Sentencia Civil Nº 367/2013, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 796/2012 de 31 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 796/2012

JUICIO ORDINARIO Nº 2213/2010

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 - REUS

SENTENCIA

MAGISTRADOS ILMOS. SRS.

GUILLERMO ARIAS BOO (Presidente)

JOAN PERARNAU MOYA

MANUEL GALAN SANCHEZ (Ponente)

En Tarragona, a 29 de octubre de 2.013.

Vistos por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por D. Hilario representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Muñoz Pérez y defendido por la Letrada Sra. Molina Camacho, contra la sentencia de 2 de febrero de 2.012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Reus , juicio ordinario núm. 2213/2010, siendo parte demandante ENDESA DISTRIBUCION ELECTRICA, S.L.U. representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Carrera Portusach y asistida por el Letrado Sr. Marrugat Ferrándiz, y parte demandada el ahora apelante.

Antecedentes

PRIMERO.La sentencia recurrida contiene el siguiente Fallo:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador D. Francesc Franch Zaragoza en nombre y representación de ENDESA DISTRIBUCIÓN ELECTRICA S.L. contra D. Hilario y, en consecuencia, debo condenar y condeno al demandado a que pague a la empresa actora la cantidad de 10.495,96 euros, más los intereses legales correspondientes, así como al pago de las costas devengadas.'

En fecha 10 de febrero de 2.012 se dictó Auto siendo su parte dispositiva del siguiente tenor: 'Acuerdo practicar la rectificación del fallo de la sentencia en los términos anteriormente señalados', es decir, que se estima la demanda interpuesta por el Procurador D. Francesc Franch Zaragoza (v. Antecedente de Hecho 2º, folio 131).

SEGUNDO.Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Hilario en base a las alegaciones contenidas en su escrito.

TERCERO.Dado traslado a la adversa, por su representación procesal se presentó escrito de oposición.

CUARTO.En la tramitación de la presente instancia del procedimiento se han observado las normas legales.

Fundamentos

PRIMERO.Interpone la representación procesal de D. Hilario el presente recurso de apelación impugnando los pronunciamientos de la sentencia de instancia por los cuales se estima la demanda, alegando

infracción de los artículos 217 , 316 , 385 y 386 de la LEC dado que el Juzgador de instancia, sin declarar un solo hecho probado, otorga pleno valor a lo manifestado por el legal representante de la parte actora, prescindiendo de la versión contradictoria de la testigo Sra. Valentina ; infracción del R.D. 1955/2000 al no haber regularizado ENDESA las facturas con lecturas reales y no estimadas; así como prescripción.

Con carácter previo, debe señalarse que aun cuando el demandado Sr. Hilario manifieste que no vive en el inmueble objeto de la factura desde su separación de Doña. Valentina (Hecho 2º del escrito de contestación de la demanda, folio 45), él sigue siendo titular del contrato de suministro y, por tanto, responsable del pago de los consumos al no haber dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 83 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica ( '1. El consumidor que esté al corriente de pago, podrá traspasar su contrato a otro consumidor que vaya a hacer uso del mismo en idénticas condiciones. El titular lo pondrá en conocimiento de la empresa distribuidora mediante comunicación que permita tener constancia a efectos de expedición del nuevo contrato'). Ahora bien, a continuación debe examinarse si, pese a ello, debe o no abonar la factura reclamada por ENDESA.

Este Tribunal, tras efectuar una nueva valoración de la prueba practicada (documental, declaración del legal representante de ENDESA y testifical de Doña. Valentina ), discrepa de las conclusiones a las que llega el Juzgador de instancia, por las razones que a continuación se expondrán. Así:

* la factura reclamada, documento nº 1 de la demanda -folio 9- se efectúa en base a lecturas estimadas (v. documento nº 2, folios 10 y ss.), desde el año 2.006 hasta el 23-01-2009 en que se efectúa la última lectura real, declarando el legal representante de ENDESA en juicio que no es normal que en cuatro años no se haga lectura real del contador, así como que en suministros bimensuales existe la obligación de realizar lecturas reales cada dos meses y estimadas también cada dos meses, no obstante lo cual, el artículo 82 de dicho R.D. dispone en su apartado 2 que en los supuestos que contempla, en las facturas se indicará «consumo estimado», y en todo caso, el distribuidor deberá realizar una regularización semestral en base a lecturas reales (dicho apartado fue derogado por el R.D. 1718/2012, si bien no afecta al supuesto ahora analizado al ser de fecha anterior). Expresándolo en otros términos: ENDESA, por su parte, incumplió su obligación de efectuar dicha regularización semestral y sin que puede excusarse, como dice en su demanda, en el hecho de 'la imposibilidad de los operarios de las empresas de suministros de verificar los movimientos del contador'(folio 5). De otro lado, la resolución de 14-05-2009, por su entrada en vigor, no resulta aplicable al presente supuesto.

* la prueba documental ( pantallazos, folios 10 y ss.; 90 y ss.) aportada por ENDESA y la declaración de su legal representante relativa a que efectuó llamadas telefónicas y remitió cartas al demandado, prueba contradicha por la testigo Sr. Valentina , no puede considerarse suficiente para probarlo toda vez que no existen motivos ni indicios para dar mayor prevalencia a una u otra, y tanto de una como otra podría predicarse su falta de imparcialidad y objetividad; es decir, no se considera que ENDESA haya dado cumplimiento a su carga procesal probatoria contenida en el artículo 217 de la LEC .

