Sentencia Civil Nº 367/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 291/2013 de 30 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00367 /2013

ROLLO APELACION: 291/13

SENTENCIA Nº 367

Ilmos. Sres. Magistrados:

Presidente:

D. MATEO RAMON HOMAR

Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELO

DÑA. MARIA ARANTZAZU ORTIZ GONZALEZ

En Palma de Mallorca, a treinta de septiembre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 440 /2012, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CIUTADELLA DE MENORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 291 /2013, en los que aparece como parte actora apelante, OBRES VINENT JUANICO S.L., representada por el Procurador de los Tribunales, Sr. MIGUEL ARBONA SERRA, asistida por el Letrado Sr. LLuis Lázaro y como demandadas apelantes Dña. Lorena y D. Ceferino , representados por el Procurador de los Tribunales Sr. SANTIAGO BARBER CARDONA, asistidos por el Letrado D. CARLOS DUBON LLANES.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CIUTADELLA DE MENORCA, se dictó sentencia con fecha 6 de marzo de 2013 , en el procedimiento RECURSO DE APELACION 291 /2013 del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Estimando parcialmente la demanda interpuesta por Obres Vinent Juanico, S.L. contra Don Ceferino y Dña. Lorena , condeno a Don Ceferino y Doña Lorena a pagar a Obres Vinent Juanico, S.L. la cantidad de setenta y seis mil quinientos seis euros con veintitrés céntimos de euro, cantidad que devengará el interés legal del dinero desde la fecha de la presentación de la demanda hasta la presente sentencia y el interés legal del dinero mas dos puntos desde la misma hasta su completo pago. Cada parte soportará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad', que ha sido recurrido por la parte actora OBRES VINENT JUANICO S.L. y por la parte demandada Dña. Lorena y D. Ceferino .

SEGUNDO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se señaló el día 18 de septiembre de 2013, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Formulada demanda de juicio ordinario, por parte de la entidad 'Obres Vinent Juanico, SL' contra D. Ceferino y Dña. Lorena , en suplico de que se dicte: 'sentencia por la que estimando íntegramente la demanda condene a los demandados en los siguientes extremos: A resultas de la cuestión previa planteada de exhibición y reconocimiento documental, de no haber sido exhibido ni reconocido dicho documento por la parte demandada, se condene en base a la ACCION A), dando por resuelto el contrato de permuta por incumplimiento de los demandados condenándoles al abono del duplo de la paga y señal en la cantidad de 120.000,- euros, los gastos acreditados en la cantidad de 16.506,23 euros más el importe de los honorarios del arquitecto técnico, más los daños y perjuicios ocasionados, calculados en los gastos generales y el beneficio industrial en la cantidad de 112.373,31 euros, más los intereses, de todas estas cantidades según la Ley 3/2004, modificada por la Ley 15/2010, devengados desde el requerimiento vía burofax, incrementado en dos puntos por considerarse demora, y más a las costas causadas en el presente procedimiento. Y alternativamente, de haber reconocido y exhibido el documento nº 2 planteado como cuestión previa, condene a resultas de la ACCION B) a los demandados al cumplimiento del contrato (documento nº 2), al abono al actor de los 60.000 euros entregados como paga y señal, más el 50 por ciento de los gastos habidos y soportados por el actor en la cantidad determinada de 8.253,11 euros, más el cincuenta por ciento de los que acredite el arquitecto técnico, más los intereses de demora, o sea los legales incrementados en dos puntos, de dichas cantidades, desde el requerimiento fehaciente, y más al pago de las costas causadas en el presente procedimiento', fue contestada y opuesta por éstos últimos, en suplico de que se dicte 'Sentencia desestimando las pretensiones de la actora y acordando, en su caso, la resolución del contrato con obligación de esta parte de abonar a la mercantil 'Obres Vinent Juanico, S.L.' la cantidad de 60.000 euros al producirse la venta o permuta de la finca discutida y que, en su caso, se le devolverán los gastos justificados que haya soportado si en su día el nuevo adquiriente acepta el proyecto existente'; y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, además de la pericial judicial técnico-valorativa, recayó Sentencia a 6-Marzo-2013 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimando parcialmente la demanda interpuesta por Obres Vinent Juanico, S.L. contra Don Ceferino y Dña. Lorena , condeno a Don Ceferino y Doña Lorena a pagar a Obres Vinent Juanico, S.L. la cantidad de setenta y seis mil quinientos seis euros con veintitrés céntimos de euro, cantidad que devengará el interés legal del dinero desde la fecha de la presentación de la demanda hasta la presente sentencia y el interés legal del dinero mas dos puntos desde la misma hasta su completo pago. Cada parte soportará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

