Sentencia Civil Nº 367/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 270/2012 de 22 de Octubre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

Doña Emma Galcerán Solsona

Magistrados:

Don Jesús Ángel Suárez Ramos (Ponente)

Doña Margarita Hidalgo Bilbao

En Las Palmas de Gran Canaria, a 22 de octubre de 2013.

La AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN CUARTA, ha visto el Recurso de Apelación 270/12, interpuesto por PROMOCIONES VIGOLANZ, SL, representada por el procurador don Alejandro Valido Farray y defendida por el letrado don Gorka Jauregui García contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 de ARRECIFE de fecha 27 de abril de 2.011 en el Juicio Ordinario 26/10 .

Es parte recurrida don Maximo y doña Amanda , representados por el procurador don Francisco Bethencourt Manrique de Lara y defendidos por el letrado don Antonio Martinón López.

Antecedentes

PRIMERO. La Sentencia de Primera Instancia (f. 137-146)

El fallo de la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 de ARRECIFE de fecha 27 de abril de 2.011 en el Juicio Ordinario 26/10 dice: ' Que debo ESTIMAR y ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de DON Maximo y DOÑA Amanda , contra la entidad PROMOCIONES VIGOLANZ, S.L, y en consecuencia, debo declarar y declaro resuelto el contrato de cesión de permuta de solar por obra futura celebrado entre partes y plasmado en la escritura pública de fecha 28 de julio de 2006 y condenar a la demandada a reintegrar a los actores el pleno dominio y la posesión de la finca registral número NUM000 inscrita en el Folio NUM001 , del Tomo NUM002 , Libro NUM003 , del Registro de la Propiedad de Arrecife, con cancelación de los asientos e inscripciones registrales producidas por la presentación de la escritura antes reseñada. Todo ello con imposición de las costas procesales'.

SEGUNDO. Recurso de apelación (f. 160-163)

PROMOCIONES VIGOLANZ, SL interpuso recurso de apelación el 14 de junio de 2.011, en el que interesa dicte sentencia revocando íntegramente la apelada, absolviendo a esta parte.

TERCERO. Oposición al recurso (f. 170-175)

Don Maximo y doña Amanda solicitaron la nulidad de actuaciones, pidieron la inadmisión del recurso y se opusieron al recurso de contrario en escrito presentado el 13 de julio de 2.011.

CUARTO. Vista, votación y fallo.

No habiéndose solicitado prueba, se señaló para estudio, votación y fallo el día 22 y 23 de octubre de 2.013. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho. Es ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. Don Jesús Ángel Suárez Ramos, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación.

La sentencia apelada acuerda la resolución del contrato de cesión de permuta de solar por obra futura, en el que eran parte los demandantes don Maximo y doña Amanda y el demandado PROMOCIONES VIGOLANZ, SL, tras lo pactado en la escritura pública de cesión de permuta 28 de julio de 2.006 (f. 33-39). Consideró que existía un retraso de PROMOCIONES VIGOLANZ, SL en el cumplimiento de sus obligaciones que justificaba la resolución, con devolución de prestaciones.

Recurre en apelación PROMOCIONES VIGOLANZ, SL, solicitando la desestimación de la demanda, por los siguientes motivos

Entiende que la sentencia ampara el enriquecimiento injusto de los demandantes, que se han aprovechado de mala fe de la situación de indefensión en que se encuentra el administrador único de PROMOCIONES VIGOLANZ, SL, que estaba en prisión y la sede social precintada y sin ningún tipo de actividad empresarial. Pese a que los actores mantuvieron encuentros y conversaciones durante ese largo período.

Indefensión causada por la no suspensión del acto del juicio que solicitó el demandado, que no fue citado para el interrogatorio.

Improcedencia de la resolución, por no existir una voluntad manifiestamente rebelde de PROMOCIONES VIGOLANZ, SL, que siempre tuvo la intención de terminar la obra y ocurrir una serie de casos fortuitos como el ingreso en prisión de su administrador único y el precinto de la sede social.

