, Sacramento , representada por el Procurador D ANTONIO BLASCO ALABADI y defendido por el Letrado D/Dª JOSE MANUEL RUIZ LOSANA. Y siendo parte el Ministerio Fiscal (11 0240130).

Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. Ana Delia Muñoz Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 24 DE VALENCIA, en fecha dieciséis de diciembre de dos mil once, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

Que Desestimando la demanda planteada por Don Maximiliano representado por la Procuradora Doña Maria Jose Requena García, contra Dª Sacramento representado por la Procurador Antonio Blasco Alababadi, acuerdo las siguientes medidas PATERNOFILIALES, personales y de alimentos relativos al hijo común de los referidos progenitores, Carlos Manuel :

1ª.- La atribución de la guarda y custodia del hijo menor, Carlos Manuel a Doña Sacramento ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad (responsabilidad parental) sobre sus hijos. Acordando en beneficio de sus hijos, la conveniencia de la asistencia de los progenitores a un servicio de MEDIACION FAMILIAR, a los efectos indicados en esta resolución. 2ª.- Como régimen de visitas paternofilial , , acuerdo ,a falta de consenso entre las partes que dada la edad del menor y periodo evolutivo en que se encuentra, el siguiente:

- los fines de semana alternos desde la tarde del viernes tras la salida escolar hasta el lunes-mañana, que Don Maximiliano reintegrará a su hijo menor en el centro escolar al que acude, uniéndose a los mismos los días festivos o "puentes",cuando corresponda, así como una visita intersemanal con pernocta, siendo ésta a falta de acuerdo la de los miércoles con reintegro el jueves-mañana al centro escolar por parte de Don Maximiliano y

- la mitad de los periodos vacacionales escolares por mitad, eligiendo Don Maximiliano en los años pares y Doña Sacramento en los impares, a falta de acuerdo entre las partes.

Acuerdo asi mismo que las partes acudan a los servicios profesionales de TERAPIA- Mediación familiar, que les ayude y oriente para conseguir una adecuada comunicación interparental,todo ello en beneficio e interés del menor.

3ª.-Como prestación por alimentos a favor de su hijo menor, Don Maximiliano abonará a Dª Sacramento en la cantidad de lcantidad de 250€ mes , a abonar en la forma que se detalla a continuación ,abonándose por mitad entre las partes los gastos extraordinarios que devengue su hijo, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, dicha cantidad durante los doce meses del año, cuya suma pecuniaria será anualmente actualizada según la variación que experimente en relación con el I.P.C.

4ª.-Cada progenitor sufragará la mitad de los gastos extraordinarios que devengue su hija menor, tales como operaciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades, ect.., siempre que acrediten suficientemente, sean consultados previamente o sean autorizados por el Juzgado en caso de discrepancia entre los padres.

Todo ello, sin que proceda hacer una expresa imposición de las costas procesales del presente procedimiento a ninguno de los litigantes.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante-apelante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 28 de mayo de 2012 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni instado por las partes el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia en procedimiento sobre medidas respecto al hijo común de los litigantes, Carlos Manuel , nacido el día NUM000 .2003, estableció las medidas correspondientes, entre ellas la guardia y custodia materna, con patria potestad compartida, con un amplio régimen de visitas en favor del progenitor y la obligación de éste de abonar una pensión de alimentos para el hijo de 250 € mensuales.

SEGUNDO.- La sentencia es recurrida en apelación por la representación del progenitor, en primer lugar, por disconformidad con el pronunciamiento judicial referente a la custodia materna sobre el hijo, pretendiendo que le sea atribuida a él y, en segundo lugar, con referencia a la cuantía de la pensión de alimentos, solicitando su reducción a 150 €.

La decisión dictada en la sentencia recurrida respecto a la custodia del menor, conforme con lo solicitado por el Ministerio Fiscal, en basó en las pruebas a que se hace referencia en la fundamentación de la sentencia, básicamente lo indicado el informe emitido por el Equipo Psicosocial.

Las decisiones referentes a la custodia de los menores han de adoptarse teniendo en cuenta que el criterio fundamental que debe guiar la decisión judicial es el interés del hijo.

Partiendo de que ninguno de los progenitores manifiesta características que le impidan asumir las funciones asistenciales del hijo, aunque sí limitaciones, se aconseja la custodia materna de modo claro e inequívoco con el régimen de visitas que se estableció en la sentencia, indicándose que el menor manifiesta una mayor disposición a permanecer a cargo de la madre, que es quién se encarga principalmente de los cuidados del menor y tiene mayor disponibilidad. Y que un nuevo cambio podría suponer un recrudecimiento de la conflictividad manifestada por el menor, no aconsejando tampoco un cambio de colegio, atendidas las dificultades de adaptación que ha presentado el menor. No obstante, dadas las dificultades adaptativas que ha presentado, se recomienda por el perito de que se dispense al menor la asistencia médica adecuada. Se acredita, a través del informe medico aportado (folio 176) que el menor fue valorado por Psiquiatra en febrero de 2010 con diagnóstico de "trastorno por déficit de atención con hiperactividad y trastornos de conducta" y sometido a tratamiento farmacológico, si bien no acude a dicha consulta desde noviembre de 2010. Dado el diagnóstico y la recomendación efectuadas por el Equipo Psicosocial, así como que el menor no acude a consulta desde el día 20 de noviembre de 2010 habiendo dado la progenitora orden en el colegio en enero de 2011 de que dejara de facilitar la medicación a su hijo, la Sala considera que la progenitora deberá acreditar ante el Juzgado, en ejecución de sentencia, que el menor está siendo tratado por Especialista y está siguiendo el tratamiento que se paute para el trastorno que le ha sido diagnosticado por Psiquiatra, consistente en "Trastorno por déficit de atención con hiperactividad y trastornos de conducta".

TERCERO.- En lo referente a la cuantía fijada para la pensión de alimentos, el demandado recurre alegando que se ha producido una modificación de sus circunstancias, concretamente su despido de la empresa para la que venía prestando servicios. Sin embargo, se trata de un hecho reciente, que no puede suponer una modificación de circunstancias con trascendencia bastante para alterar de modo sustancial su posición económica, dado que se entiende que percibirá la correspondiente prestación de desempleo y puede haber obtenido un nuevo empleo, por lo que debe mantenerse la pensión fijada sin perjuicio de que, de mantenerse la situación de desempleo y reducirse los ingresos del progenitor con visos de permanencia y de modo significativo, pueda instar la correspondiente modificación de medidas, sin que proceda establecer pensión inferior en la actualidad teniendo en cuenta que la progenitora se encuentra en desempleo, sin que conste derecho a prestación y ha de ser también atendida con la pensión de alimentos la cobertura de la necesidad de vivienda en la parte correspondiente.

CUARTO.- En materia de costas, en atención a la especialidad de la materia, no procede su imposición a ninguna de las partes, a pesar de la desestimación del recurso interpuesto.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Maximiliano contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 24 de Valencia en fecha 16 de diciembre de 2011 dictada en procedimiento 130/2011, confirmando íntegramente dicha resolución, si bien disponiendo que, en ejecución de sentencia, la progenitora deberá justificar periódicamente ante el Juzgado de Primera Instancia, que el hijo menor esta recibiendo tratamiento por Especialista para el trastorno que tiene diagnosticado y que se indica en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución, sin imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.