Contra la anterior resolución se alza la representación procesal de los codemandados, alegando que el cumplimiento del contrato quedó a discreción de la actora; que ésta no obró de buena fe; que los demandados encargaron a un tercero el proyecto de reforma cuando ya habían transcurrido casi cuatro años y medio; que los presupuestos de la actora estaban 'hinchados'; que no se alcanzó acuerdo alguno en las negociaciones sobre la resolución del contrato de permuta redactado por la actora; que si hay daños y perjuicios son imputables a la actora por lo que no procede la devolución de 60.000,- Euros ni otros gastos; y que no procede la condena al pago de intereses; por todo lo cual interesa que se dicte 'Sentencia estimando el recurso y revocando la Sentencia de Instancia en el sentido de no condenar a mis representados al pago de los 76.506,23 euros en ella establecidos más el interés legal del dinero desde la presentación de la demanda hasta el dictado de dicha sentencia, con la expresa imposición de costas a la parte actora'.

La representación procesal de la entidad 'Obras Vinent Juanico, SL' se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que los demandados imposibilitaron la ejecución habitando la vivienda y alquilando el local de planta baja, y provocando el incumplimiento contractual, a la vez que ejecutaron una obra de inferior entidad y calidades; que procede descontar de los presupuestos el coste de ejecución de las plantas baja y sótano a abonar por la compradora contratista, y adicionar el de la piscina y otras unidades de obra; que la propia parte demandada, al solicitar la indemnización en 60.000,- Euros, convierte las arras en penitenciales o penales, y por ello se le exige la devolución del duplo de lo entregado; que la condena al pago de los intereses legales será desde el requerimiento judicial; y que la actora no ha podido cumplir por causa imputable a los vendedores; por todo lo cual interesa que se desestime íntegramente el recurso planteado de adverso y que se dicte 'sentencia por el que se estime íntegramente el recurso de apelación presentado por la parte actora y condenando en los extremos que en dicho recurso se suplica'.

Asimismo se alza contra la resolución dictada en la instancia la representación procesal de la entidad 'Obres Vinent Juanico, S.L.', alegando infracción de los artículos 1454 y 1124 del Código Civil , en tanto los demandados han hecho imposible el cumplimiento por parte de la actora, y deberá devolver el duplo de las arras penitenciales; que se está ante un contrato de compraventa y el incumplidor debe devolver el duplo de las arras, más los gastos acreditados o, en su caso, devolver los 60.000,- Euros y los gastos justificados, más los intereses legales desde la fecha de entrega de la anterior cantidad; por todo lo cual interesa que se dicte 'sentencia por la que estimando el presente recurso de apelación y por tanto revocando parcialmente la sentencia de primera instancia, declarando resuelto el contrato de 6 de noviembre de 2006 (documento número uno) por incumplimiento de los demandados y condenando a estos alternativamente, en los siguientes conceptos: a) al abono de 120.000 euros correspondiente al duplo de la paga y señal entregada en su día, declarando el incumplimiento del contrato por parte de los demandados apelados y en virtud del art. 1454 del Código Civil , o alternativamente. B) Confirmando el abono de 60.000 euros de devolución de la paga y señal entregada en su día, más los daños y perjuicios en virtud del art. 1124 del código civil en la cantidad de 95.867,08 euros, según se explica en la alegación quinta de este recurso. Y en ambos casos al pago de los gastos ocasionados y acreditados y confirmando la sentencia en este extremo de primera instancia en la cantidad de 16.506,23 euros. A la que deberán añadirse los honorarios del arquitecto técnico que hemos acreditado con este escrito y que ascienden a la cantidad de 7.305,05 euros. Y al pago de los intereses devengados incrementados en dos puntos desde la demanda de conciliación de 9 de noviembre de 2011'; recurso que fue ampliado en el sentido de 'incluir la petición de condena en costas a la parte demandada apelada en ambas instancias, dictando en su día sentencia contemplando también dicha condena que se añade al Suplico del recurso interpuesto'.

La representación procesal de los Sres. Ceferino y Lorena se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que el incumplimiento contractual es imputable a la entidad actora; que la entrega de 60.000,- Euros es un anticipo del pago total como arras confirmatorias; que el sobrecoste es el motivo de la no realización de la obra; que, en su caso, la aplicación del interés legal será desde el dictado de la sentencia; y oponiéndose a la aportación de la prueba-recibo del Arquitecto Técnico, Sr. Adolfo ; por todo lo cual interesa que se desestime el recurso de adverso, con expresa imposición de costas a la parte actora.