Enriquecimiento injusto de los actores, que cedieron en permuta suelo por valor de 30.000 euros y como consecuencia de la resolución van a recibir una edificación completamente terminada por valor de 250.000 euros. Por lo que procede la moderación de la pena contractual.

Los demandantes (a) se oponen a la admisión del recurso, por no presentarse en legal forma el escrito de preparación de la apelación, sino la interposición directa de la misma, lo que entienden genera nulidad de actuaciones y (b) en cuanto al fondo, solicitan la confirmación de la sentencia en todos sus extremos.

La Sala comparte la acertada valoración fáctica de la sentencia impugnada y su completa y minuciosa interpretación del derecho y la jurisprudencia aplicable, por lo que se confirma en su integridad. Analizaremos en primer lugar el motivo de inadmisión del recurso y, seguidamente, las alegaciones de la apelación en el orden más conveniente.

SEGUNDO. Admisibilidad del recurso.

En la fecha en que se dicta la sentencia, el 27 de abril de 2.011 (f. 137-146) y se notifica a la demandada, el 2 de mayo de 2.011 (f. 147), el recurso de apelación debía prepararse, en primer lugar, para luego interponerse en plazo. Con arreglo a la redacción entonces vigente de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Artículo 457. Preparación de la apelación. 1. El recurso de apelación se preparará ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de cinco días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. 2. En el escrito de preparación el apelante se limitará a citar la resolución apelada y a manifestar su voluntad de recurrir con expresión de los pronunciamientos que impugna. 3. Si la resolución impugnada fuera apelable y el recurso se hubiere preparado dentro de plazo, el Secretario judicial tendrá por preparado el recurso y emplazará a la parte recurrente por veinte días para que lo interponga, conforme a lo dispuesto en los artículos 458 y siguientes. 4. Si el Secretario judicial entendiera que no se cumplen los requisitos a que se refiere el apartado anterior respecto de la preparación del recurso, lo pondrá en conocimiento del Tribunal para que se pronuncie sobre la preparación del recurso. Si el Tribunal entiende que se cumplen los requisitos del apartado 3 dictará providencia teniéndolo por preparado; en caso contrario, dictará auto denegándola. Contra este auto sólo podrá interponerse el recurso de queja. 5. Contra la diligencia de ordenación o providencia por las que se tenga por preparada la apelación no cabrá recurso alguno, pero la parte recurrida podrá alegar la inadmisibilidad de la apelación en el trámite de oposición al recurso a que se refiere el artículo 461 de esta ley.

Artículo 458. Interposición del recurso. 1. Dentro del plazo establecido en el artículo anterior, el apelante habrá de interponer la apelación ante el tribunal que hubiere dictado la resolución recurrida. Tal apelación deberá realizarse por medio de escrito en el que se expondrán las alegaciones en que se base la impugnación. 2. Si el apelante no presentare el escrito de interposición dentro de plazo, el Secretario judicial declarará desierto el recurso de apelación y quedará firme la resolución recurrida. La resolución que declare desierta la apelación impondrá al apelante las costas causadas, si las hubiere.

El demandado no anunció el recurso de apelación, sino que en el plazo de cinco días presentó propiamente el escrito de recurso de apelación (f. 148-151). El Juzgado lo tuvo por preparado y emplazó por 20 días para su interposición (f. 154, diligencia de 16 de mayo de 2.011). La parte apelante, en ese plazo, vuelve a presentar el mismo escrito de recurso (f. 160-163).

La parte apelada ya se opuso a la admisión del recurso (f. 157-158) y en el escrito de oposición reitera esas alegaciones, solicitando la nulidad de actuaciones.