* este Tribunal ya ha tenido ocasión de pronunciarse con anterioridad respecto a las lecturas estimadas; así, en nuestra sentencia de 24-04-2012, rollo 541/2011 dijimos: 'se impugna la sentencia bajo el fundamento de que las tres facturas cuya cuantía realmente se reclaman están basadas en meras lecturas ·estimadas del consumo eléctrico (v. folios 6, 7 y 8), y no en el consumo real. Debe darse la razón al recurrente atendido que constituye carga procesal de la parte actora acreditar los hechos constitutivos de su pretensión (ex. artículo 217 de la L.E.C .), esto es, que la cantidad reclamada es la realmente debida, lo que no puede decirse que haya acreditado cuando en las facturas acompañadas consta no una lectura real de consumo sino 'estimado', lo que permite dudar de la liquidez de la cantidad reclamada, así como que caso de condenar al demandado al pago de dicho consumo 'estimado', se esté dando carta de naturaleza o convalidando judicialmente un enriquecimiento injusto de la parte actora al ser muy factible que ese consumo real sea inferior al estimado, máxime cuando de conformidad con el principio de disponibilidad y facilidad probatoria (ex. artículo 217,7 de la L.E.C .), no se aprecia ni se ha acreditado ningún impedimento en la parte actora para haber efectuado una lectura real del consumo justificativo de su reclamación, y ello con independencia de la legalidad de las denominadas 'lecturas estimadas' dentro del ámbito en el que desarrollan que, sin embargo, no parece que deba operar, por las razones expuestas, en el ámbito judicial de la reclamación de cantidad en que constituye carga procesal de la parte demandante acreditar la veracidad y certeza de la cantidad reclamada'.

* respecto a la prescripción de la acción entablada, una primera precisión debe realizarse de la sentencia de 15-10-2008 de esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial citada por el Juzgador a quo(folio 122): ninguna semejanza tiene con el supuesto ahora analizado, bastando citar un párrafo de la misma para comprender cuál era el problema allí planteado: 'diferente solución en cuanto a la prescripción merece el caso en que el suministro efectuado (sea electricidad, agua, gas, combustible ...) se destine al fin empresarial o negocial, incorporándolo al mismo, ya que deberá determinarse en primer lugar la naturaleza jurídica civil o mercantil de ello, con la importante consecuencia del diferente plazo prescriptivo a aplicar: tres años si se reputa civil o quince años si se califica de mercantil '. Por contra, en el presente caso en modo alguno es discutida la naturaleza jurídica del suministro efectuado a un particular: no se discute que el suministro eléctrico lo fue para consumo personal e intransferible, no para incardinarlo en un ciclo de producción o transformación industrial.

Enlazando con lo anterior, la parte actora en modo alguno ha acreditado haber interrumpido la prescripción, teniendo en cuenta que reclama lecturas estimadas anteriores al plazo de tres años (artículo 121.21 CCC), por lo que las mismas habrían prescrito. Como dijimos en nuestra sentencia de 30-12-2010 (ROJ: SAP T 1562/2010 ), con cita de la STS de 21-07-2008 , 'La interrupción de la prescripción es una forma de mantener la vigencia del derecho, porque el efecto extintivo propio de la prescripción deja de producirse cuando se demuestra que se ha ejercitado la acción o reclamado el derecho antes de la llegada del plazo. (...) 1º Para que se produzca una interrupción extrajudicial no se requiere que se formulen las reclamaciones por escrito ni que asuman ninguna forma; otra cosa será la prueba de que se haya efectuado el acto interruptivo'. Per tant, d'acord amb l'article 217 de la LEC, la càrrega de l'existència dels actes d'interrupció de la prescripció correspon a la part actora, ... No pot justificar la part actora el no haver enviat comunicacions d'interrupció al recurrent pel cost que això li supondria (v. pàg.9/11 de la demanda, foli 10); en qualsevol cas, aquesta manca de comunicació únicament a ella pot perjudicar'.

* finalmente, en cuanto a las no prescritas, nos encontramos con un problema irresoluble ante la falta de prueba de la parte actora: se desconoce el importe correspondiente a las facturas no prescritas y, además, se estaría dando carta de naturaleza a un enriquecimiento injusto ya que en la factura reclamada se computa al mismo precio todo el consumo, sea de la fecha que sea, y sin tener presente los aumentos en el coste del suministro a lo largo de los años.

Por todo lo expuesto, procede estimar el presente recurso de apelación, revocar íntegramente la sentencia de instancia, y desestimar la demanda, absolviendo al demandado D. Hilario de todos los pedimentos efectuados en su contra, con imposición a la actora de las costas de la instancia ( artículo 398 de la LEC ).

SEGUNDO.De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.C ., al haberse estimado el recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición sobre las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos de pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION interpuesto por D. Hilario contra la sentencia de 2 de febrero de 2.012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Reus , juicio ordinario núm. 2213/2010, SE REVOCA la citada resolución y en su lugar se efectúan los siguientes pronunciamientos:

1º) Se desestima íntegramente la demanda interpuesta por ENDESA DISTRIBUCION ELECTRICA, S.L.U., absolviendo al demandado D. Hilario de todos los pedimentos efectuados en su contra, con imposición a la actora de las costas de la instancia.

2º) No se hace expresa imposición de las costas de esta alzada.

Se acuerda al depósito el destino legalmente previsto.

Devuélvanse los autos a dicho Juzgado con certificación de la presente, a los oportunos efectos, interesándole acuse de recibo.

Así lo acuerdo, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por quien la dictó estando celebrando Audiencia Pública en el día treinta y uno de octubre de dos mil trece. Doy fe.