SEGUNDO.-En este caso, la actora individualizó las plantas que adquiría, a cambio de las obras (cambio 'in natura'), lo que se encuadra en el art. 1.538 del Código Civil por el que: ' La permutaes un contrato por el cual cada uno de los contratantes se obliga a dar una cosa para recibir otra.', en relación con el art. 1.541 del mismo Texto Legal .

La permuta es el intercambio de cosa por cosa, como la compraventa, de la que es su antecedente histórico, lo es de cosa por dinero. Por ello, el Código Civil la define diciendo que «la permuta es el contrato por el cual cada uno de los contratantes se obliga a dar una cosa para recibir otra» (art. 1.538 ).

De lo dicho se infieren sus características básicas en cuanto tipo contractual:

a) Es un contrato consensual, pues se entiende celebrado desde el momento en que las partes se han obligado a transmitirse las respectivas cosas objeto del contrato.

b) Es un contrato bilateral, en cuanto genera obligaciones -en este caso, plenamente asimilables- para ambas partes contratantes.

c) Es un contrato oneroso, dado que la prestación de cada una de las partes es causa de la correspondiente contraprestación.

d) En el mismo sentido dado al estudiar la compraventa, la permuta es un contrato traslativo del dominio, pues su consumación (mediante la entrega de las cosas) supone la transmisión de la propiedad de lo permutado .

Y, la permuta se regirá por las disposiciones concernientes a la compraventa (art. 1.541).

Por otra parte, la CONTRAPRESTACIÓN MIXTA DEL CONSTRUCTOR: (VIVIENDAS Y DINERO). No desnaturaliza la dinámica de este contrato el hecho de que, además de la entrega de los pisos, se concierte el pago de una cantidad de dinero en metálico. Esta cantidad no afecta al hecho de la existencia de los dos objetos contractuales; y se da el supuesto de hecho típico -se cede el solar a cambio de viviendas-, pero además se entrega una cantidad de dinero.

Esta entrega puede deberse a múltiples circunstancias: las inmediatas necesidades monetarias del aportante, su previsión para asegurarse anticipadamente, al menos, una parte del valor del solar, o la imposibilidad de una total equivalencia entre las prestaciones de ambas partes cuando se entregan sólo viviendas.

Pues bien, ante una falta total de entrega del solar se produce el incumplimiento del contrato. También ocurrirá lo mismo si la entrega se verifica, pero el solar carece de tal modo de las características que lo hacen propio para el fin por el que se adquirió, que frustra las aspiraciones del constructor (aliud pro alio).

Por consiguiente, ante la falta de entrega, el constructor, en uso de la facultad que le concede el artículo 1.124 del Código Civil , puede optar entre el cumplimiento del contrato o su resolución. La resolución significará la devolución de la propiedad del solar a su primitivo dueño; el cumplimiento -de optarse por él- se exigirá a través de los Tribunales, con la indemnización de daños y perjuicios en ambos casos. La opción elegida será la que más convenga en cada ocasión, y según las circunstancias, al constructor, quien podrá pedir la resolución si, una vez exigido el cumplimiento, éste resultara imposible.

Por demás, la obligación de hacer del constructor, consistente en levantar el edificio, se caracteriza no sólo por tratarse de una obligación de resultado, sino también por ser causante de que aparezcan innumerables problemas en la relación contractual. Efectivamente, la complejidad de la ejecución de una obra y los diferentes trabajos en que ésta se descompone, hace que la libertad del constructor para edificar haya de ser limitada desde el clausulado del contrato. Esta obligación, por tanto, no debería caracterizarse por la libertad de actuación y decisión del constructor, sino que debe ser concretada desde el momento de la celebración del negocio. Así, aparecen en algunos contratos cláusulas tales como la especificación sobre metros cuadrados construidos o hábiles, concreción sobre calidades de los materiales de construcción o sobre la ejecución de ciertas partes especializadas de la obra.

Las legítimas expectativas del aportante pueden verse seriamente lesionadas cuando, llegado el momento del cumplimiento contractual, el constructor no cumple con su obligación, bien no entregando los pisos, bien haciéndolo pero defectuosamente.

Si llegado el momento de la entrega ésta no se materializa, el constructor incumple el contrato, lo que da lugar a que entren en aplicación los artículos 1.124 del CC -condición resolutoria tácita-, por tratarse de la regla general sobre resolución de obligaciones.

Puede darse el caso de resolución contractual cuando aún no ha comenzado la edificación.