Pretensión que no puede prosperar. Es evidente que la actuación de la parte apelante no ha sido correcta, pero no deja de ser una mera irregularidad procesal, porque el escrito presentado por primera vez reúne los requisitos formales de 'anuncio' que preveía el artículo 457. Lo que ocurre es que iba más allá, pues contenía la completa formulación del recurso de apelación. Y ese escrito se reitera en el trámite de interposición. Ninguna indefensión se causa a la parte contraria. Pese a la irregularidad, entiende la Sala que sería excesivamente riguroso inadmitir el recurso por ese motivo.

TERCERO. Interrogatorio de parte.

Entiende el demandante que existe un vicio de nulidad por indefensión, puesto que no se acordó la suspensión del acto del juicio, cuando el administrador de PROMOCIONES VIGOLANZ, SL, don Juan Alberto , que estaba en prisión, no fue conducido al Juzgado.

No hay tal, pues el interrogatorio de parte solo lo puede interesar como prueba la contraria. Los demandantes lo pidieron en la audiencia previa y fue declarado pertinente (f. 99-101). Pero renunciaron a dicha prueba por escrito presentado el 24 de febrero de 2.010 (f. 131), antes de la fecha del juicio. De manera que, aunque hubiera comparecido, no se habría practicado interrogatorio alguno y ningún precepto legal ha sido vulnerado.

CUARTO. Resolución contractual.

La sentencia impugnada hace una correcta valoración de la prueba documental, alcanzando la conclusión de que la vivienda debía ser entregada el 28 de julio de 2.007 y que los actores requirieron a la promotora en octubre del 2.009 (f. 42-44), cuando aún no se había solicitado licencia de primera ocupación (f. 48, certificación del Ayuntamiento). La demanda se presentó en enero de 2.010. Por lo que entiende que existe un verdadero incumplimiento contractual de la promotora que justifica la resolución.

El apelante manifiesta que no hay voluntad rebelde ni obstativa por su parte, y que ha hecho las gestiones que ha podido. Pero al estar ingresado en prisión su administrador único, don Juan Alberto , y precintada la sede social, concurre un hecho fortuito.

La jurisprudencia ha evolucionado hacia una análisis del incumplimiento en términos objetivos, teniendo en cuenta la posible frustración del contrato, más que la intención de la parte incumplidora. A título de ejemplo, 'el vendedor no es árbitro de cumplir un contrato cuando le convenga o interese o pueda, supuesto el cumplimiento del comprador de sus obligaciones, o su disposición seria y verdadera a cumplirlas, incumpliendo los plazos contractuales .En suma, pues, la causa general que lleva al comprador a celebrar el contrato es la adquisición de la propiedad de la cosa, salvo que haya otra finalidad convenida entre comprador y vendedor (que en el caso litigioso no existe); el vendedor ha de cumplir conforme a los pactado; sólo puede liberarse de las consecuencias del incumplimiento si prueba la concurrencia de causa a él no imputable, sin que sea necesario bucear en el interior de sus profundidades anímicas para ver por qué no cumple y sancionarlo si en ese viaje se observa que quería cumplir aunque no cumpliese; y que la falta de cumplimiento frustra per se las expectativas de la otra parte contratante, a menos que, tratándose de un incumplimiento afectante a la entrega de la cosa y su escrituración, se hubiese convenido por las partes, expresa o tácitamente, un nuevo término de cumplimiento', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 noviembre 1998 (y las que cita).

El obligado contractualmente es una persona jurídica. El ingreso en prisión de su administrador único no impide designar otro, u otorgar poderes a otras personas para mantener el normal desarrollo de la empresa. De hecho, la escritura presentada en este procedimiento no está otorgada por don Juan Alberto , sino por otra administradora única de la entidad (f. 33). Circunstancias por completo ajenas a la otra parte. Que se mantuvieran conversaciones, no demostradas, o que la otra parte esperara un tiempo prudencial antes de resolver el contrato, no excluyen la aplicación del artículo 1.124 del Código Civil .

