Sentencia Civil Nº 367/2013, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 298/2012 de 07 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 298/2012

MOD. MUM. 279/2011

TARRAGONA NUM. CINCO

S E N T E N C I A NUM. 367/13

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En la ciudad de Tarragona, a 7 de octubre de 2013.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 279/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 de Tarragona, a instancia de D. Fernando , representado por el procurador Sr. Garrido Mata y asistido del Letrado Sr. Canela, contra Dª Sacramento , representada por la procuradora Sra. Carrera Portusach y dirigida por la letrada Sra. Jové; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 2 de enero de 2012, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimoíntegramentela demanda formulada por el procurador Sr. Garrido Mata, en nombre y representación de Don Fernando , frente a Doña Sacramento , con todos los pronunciamientos favorables para ésta.

Todo ello sin que quepa hacer pronunciamiento especial en relación a la imposición de costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 30 de mayo de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Díaz Muyor.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recurrida desestima la demanda formulada por el Sr. Fernando , que pretende la supresión de la pensión compensatoria que viene abonando a su esposa a razón de la cantidad de 300 Euros/mes., supresión (o reducción) que el apelante basa en una disminución de sus ingresos económicos y en la convivencia marital de la demandada con una tercera persona.

En cuanto a la modificabilidad de la pensión compensatoria, en primer término debe indicarse que la legislación aplicable es la contenida en el Código Civil de Catalunya, y que se regula en el art. Artículo 233-18 al decir que '1. La prestación compensatoria fijada en forma de pensión solo puede modificarse para disminuir su importe si mejora la situación económica de quien la percibe o empeora la de quien la paga. 2. Para determinar la capacidad económica del deudor, deben tenerse en cuenta sus nuevos gastos familiares y debe darse prioridad al derecho de alimentos de todos sus hijos.

Como es sabido, esta pensión se caracteriza por dos presupuestos fácticos, a saber: a) que la separación o divorcio le produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro; y b) que ello implique un empeoramiento en su situación anterior al matrimonio y así la fijación de tal pensión, se ha de realizar en resolución judicial, teniendo en cuenta que no exceda el nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio, ni el que pueda mantener el cónyuge obligado al pago. Asimismo, deben considerarse: a) la situación económica resultante para cada uno de los cónyuges como consecuencia de la crisis matrimonial; b) la duración de la convivencia conyugal; c) la edad y salud de ambos cónyuges; d) la compensación económica, en su caso; y e) cualesquiera otras circunstancias, supuesto este último en el que se pueden incluir todas las circunstancias personales, familiares, económicas y sociales, que los Jueces o Tribunales estimen relevantes. No obstante, el establecimiento de una pensión compensatoria no significa que su duración pueda ser indeterminada, pues se puede disminuir su importe o pueden concurrir las causas de extinción previstas en el artículo 233.19 CCC (antes en el art. 86 del Codi de Familia ). En el caso enjuiciado, se han alegado precisamente como supuestos de extinción el descenso de los ingresos del actor, el hecho que la demandada trabaje

En cuanto a la situación económica de los litigantes, que el apelante alega como supuesto extintivo, ya que se habría producido un descenso de sus ingresos y un aumento de los ingresos de la demandada, debe indicarse que la pensión compensatoria originariamente se estableció por la Sentencia de divorcio de 29 de mayo de 2007 . A fin de observar si efectivamente se ha producido una variación esencial de circunstancias de carácter relevante, justificativa de la extinción de la pensión compensatoria, deben examinarse los ingresos de los litigantes durante estos años.

En el presente caso no se puede apreciar disminución alguna de recursos económicos del actor y que este mantiene una nómina de 1200 Euros/mes de una empresa en la que participa como socio, que participa de otras pero que niega haber recibido beneficios y es probado que viene pagando una hipoteca por un piso o apartamento en Vall de Bohí, (361 Euros/mes) adquirido en el año 2003, es decir con anterioridad al divorcio y que por ello no es un gasto novedoso respecto del cambio de circunstancia que invoca, paga también hipoteca por un piso en Bonavista (613 Euros/mes), junto a la tenencia de otras propiedades. Por ello, y considerando también que la situación de crisis en el sector inmobiliario ya existía cuando se dictó la sentencia de divorcio, que aun no ha llegado a la edad de jubilación y que por tanto no se conoce su capacidad económica para cuando llegue dicho momento, procede rechazar este motivo de recurso.