Esta situación es la más fácil de solventar. No hay mayor dificultad que la devolución del solar a su dueño. El constructor deberá entregar el solar al aportante y levantar la hipoteca que pudiera haber constituido sobre el mismo. Le corresponderá también pagar la indemnización por daños y perjuicios si procediere, y la devolución del dinero que el aportante pagó si también hubo, en su caso, compensación dineraria. Se trata de las consecuencias típicas de una ordinaria resolución contractual.

Así pues, se está ante una permuta mixta (obras y arras a cuenta del precio), y no de compraventa como indica la parte demandante; y así debe interpretarse (como permuta) el contrato de 6-Noviembre-06 (f. 20 a 22), así lo denominan las partes, se definen las condiciones en la estipulación quinta, y así también lo hace la propia parte (hecho 7º de la demanda), y se describe en el documento de 22-Enero-08 (f. 105 de autos).

TERCERO.- La obligación ha de cumplirse en el momento temporal concreto que, en su caso, se haya previsto en su titulo constitutivo (contrato) o, en su defecto, desde el mismo instante de su nacimiento (v.gr., extracontractual).

La regla general establecida por el Código Civil es que la obligación pura (esto es, la que no se encuentra sometida a condición o a plazo) ha de cumplirse de forma inmediata una vez nacida: «será exigible desde luego -establece el art. 1.113.1 -toda obligación cuyo cumplimiento no dependa de un suceso futuro o incierto, o de un suceso pasado, que los interesados ignoren».

Pese a los términos tajantes del artículo 1.113.1 (toda obligación), la regla inmediata exigibilidad de las obligaciones puras no es aplicable, sin embargo, a las obligaciones puras mercantiles para las que dispone el Código de Comercio que «serán exigible a los diez días después de contraídas, si sólo produjeren acción ordinaria, y al día inmediato si llevaren aparejada ejecución» ( art. 62 CCom ).

No obstante, en la práctica contractual, es sumamente frecuente someter la eficacia del contrato -y, por tanto, el nacimiento de las obligaciones de él dimanantes- a condición o a término.

Lógicamente, en caso de condición suspensiva o termino inicial (vid., respectivamente, arts. 1.114 ó 1.125), entretanto no acaezca el suceso contemplado como condición o llegue el día (o se agote el plazo) señalado como término, la obligación no será exigible ni ha de ser cumplida.

Y se habla de término esencial cuando la fijación de una fecha para el cumplimiento de la obligación ha de considerarse como una circunstancia absolutamente determinante respecto de la ejecución de la prestación debida.

Dicha incidencia puede deberse tanto a una expresa y concreta determinación accesoria de las partes (que, no obstante, se eleva a elemento o requisito esencial de la relación obligatoria), cuanto derivarse de la propia naturaleza y restantes circunstancias de la obligación, aunque en su título constitutivo no se haya considerado tal esencialidad.

La importancia teórica y práctica del término esencial radica en que hace coincidir rígidamente la fijación del día de cumplimiento con la satisfacción del legítimo interés del acreedor, quien se vería burlado en caso de cumplimiento extemporáneo, sea anticipado, sea retrasado o demorado. En definitiva, la prestación debe ser cumplida precisamente en el momento temporal fijado.

Y, son relativamente frecuentes las relaciones jurídico-obligatorias en las que la ejecución de la prestación por el deudor queda aplazada, pero sin que se fije el alcance o la extensión temporal de dicho aplazamiento. En particular, la jurisprudencia ha tenido ocasión de enfrentarse reiteradas veces con supuestos de contratos de préstamo en el que la devolución de lo prestado no se ve sometida a una determinada precisión temporal, sino que, al contrario, las partes se preocupan únicamente de documentar la obligación de devolución, sin atender al momento concreto de cumplimiento.

En el caso de que el plazo de cumplimiento haya quedado a voluntad del deudor, habrán de ser los Tribunales quienes fijen la duración del mismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.128 del Código Civil . En efecto, sus dos párrafos identifican sen dos supuestos de hecho: que la duración del plazo haya quedado a voluntad del deudor (art. 1.128.2) y que de la naturaleza y circunstancias de la obligación pueda deducirse que el plazo se ha «concedido» al deudor.

Sin embargo, la consecuencia normativa es la misma para ambos supuestos: el artículo 1.128 ordena a los Tribunales la fijación de la «duración del plazo», pues no quedar el cumplimiento de la obligación al arbitrio de ninguna de las partes, la superación del posible conflicto encuentra su natural desembocadura en la intervención judicial.

