Sentencia Civil Nº 367/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 197/2012 de 25 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo

MAGISTRADOS: Don Carlos Augusto García Van Isschot

Don Víctor Manuel Martín Calvo

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a veinticinco de septiembre de dos mil trece;

VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Las Palmas de G.C. en los autos referenciados (Juicio Ordinario nº 164/2011) seguidos a instancia de doña María Purificación y don Esteban , parte apelada, representados en esta alzada por la Procuradora doña Carmen Bordón Artiles y asistidos por el Letrado don Pablo Mijares Sánchez, contra:

1.- Don Olegario , parte apelante, representado en esta alzada por el Procurador don Francisco Javier Neyra Cruz y asistido por el Letrado don Luis Roca Martínez;

2.- Don Jose Pablo , parte apelante, representado por el Procurador don Daniel Cabrera Carreras y asistido por el Letrado don Sergio J. Suárez Díaz; y contra

3.- La entidad mercantil INICIATIVAS ARTENARA, S.L., en situación procesal de rebeldía;

Ha sido ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Manuel Martín Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 16 de Las Palmas de G.C., se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

«Que debo de estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de Dª María Purificación y D. Esteban condenando a INICIATIVAS ARTENARA S.L. a D Olegario y a D. Jose Pablo a abonar a los actores la cantidad de 56.492,95 euros e intereses legales desde la interpelación judicial, todo ello con expresa condena en costas a los demandados por ser así de justicia»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 17 de noviembre de 2011 , se recurrió por la parte demandada, interponiéndose el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo el día 18 de septiembre de 2013.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que estima sustancialmente la demanda y condena a los demandados a la indemnización de los daños y perjuicios causados en la vivienda de los actores a consecuencia de las obras de excavación realizadas en la finca colindante por la promotora demandada y dirigidas por los técnicos demandados, se alzan estos últimos insistiendo en la prescripción de la acción ejercitada así como en su falta de legitimación pasiva causal al no haber intervenido en la obra de excavación que produjo el daño en la finca colindante de los actores alegando, dicho sea en síntesis, error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- En lo que a la excepción de prescripción se refiere y considerando que el hecho probado que expresa la sentencia apelada de que 'los operarios estuvieron durante 2010 realizando reparaciones de los defectos' no ha sido eficazmente combatido en el recurso interpuesto por el aparejador Sr. Jose Pablo , ha de ser rechazado el motivo por más que no existiera prueba directa de reclamación extrajudicial a dicho técnico por parte de los actores en cuanto aquel se halla directamente relacionado con la promotora codemandada quien realizó dichas obras de reparación (en el año 2010) estando ligados los técnicos directores de la ejecución de la obra directamente con la promotora que los contrata y, por ello, en relación de solidaridad impropia respecto a los daños que se causen (y que eventualmente les pudieran ser imputados).

En efecto, como dijo la STS de 19 de octubre de 2007 (nº 1086/2007, rec. 4095/2000 ): «La cuestión de la prescripción de la acción de responsabilidad civil cuando se ha producido un supuesto de solidaridad impropia, ha experimentado una evolución bien conocida en la jurisprudencia de esta Sala. Hasta las sentencias de 23 junio 1993 y 13 octubre 1994 , se seguía el criterio (.), de acuerdo con la cual, el artículo 1974 CC se aplicaba a la responsabilidad extracontractual cuando debía condenarse solidariamente a varios causantes por el mismo daño. Sin embargo, estas sentencias se apartan de la doctrina general. El problema se planteó en la STS de 14 marzo 2003, que provocó la reunión de la Junta General de los Magistrados de la Sala 1ª quienes con fecha 27 marzo 2003, tomaron el acuerdo siguiente: «el párrafo primero del artículo 1.974 del Código Civil únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente». Las sentencias de 14 marzo y 5 junio 2003 introdujeron la salvedad de que lo acordado debía entenderse 'sin perjuicio de aquellos casos en los que por razones de conexidad o dependencia, pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado'. // A partir de estas resoluciones, la Sala 1ª ha aplicado el acuerdo de una manera uniforme, de la que son testimonios las sentencias de esta Sala de 6 junio 2006 y 28 mayo 2007 , que expresa la doctrina consolidada de esta Sala de acuerdo con la que 'si la solidaridad no nace sino de la sentencia, que es la llamada solidaridad impropia, la interrupción de la prescripción respecto a uno de los deudores no alcanza a otro, ya que no era deudor solidario y sólo lo fue desde la sentencia que así lo declaró, no antes'»

Existiendo conexidad entre los codemandados en relación a la obra ejecutada ha de presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción prescriptiva. De hecho en prueba de interrogatorio el Sr. Olegario a la pregunta de su recibió carta, burofax o requerimiento a través de los propietarios manifestó que no, 'que todo fue verbal a través del jefe de obra' con lo que se prueba que los actores en ningún momento hicieron dejación de sus derechos y abandono de la acción y que los técnicos de la obra estaban al tanto de la reclamación.