Ni durante la tramitación del juicio (ni en esta alzada), PROMOCIONES VIGOLANZ, SL ha acreditado la obtención de la licencia de primera ocupación. Documento fundamental, '[d]e la doctrina fijada por la STS de Pleno de 10 de septiembre de 2012, RC n.º 1899/2008 se desprende, en síntesis, que cabe atribuir eficacia o valor resolutorio a todo incumplimiento del vendedor que prive sustancialmente al comprador del derecho a disfrutar la cosa, por cuanto que su entrega en tiempo, lugar y forma y en condiciones para ser usada con arreglo a su naturaleza constituye la obligación esencial y más característica del vendedor, y que, incumbiendo a la promotora vendedora gestionar y obtener la licencia de primera ocupación ( artículo 1258 CC ), la falta de cumplimiento de ese deber solo se valorará como esencial de haberse pactado como tal en el contrato, o, en su defecto, «en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser presumible contravención de la legislación y/o planificación urbanística, ya que en ese caso se estaría haciendo imposible o poniendo en riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente», correspondiendo a la vendedora, conforme a las reglas sobre distribución de la carga de la prueba y el principio de facilidad probatoria, «probar el carácter accesorio y no esencial de la falta de dicha licencia, mediante la prueba de que la falta de obtención no responde a motivos relacionados con la imposibilidad de dar al inmueble el uso adecuado», Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 11 de Junio del 2013, Recurso: 1450/2009 .

La resolución contractual está plenamente justificada.

QUINTO. Enriquecimiento injusto.

Considera el apelante que los actores actúan de mala fe y pretenden un enriquecimiento injusto, porque la resolución de la permuta va a dar lugar a que recuperen su finca con una edificación de gran valor construida sobre ella.

'[E]l enriquecimiento injusto o sin causa, no recogido explícitamente en el Código civil pero se aplica como principio general del derecho procedente de Las Partidas (7ª, 34,17) que, a su vez, recoge textos del Digesto. Se trata de hechos que provocan un enriquecimiento en una persona a costa del empobrecimiento de otro, sin causa: .. El efecto del enriquecimiento injusto es el nacimiento de una obligación siendo deudor el enriquecido y acreedor el empobrecido; obligación consistente en restituir o indemnizar su valor, de lo que se enriqueció. . La jurisprudencia ha destacado y reiterado algo evidente. La acción por enriquecimiento injusto es subsidiaria, en el sentido de que no cabe alegarla si ha mediado un contrato o un acto o negocio jurídico', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27-12-2012, nº 807/2012, rec. 1130/2010 .

La mutua restitución de prestaciones es el efecto típico de la resolución contractual, con posibilidad de reclamación de daños y perjuicios. Y estaba prevista expresamente en la escritura de permuta, '.volviendo a su plena propiedad y posesión la finca' (f. 29).

La Sala no puede examinar la posible existencia de enriquecimiento injusto porque (a) la promotora no ha formulado reconvención en tal sentido, que no puede ser implícita porque '[l]a reconvención referida no viene acomodada a lo establecido en el artículo 399 de la misma ley y fue correcto su rechazo . Así, la sentencia recurrida estima una reconvención implícita inadmisible.', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de Enero del 2011, Recurso: 665/2007 .

Y porque (b) no presenta PROMOCIONES VIGOLANZ, SL pruebas que acrediten tal enriquecimiento, ni el estado actual de la edificación, ni valoraciones objetivas de las fincas al tiempo de la resolución. Observándose, por el contrario, que sobre la finca permutada hay cargas y embargos (f. 49, certificación del Registro de la Propiedad).

Tampoco hay cláusula penal que deba moderarse, sino la restitución de prestaciones propia de la resolución contractual por incumplimiento. Por lo que el recurso debe ser desestimado.

SEXTO. Costas.

Artículo 398. Costas en apelación, recurso extraordinario por infracción procesal y casación. 1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394. 2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y de pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por PROMOCIONES VIGOLANZ, SL contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 de ARRECIFE de fecha 27 de abril de 2.011 en el Juicio Ordinario 26/10 , que se confirma íntegramente.

Condenar al apelante al pago de las costas de esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.