Finalmente advertir que el artículo 1.128 no es aplicable a las obligaciones mercantiles, pues la facultad judicial de fijación del plazo que da vetada por el artículo 61 del Código de Comercio : «no se reconocerán términos de gracia o cortesía u otros que, bajo de las obligaciones mercantiles, sino los que las partes hubieren prefijado en el contrato, o se apoyaren en una disposición terminante de Derecho».

Pues, aun cuando la obligación haya sido objeto de aplazamiento (o término final), el hecho de que la situación patrimonial o la actitud del deudor haga peligrar la satisfacción del interés del acreedor puede conllevar la anticipación del vencimiento de la obligación aplazada.

Establece, en efecto, el artículo 1129 del Código Civil que «perderá el deudor todo derecho a utilizar el plazo» en los tres casos siguientes:

1 ° Cuando, después de contraída la obligación, resulte insolvente, salvo que garantice la deuda.

2.° Cuando no otorgue al acreedor las garantías a que estuviere comprometido.

3 ° Cuando por actos propios hubiese disminuido aquellas garantías después de establecidas, y cuando por caso fortuito desapareciera, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras nuevas e igualmente seguras.

Además establece el artº 1.256 del Código Civil que: La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes.'.

Y no es posible que, por causas imputables a una y otra parte, transcurran cuatro años sin iniciar el cumplimiento; y, por tanto, por pérdida de las respectivas contraprestaciones, deben restituirse las efectuadas, por razones de equidad, por deducción del precepto citado y del art. 1.258, y al amparo del principio que veda el enriquecimiento injusto.

Desde la reforma del Título preliminar del Código de 1973-1974, el primer párrafo del artículo 7 dispone que «los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe». Inicial y aproximativamente, ordena dicho precepto que los derechos (pero también los deberes, aunque la norma no lo indique expresamente) que se ostentan deben materializarse de conformidad con el modelo de conducta que socialmente es considerado honesto y adecuado. En consecuencia, no estaría permitido realizar actos de ejercicio que, aunque quepan dentro de las facultades teóricas que tenga el titular, se aparten de ese canon de lealtad en las relaciones sociales.

La buena fe, es un concepto jurídico indeterminado y, por tanto, resulta prácticamente imposible describirla en términos positivos.

Perfilado el concepto de abuso del derecho, considerándolo integrado por estos elementos esenciales:

a) Uso de un derecho, objetiva o externamente legal,

b) Daño a un interés (de terceros) no protegido por una específica prerrogativa jurídica.

c) Inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (cuando el derecho se actúa con la intención de perjudicar o sencilla mente sin un fin serio y legítimo) o bajo forma objetiva (cuando el daño proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho).

El apartado 2 del vigente artículo 7 dispone que «la Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia del abuso'.

QUINTO.-En el supuesto de autos, las arras son claramente una señal o confirmatorias, y no penales ni penitenciales, pues:

Las arras confirmatorias son aquéllas que, marcando el momento de la perfección del contrato, facilitan su prueba y además, lo garantizan. Dentro de este tipo de arras es posible distinguir dos subtipos: arras confirmatorias puras y arras confirmatorias penales. Las arras confirmatorias puras aparecen sencillamente como señal externa de la perfección del contrato, e incluso, como comienzo, de su ejecución. En la práctica este tipo de arras se confunden con los pagos parciales anticipados que se realizan a cuenta. Tanto doctrina como jurisprudencia entienden mayoritariamente que efectuada la entrega de una cantidad en concepto de arras, si no queda claro que fue otra la voluntad de las partes, se entenderá que se trata de arras confirmatorias puras.

El Tribunal Supremo no aprecia la existencia de arras penitenciales cuando la suma se entrega como:

a) 'Señal': sentencias de 22 de octubre de 1948 ; 22 de octubre de 1954 ; 20 de abril de 1955 , 15 de octubre de 1956 ; 9 de marzo de 1989 ; 8 abril de 1991 ; 12 de diciembre de 1991 y 28 de septiembre de 1992 .

b) 'Paga y señal': sentencias de 4 de mayo de 1990 y 31 de julio de 1992 .

c) 'Señal o prenda': sentencia de 2 de diciembre de 1988 .

d) 'A cuenta del precio': sentencias de 24 de noviembre de 1926 ; 5 de junio de 1945 y 16 de diciembre de 1970 .

e) 'Señal por la reserva y a cuenta del precio': sentencia de 10 de marzo de 1986 .

f) 'Señal y cuenta del precio': sentencias de 22 de octubre de 1954 y 2 de enero de 1980 o 'a cuenta señal': sentencia de 22 de octubre de 1992 .

g) 'Pago a cuenta y arras': sentencia de 7 de julio de 1978 .

h) 'Señal y parte del pago del precio convenido': sentencia de 12 de julio de 1986 .

i) 'Arras o señal y a cuenta del precio convenido': sentencia de 7 de febrero de 1966 .