TERCERO.- Nadie discute que los daños que padece la vivienda de los actores traen causa en la excavación realizada en la finca colindante sobre la que se iba a ejecutar una obra de edificación promovida por la entidad codemandada y dirigida por el Sr. Olegario (arquitecto proyectista y director de la obra) y el Sr. Jose Pablo (arquitecto-técnico y director de ejecución).

El problema se halla en que el proyecto contemplaba primeramente la demolición de la edificación preexistente hasta dejarla a cota cero (a pie de calle) y la edificación proyectada construir en el solar no preveía excavación alguna al no contar el proyecto edificatorio con plantas subterráneas (sótanos). Consta igualmente que se produjo una sobreexcavación realizada por una tercera constructora (no demandada) contratada por la promotora aprovechando que aquella ejecutaba la excavación en otro solar igualmente colindante. Igualmente queda acreditado a través del libro de órdenes que producida la sobreexcavación hubo de ordenarse el relleno del terreno y modificarse el proyecto adecuándolo a la nueva situación (cambiando el tipo de cimentación).

Siendo así, ninguna responsabilidad alcanza al arquitecto superior director al no resultar (traer causa) el daño ni de un defecto de proyecto ni de una defectuosa dirección (alta dirección) de la obra ni en un vicio de suelo habiendo cumplido en todo momento con las obligaciones que resultan de la lex artis y acomodándose a lo establecido en la LOE verificando el replanteo y la adecuación de la cimentación y de la estructura proyectadas a las características geotécnicas del terreno.

Se estima por tanto el recurso interpuesto por don Olegario absolviéndolo de las pretensiones formuladas por la parte actora. No obstante lo cual no procede imponer a la parte actora las costas causadas a instancia de dicho demandado en el curso de la primera instancia conforme a las previsiones del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dadas las dudas de hecho que se suscitan en orden a su responsabilidad técnica del demandado, dudas que no han podido ser despejadas sino tras la celebración del correspondiente procedimiento, dudas de las que es buena muestra la sentencia apelada que determinó su responsabilidad.

Por el contrario, la responsabilidad en el siniestro alcanza directamente al director de ejecución Sr. Jose Pablo por cuanto ninguna duda cabe que la causa del daño (la sobreexcavación del terreno de la obra que dirigía) se produjo tras las labores de demolición de la edificación existente en el solar [la propia promotora reconoce que contrató a la empresa que materialmente ejecutó la demolición y que fue quien practicó la sobreexcavación]; labores que debieron haber sido directamente dirigidas y controladas por el referido técnico conforme a sus obligaciones legales (vid. art. 13.2 c de la LOE ). Ni ha quedado justificado que tales labores fueran dirigidas por un ingeniero de caminos - tal y como se sostiene en el recurso interpuesto por el arquitecto superior - ni podía legalmente dirigirlas al tratarse de una obra residencial para cuya dirección de ejecución se requiere el título de arquitecto técnico ( art. 13.2.a en relación con el art. 2.1.a LOE ). Consta, por lo demás, a través del Libro de Órdenes, que la causa de los daños (la sobreexcavación) se produjo una vez la dirección facultativa había dado comienzo a la ejecución de la obra - que tuvo lugar el 19 de febrero de 2008 según consta en la hoja nº 1 del libro de órdenes, sin que en dicha fecha se hiciera constar incidencia alguna - y antes del 23 de mayo de 2008 (al hacerse constar la incidencia en la hoja 2 del libro de órdenes con aquella fecha) en la que se hace constar que 'se visita la obra y se comprueba que se ha excavado por error a mayor profundidad de la necesaria indicada en el proyecto'. Obviamente, las labores de ejecución de la excavación, que según el arquitecto superior debió realizarse superficialmente en unos 80- 90 cm. según resulta de la prueba de interrogatorio, debieron ser controladas materialmente por el referido director de ejecución máxime cuando se trata de una de las labores, como se ha visto, más delicadas para poder posteriormente ejecutar correctamente el proyecto edificatorio. La falta de control por parte del mencionado técnico quien al parecer no dirigió - pese a tener la obligación de hacerlo - los trabajos de excavación superficial que deberían haber sido ejecutados, determina su responsabilidad pues de haber actuado correctamente supervisando tales labores, a no dudar, el daño no se hubiera producido al tener que impartir las órdenes oportunas impidiendo la tan mencionada sobreexcavación.