SEGUNDO.-Por lo que respecta a la extinción de la pensión compensatoria, el art. 233-19 del Código Civil de Cataluña establece como una de las causas de extinción (que no de reducción de la pensión compensatoria) la convivencia marital de quien está percibiendo la pensión compensatoria, con otra persona, sin que el Texto Legal haya especificado ni concretado qué debe entenderse por convivencia marital con otra persona, lo que se ha encargado de definir la Jurisprudencia.

A estos efectos el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ha ido variando el criterio y ha ido adaptándolo a la realidad social del tiempo en que la norma ha de ser aplicada, tal como establece el art. 3 del Código Civil estatal. Así, el criterio jurisprudencial sentado en las sentencias 30/2008 de 4 de septiembre y 31/2007 de 18 de octubre , requería la existencia de convivencia y que ésta reuniera ciertas características, es decir que se asemeje a la convivencia marital sin existir un vínculo jurídico de matrimonio.

El Tribunal Supremo consideraba acreditada la convivencia marital con tercero cuando se daban determinadas características: la constitución de forma voluntaria, la estabilidad o permanencia en el tiempo, la apariencia pública de comunidad de vida similar a la matrimonial (st TS 12 de septiembre de 2005), o la unión de vida paraconyugal de una pareja por tiempo indefinido (st TS de 5 de julio de 2001). Se requería por tanto, las características de habitualidad, estabilidad, afectividad, y publicidad propias de la vida marital para considerar la existencia de una convivencia marital .

Pero ahora el criterio jurisprudencia de tales Altos Tribunales ha variado, adecuándolo a las actuales formas de relación de las parejas. Así el TSJC en sentencia de 26 noviembre 2009 ha dicho que si bien no son causas extintivas del derecho a percibir pensión compensatoria las meras relaciones amorosas, sentimentales o sexuales, se precisa para que se produzca tal efecto extintivo que las relaciones afectivas entre la nueva pareja han tenido que cristalizar en un proyecto de vida en común, en la que exista una ayuda mutua entre ambos como hilo conductor, y han de reunir el grado de estabilidad, intimidad, comunicación de afectos e intereses y publicidad que las haga comparables con la convivencia matrimonial. Añade la misma sentencia que no se considera requisito esencial de la convivencia more uxorio, la convivencia permanente de la pareja bajo el mismo techo, ni que se pruebe que mantienen relaciones materiales o económicas entre ambos, dada la dificultad de prueba que ello comporta si han decidido no hacerlas públicas, pues es mas relevante la comunidad de afecto, apoyo y socorro mutuo.

El criterio del Tribunal Supremo coincide con el del TSJC cuando sentencia de fecha 9 de febrero de 2012 dice que 'vida marital con otra persona' puede hacerse desde dos puntos de vista distintos: uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable. En general, se sostiene que se produce este convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio, y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones. La relación en aquel caso estudiado por el TS era una relación sentimental de un año y medio de duración, que no se había ocultado, siendo conocida por amigos y familiares, siendo pública en actos sociales. No se había producido una convivencia continuada bajo el mismo techo, pero se habían producido continuas permanencias y/o visitas de uno en el domicilio del otro, encuentros de manera pública en su vehículo y en diversos establecimientos hosteleros de la ciudad y sus alrededores. Aquellas relaciones tuvieron las características de permanencia; fueron exclusivas mientras duraron, y dieron a entender en el entorno social de los convivientes que se trataba de relaciones sentimentales con una cierta estabilidad.

En el presente caso se acredita una relación que no puede calificarse de convivencia marital, pues esta no puede deducirse de las visitas que mantiene la demandada Sra. Sacramento con una tercera persona, al parecer residente en Huelva (Sr. Ángel Daniel ), al constar únicamente visitas esporádicas en algunas ocasiones pero que no pueden considerarse ni estables ni permanentes por lo que se entiende, como hace el Sr. Magistrado de instancia que no concurre la invocada causa de extinción.

TERCERO.-Dada la desestimación del recurso procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta instancia, tal como previene para estos casos el art. 398 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso formulado por D. Fernando contra la sentencia de fecha 2 de enero de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 5 de Tarragona, en el procedimiento de modificación de medidas 279/2011 en el sentido de confirmar la sentencia recurrida con imposición al apelante de las costas causadas en esta segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días

Y firme que sea esta resolución, expídase el oportuno despacho para la anotación marginal de la misma en la inscripción de matrimonio.

Así por esta sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos originales, lo pronuncio, mando y firmo.