Y se trata de arras confirmatorias porque el contenido del 1.454 'no tiene carácter imperativo' y para que tenga aplicación es preciso 'que por voluntad de la parte, claramente constatada', se establezcan las arras penitenciales, ya que 'en otro caso, cualquier entrega o abono habrá de valorarse y conceptuarse como parte del precio o pago anticipado del mismo'; pues el 1.454, en fin, tiene un: 'carácter excepcional, que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales, de las que resulte la voluntad indubitada de las partes en el sentido de que se trate de arras penitenciales';

ya que: 'en otro caso la suma recibida sirve precisamente para confirmar el contrato celebrado.'

Y en todo caso moderable judicialmente; e inaplicable el artº 1.454 del Código Civil , (véase la cláusula décima del contrato, de 6-11-06, que el abono de 60.000,- Euros lo será en concepto de paga y señal, y hará las veces de anticipo del pago total, (f. 22 autos), y la cláusula segunda del de Enero-2008 (f. 23-24), y recibo justificativo del pago, a 15-12-06, por tal concepto (f.25 de autos).

Ídem, según las sentencias de esta Sala, de fechas 20-Julio-09 y 27-Enero-03 .

SEXTO.-En este caso no hay imposibilidad sobrevenida de las prestaciones en su carácter objetivo, sino incumplimiento contractual imputable a ambas partes subjetivamente; y la resolución contractual les obliga a restituirse recíprocamente las prestaciones, devolviendo las cosas a su estado anterior, y sin perjuicio de la correspondiente indemnización, en su caso de daños y perjuicios, y reintegrándose los gastos necesarios y útiles, hechos en la cosa a permutar.

En este sentido, desde la premisa de la interdependencia de las prestaciones se ha puesto de relieve que 'es esencial para el concepto de la obligación bilateral que las prestaciones de cada una de las partes sean prometidas a título de contrapartida o retribución por las prestaciones de la otra'; que en las obligaciones bilaterales cada una de ellas es 'causa' de la otra, 'existiendo entre las prestaciones una condicionalidad mutua', en cuanto 'cada parte acepta el sacrificio que para ella supone realizar la prestación que le incumbe, con la finalidad de lograr como resultado la prestación que la otra parte debe realizar'; y que, por efecto de la concausalidad obligacional, ambas partes son, a su vez y por la misma razón, acreedora y deudora la una de la otra.

También desde la óptica de la economía del contrato se ha reseñado que 'en la relación obligatoria sinalagmática cada deber de prestación funciona como contravalor del deber de prestación recíproco'.

La reciprocidad e interdependencia de las obligaciones bilaterales no se limita únicamente al momento inicial o causal de la perfección del contrato, sino que despliega también sus efectos en el posterior desarrollo de la relación contractual, presidiendo la ejecución del programa prestacional. A ambos aspectos se ha referido la doctrina con la distinción entre 'sinalagma genético' y 'sinalagma funcional'.

La idea del sinalagma genético significa, en la génesis de la relación obligatoria cada deber de prestación constituye para la otra parte la razón de ser o la causa por la que queda obligada a realizar o ejecutar su propia prestación. Por ello, un regular desenvolvimiento de la elación obligatoria sinalagmática exige la existencia de ambas obligaciones. La inexistencia o la subsiguiente desaparición de uno de los deberes de prestación lleva aparejada la consecuencia de que el otro, aislado, carezca por completo de sentido y de razón de ser.

Frente a ella, el sinalagma funcional supone que ambos deberes de prestación, en cuanto están enlazados funcionalmente, deben cumplirse al mismo tiempo. De él surge, como regla, la simultaniedad en la ejecución de las prestaciones recíprocas. Mientras el sinalagma genético contempla la reciprocidad e interdependencia entre las obligaciones, el sinalagma funcional la refiere a las prestaciones.

La jurisprudencia recurre con frecuencia a la distinción entre el sinalagma genético y el funcional para justificar las consecuencias derivadas de la bilateralidad o reciprocidad de las obligaciones. Así, en las sentencias de 10 de enero de 1991 y 18 de noviembre de 1994 el Tribunal Supremo ha declarado que las obligaciones recíprocas 'tienen por contenido un sinalagma doble: el genético, en cuanto una atribución patrimonial debe su origen a la otra, y el funcional, significativo de la interdependencia que las dos atribuciones patrimoniales tienen entre sí en el desarrollo de la relación contractual', señalando, por su parte, la sentencia de 10 de noviembre de 1993 , con referencia en particular al contrato de obra, que 'las respectivas obligaciones tienen un indiscutible carácter recíproco (sinalagmático) por cuanto son interdependientes tanto en su génesis, - determinan la causa del contrato- como en su desarrollo funcional, ya que su cumplimiento ha de ser, en principio simultáneo, salvo pacto especial al respecto'.