CUARTO.- En cuanto al importe de los daños causados no cabe duda de la eficacia de la prueba documental nº 5 (presupuesto de reparación) ratificada en el acto del juicio por el testigo don Casimiro pese a las objeciones que para su declaración efectuó el Magistrado a quo al comienzo del interrogatorio debido a la falta de aportación del poder de representación de la empresa Cayfail SL (que elaboró el presupuesto). Tal falta de representación no fue un obstáculo al consentirse finalmente en el acto del juicio la adveración del presupuesto, por lo que esta Sala considera justificados los importes de reparación de las partidas que en tal documento se expresan, sin que al respecto pueda prevalecer el informe pericial elaborado por don Paulino (folios 176 ysig.) al carecer al respecto del necesario detalle y medición. Además, aunque no se considerara debidamente ratificado el mencionado presupuesto, no por ello carecería de valor en cuanto el perito propuesto por la parte actora admite precisamente dicho valor presupuestado (vid. pág. 6 del informe del Sr. Jose Augusto ; doc. nº 4 de la demanda).Por ello consideramos, por la conjunción de ambos (documento y pericia) que el importe de las obras precisas ascendería a la cantidad de 11.047,00 € (12.463,95 € menos la partida 01.08 por importe de 1.416,95 € ya ejecutada según precisa la actora en su demanda) a las que aplicando un 12% de beneficio industrial y, a su vez, un 5% de IGIC, arrojaría un importe de 12.991,27 €. A dicha cantidad habría de añadirse por diversos conceptos (licencia, proyecto y honorarios técnicos) la cantidad de 3.501,67 € tal y como al respecto valora la actora (con base a su informe pericial e implícitamente admite la sentencia) sin que el apelante formule al respecto la más mínima objeción. En consecuencia, la indemnización por obras necesarias para la reparación del inmueble dañado asciende a la cantidad reconocida en la sentencia apelada de 16.492,95 €.

QUINTO.- Pese A lo anterior, sin embargo, procede estimar el motivo de apelación en relación a la indemnización concedida en la sentencia apelada en importe de 40.000,00 € en concepto de daño irreparable por la inclinación del edificio.

El Magistrado a quo aceptó el importe reclamado por dicho concepto razonando que '. si bien los daños exigen una rigurosa prueba para poder ser estimados, no es menos cierto que es de difícil valoración en todo caso dicho defecto, y no es menos cierto que los actores eran totalmente ajenos a la actividad, recordemos lucrativa, que desarrollaban, de la manera que se ha descrito, los demandados en el terreno colindante, y que se trata de un daño, en todo caso como se afirma por la parte actora, irreparable y definitivo'.

No se acepta por la Sala dicho razonamiento. De la prueba practicada queda acreditado que el edificio de los actores y a consecuencia de las obras de construcción ejecutadas en el solar colindante, además de los daños consistentes en grietas cuyo valor de reparación ya hemos fijado anteriormente, experimentó una ligera inclinación como señalan todos los peritos. Sin embargo, como concreta el perito Sr. Paulino , 'el ligero desplazamiento lateral producido es casi imperceptible y en ningún caso ha afectado a la estabilidad e integridad del edificio, sin que tampoco afecte a la habitabilidad ni funcionalidad del mismo. La reparación de la fisura originada en la fachada, que separa ambos edificios, es de sencilla reparación, mediante el empleo de masilla selladora elástica .' y la Sra. Rosalia (informe obrante a los folios 196 y sig.) que 'es inapreciable y no afecta para nada a su estabilidad estructural ni a su vida útil .'. Se trata, por tanto de un simple daño 'estético' que se percibe única y exclusivamente en el encuentro entre las edificaciones (la de los actores y la construida por la promotora demandada en el solar colindante) y cuya reparación consiste simplemente en el empleo de la masa selladora, por lo que resulta completamente injustificado el importe alzado de 40.000,00 € establecido en la sentencia sin base probatoria alguna.

QUINTO.- Dada la estimación parcial de la demanda no procede hacer especial declaración respecto a las costas causadas en la primera instancia conforme a las prescripciones del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

ÚLTIMO.- Estimándose los recursos de apelación interpuestos no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiéndose proceder a la devolución del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Olegario así como parcialmente el interpuesto por la representación de don Jose Pablo contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Las Palmas de G.C. de fecha 17 de noviembre de 2011 en los autos de Juicio Ordinario nº 164/2011, revocando dicha resolución y, en su lugar, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de doña María Purificación y don Esteban :

Primero.- Condenamos, conjunta y solidariamente, a don Jose Pablo y a la entidad mercantil INICIATIVAS ARTENARA, S.L. a pagar a los referidos actores la cantidad de dieciséis mil cuatrocientos noventa y dos euros con noventa y cinco céntimos (16.492,95 €), con sus intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda, incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia de primera instancia;

Segundo.- Absolvemos a don Olegario de las pretensiones formuladas de contrario.

Tercero.- No ha lugar a hacer especial declaración sobre las costas causadas en ninguna de ambas instancias.

Devuélvase el depósito constituido para la tramitación del recurso.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.