Sobre los EFECTOS TÍPICOS DE LAS OBLIGACIONES BILATERALES,

La doctrina suele citar como efectos característicos de la clase de obligaciones bilaterales: el especial régimen de constitución en mora regulado en el último párrafo del art. 1.100 del Código Civil , la excepción de incumplimiento contractual o contrato no cumplido, la resolución del contrato por incumplimiento establecida en el art. 1.124 del mismo cuerpo legal y la incidencia riesgos por pérdida de la cosa o imposibilidad sobrevenida de la prestación.

Es norma en las obligaciones recíprocas, dice la sentencia de 27 de diciembre de 1990 , que 'nadie puede exigir sin haber cumplido'. Y es que, como asimismo señala la sentencia de 4 de diciembre 1993 , en esta clase de obligaciones 'y por la dinámica del sinalagma funcional, la parte que no ha cumplido la obligación que a ella le incumbe y le es exigible, no puede pretender que la otra cumpla la suya'; y, de hacerlo, 'ésta siempre podrá oponer se a ello, alegando la excepción de contrato no cumplido.

La viabilidad de la excepción de incumplimiento contractual exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que las prestaciones debidas por ambas partes guarden entre sí una mutua dependencia o reciprocidad; b) que una de ellas reclame de la otra el cumplimiento de la que le corresponde; c) que la parte reclamante no haya cumplido ni ofrecido cumplir la que le incumbe; d) que el interpelado no venga obligado a cumplir anticipadamente, y e) que la oposición de la excepción no contradiga las exigencias de la buena fe.

Además a la constitución y la compensación de la mora, aunque en orden inverso, se refiere el último párrafo del art. 1.100 del Código Civil , según el cual:

«En las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe. Desde que uno de los obliga dos cumple su obligación, empieza la mora para el otro'.

Su aplicación impide considerar en mora al obligado que se retrasa en el cumplimiento de su prestación, mientras el otro no haya cumplido, ofrecido formalmente o puesto a su disposición la prestación que correlativamente le incumbe. Y es que, de igual modo y por la misma razón que quien no cumple no puede exigir el cumplimiento a la contraparte, tampoco puede constituirle en mora (retraso injustificado en el cumplimiento), certeramente se ha puesto de relieve, se trata de los aspectos de un todo integrado por la especial naturaleza y los que se derivan de los contratos con prestaciones correlativas.

Para que la neutralización del mutuo retardo y la compensación de sus recíprocas consecuencias sea apreciable han de concurrir los siguientes requisitos:

a) Que se trate de obligaciones recíprocas del cumplimiento simultáneo.

b) Que ninguna de las partes haya cumplido, ofrecido formalmente o puesto a disposición de la otra, la prestación exacta que correlativamente le incumbe.

En definitiva, para que se produzca la compensatio morae es preciso que la falta de cumplimiento sea predicable de ambas partes, no incurriendo ninguna de ellas en mora mientras la otra no cumpla por su parte lo que le corresponde.

La recíproca falta de cumplimiento o, lo que es igual, la tardanza en el cumplimiento de las prestaciones correlativas a cargo de ambas partes, más que compensar la mora respectiva de los sujetos obligados, impide que ésta se produzca, pues, al ser presupuesto de su constitución el cumplimiento de una de las partes, cuando menos en las obligaciones de ejecución simultánea, en que rige la norma con plenitud, el incumplimiento o retraso mutuo excluye la respectiva constitución o incursión en mora.

La exclusión de la mora -su 'compensación'- por el mutuo retardo en el cumplimiento excluye sin embargo también las consecuencias indemnizatorias legalmente vinculadas al retraso; y ello, no tanto porque la 'morosidad' contemplada en el art. 1.101 haya de identificarse necesariamente con la situación de 'mora' definida en el art. 1.100, cuanto porque la reciprocidad de la tardanza en cumplir las prestaciones a cargo de uno y otro obligado neutraliza sus efectos. Así lo ha entendido también la jurisprudencia que, en sentencia de 2 de julio de 1994 , declara que 'el incumplimiento de cada parte compensa las consecuencias indemnizatorias del imputable a la otra'.

El retraso en el cumplimiento puede llegar a conformar un incumplimiento resolutorio, sin la previa constitución en mora del deudor, no sólo en los casos en que la ejecución de la obligación se hallase sujeta a término esencial, sino también en aquellos otros en que la prestación hubiera devenido imposible por causa imputable al deudor o su tardía realización hubiese llegado a impedir el fin normal del contrato, frustrando las legítimas expectativas del acreedor o a evidenciar en el deudor una voluntad deliberada y manifiestamente obstativa al cumplimiento de la prestación debida. En estos casos, a la resolución puede acompañar la indemnización, pero no 'ex art. 1.101, por efecto de la mora, sino 'ex art. 1.124', por efecto del incumplimiento.

SEPTIMO.-Las partes no han llegado a acuerdo alguno para la resolución contractual, siquiera mediante acto de conciliación.

El precio del contrato era condicional e indefinido; la licencia fue concedida muy tardíamente (16-11-07); la planta baja ha sido arrendada; los demandados han prestado otro nuevo proyecto, y encargado obras a otro constructor; la actora pretende dejar a su albedrío el precio de las obras y acude al máximo, amén de haberlas sobrevalorado claramente, y asimismo por plantas, aprovechando la ambigüedad de la cláusula quinta, y hay serias discrepancias sobre las unidades de obra, entidad y calidades, aún de inexplicables los cambios presupuestarios (f. 71; 72 y 73), de importes distintos, frente al presupuesto de los demandados (f. 104; 107 y 109 a 134), y frente a la valoración del perito judicial (f.187 a 224), y la inexistencia de fechas de inicio y de finalización de las obras, permiten concluir que cada parte actuó sin buena fe objetiva y a su conveniencia e intereses, en detrimento del contrario, y en abuso de sus derechos, e incumplieron ambas el contrato de permuta.

Y, en supuestos de incumplimiento recíproco, debe determinarse la trascendencia de cada incumplimiento; y ambas han frustrado las legítimas expectativas de su contraparte.

Idem, según Sentencia de esta Sala de fecha 30-Julio y 29-Enero-2013 , y 25-Enero y 28-Diciembre-2012 , 13-Junio-2011 , 12- diciembre-08 ; entre otras.

Consiguientemente, los demandados deben devolver a la actora la señal de 60.000,- Euros, y abonarle el 50% de los gastos ocasionados, a la vista del resultado pactado, a pesar de resultar frustrado; y que son:

- Honorarios Arquitecto Sr. Torrico: 13.790,01 (f. 26,74,106)

Proyecto Básico y de Ejecución

- Aparejador Don. Adolfo ............... 3.801,94

(Hecho 2º de la demanda f. 106; testifical F. 325)

- Proyecto ICT ................................................... 1.408,82 (f. 27, 106)

- Licencias (tasa) ....................................... 1.307,40 (f. 29)

TOTAL...... 20.308,17 Euros

Y 50% s/ 20.308,17 ............................................. 10.154,08 Euros

OCTAVO.-La condena al pago de intereses legales será conforme a la fecha de presentación de la demanda, como acertadamente resuelve el Juzgador de Instancia, máxime a falta de consignación alguna y al disfrute, desde la entrega, por los demandados de la suma de 60.000,- Euros, y a la falta de avenencia en el acto conciliatorio.

NOVENO.- La estimación parcial de sendos recursos de apelación, y correlativamente de la demanda en la pretensión subsidiaria impiden hacer expresa imposición a las partes de las costas procesales causadas, en ambas instancias, en estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento, y conforme a lo prevenido en los artículos 398 , 395 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a todo lo anteriormente expuesto esta SALA ACUERDA:

Fallo

1º)Estimar en parte el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Iluminada Lorente Pons, en representación de D. Ceferino y Dña. Lorena ; y asimismo, en parte, el interpuesto por la Procuradora Dña. María Dolores Pérez Genovard, en representación de la entidad 'Obres Vinent Juanico, S.L. ; ambos contra la Sentencia de fecha 6-Marzo-2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ciutadella , en los autos de Juicio Ordinario nº 440/2012, de que dimana el presente Rollo de Sala; cuya resolución parcialmente se revoca; y en su virtud,

2º)Que, estimando parcialmente la demanda formulada por la entidad 'Obres Vinent Juanico, SL', contra D. Ceferino y Dña. Lorena , condenamos a los codemandados a que abonen a la demandante la cantidad de 70.154,08 Euros, con más sus intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda hasta la de la sentencia de instancia, y con más dos puntos desde ésta hasta la fecha de su completo pago; y sin hacer expresa imposición a las partes de las costas causadas en la instancia.

3º)NOprocede hacer especial pronunciamiento respecto a las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.