Sentencia Civil Nº 367/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 115/2014 de 12 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00367/2014
Sección Cuarta
Rollo de Sala 115/2014
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORE NO MILLÁN
PRESIDENTE
D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a doce de junio del año dos mil catorce.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de
Juicio Ordinario número 370/12 que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado Civil número Uno
de Yecla (Murcia) entre las partes, como actora y ahora apelada la mercantil Construcciones Soriano Egido,
S. L., sucesivamente representada por los Procuradores Srs. Alonso Martínez (ante el Juzgado) y Salmerón
Buitrago (ante la Audiencia) y defendida por el Letrado Sr. Carrillo Fernández, y como demandada y ahora
apelante la mercantil Banco de Santander, S. A., respectivamente representada por los Procuradores Srs.
Azorín García (ante el Juzgado) y Jiménez-Cervantes Hernández-Gil (ante la Audiencia) y defendida por la
Letrada Sra. Sánchez Serrano. Siendo ponente el Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 4 de noviembre de 2012 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Alonso Martínez, en nombre y representación de Construcciones Soriano Egido, S. L., frente a la mercantil Banco Santander, S. A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Azorín García: 1. Declaro la nulidad del contrato de swap flotante bonificado de fecha 28 de abril de 2008, que unía a Construcciones Soriano Egido, S. L., al Banco de Santander. 2. En consecuencia, condeno a Banco Santander a restituir las cantidades cargadas en cumplimiento de los anteriores contratos, así como aquellas que se carguen en el futuro durante la tramitación del procedimiento, con los intereses legales desde la fecha del abono, pudiendo compensar las partes sus respectivos créditos, debiendo así mismo los demandantes restituir las cantidades que hayan percibido en su virtud. Se imponen las costas al demandado'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación Banco Santander, S. A., solicitando su revocación.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 115/14. Tras personarse las partes, por providencia del día 25 de febrero de 2014 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales, salvo el señalamiento dentro de plazo de la votación y fallo de la causa, ante la acumulación de asuntos que soporta la Sala y la existencia de causas de tramitación preferente.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil Construcciones Soriano Egido, S. L., plantea demanda contra Banco Santander, S. A., para que se declare la nulidad de un contrato de swap flotante bonificado concertado con la demandada o, subsidiariamente, se cancele anticipadamente el mismo, sin coste alguno, con declaración de nulidad de la cláusula de cancelación anticipada. Invoca como causas de nulidad vicio del consentimiento (se le hizo firmar sin informarle, vinculado a un préstamo con garantía hipotecaria, como una especie de seguro gratuito), falta de reciprocidad, desequilibrio entre las prestaciones y nulidad de la cláusula de cancelación.

La demandada contesta oponiéndose, defendiendo haber dado una información fidedigna y completa, teniendo el contratante amplia experiencia empresarial y financiera, habiendo sido el resultado negativo del contrato, debido a una circunstancias aleatoria (desplome de los tipos de interés), lo que ha motivado el planteamiento de la demanda, pese a conocer el contratante el carácter aleatorio del contrato. En todo caso, el error que dice haber padecido es inexcusable. También invoca la caducidad de la acción ejercitada.

Tras la celebración del juicio se dicta sentencia que estima íntegramente la demanda, con costas a la demandada, rechazando que exista caducidad de la acción ejercitada (el dies a quo para el cómputo de la misma sería el de consumación del contrato, esto es, cuando se dio por concluido), declarando la existencia de error en el consentimiento de la parte actora, pues la iniciativa del contrato la tuvo el banco, la información facilitada fue incompleta, era inadecuado el cliente para esa clase de producto y resulta excusable el error, añadiendo el comportamiento doloso de la entidad bancaria y la falta de reciprocidad del contrato, muy gravoso para el cliente y muy beneficioso para el banco.

Contra la sentencia plantea recurso de apelación la entidad financiera, denunciando que se ha infringido la doctrina sobre el inicio del cómputo de plazo de caducidad, se ha realizado una errónea valoración de las pruebas, porque del resultado de las mismas se deduce que la actora conoció los elementos esenciales del contrato, se ha infringido el art. 217 LEC en cuanto impone al actor acreditar que el error era excusable, incidiendo la sentencia en una interpretación incorrecta de la doctrina del error como vicio del consentimiento que anula el contrato y de la doctrina sobre los actos propios, por todo lo cual interesa la revocación de la sentencia y el dictado de otra estimando su recurso.

Al recurso se opone la otra parte, que defiende las conclusiones fácticas y jurídicas de la sentencia de primera instancia, cuya íntegra estimación interesa.



SEGUNDO.- De la caducidad La recurrente denuncia que la sentencia de primera instancia ha interpretado incorrectamente el comienzo del plazo para el cómputo de la caducidad de la acción, pues al tratarse de un contrato de tracto sucesivo, los cuatro años para el ejercicio de la acción de anulabilidad comienzan en el momento de la firma del contrato (28 de abril de 2008), por lo que a la fecha de interposición de la demanda (julio de 2012) estaría caducada la acción. Menciona varias sentencias de Audiencias Provinciales.

Frente a ello la Sala coincide con lo argumentado por la sentencia del Juzgado, y ello porque, de un lado, estamos ante un supuesto de nulidad radical, o al menos, anulabilidad, por concurrir un vicio de consentimiento. En el primer caso no rige el plazo de caducidad de cuatro años (la acción es imprescriptible), y en el segundo no se inicia el mismo hasta la 'consumación del contrato' ( art. 1301 CC ), lo que es diferente de la perfección, y exige, como señala la STS de 11 de junio de 2003 que 'estén completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', lo que no tiene lugar, como mínimo, hasta que se detecta la verdadera naturaleza y consecuencias del contrato o, incluso, de la propia existencia del contrato, como aquí se plantea. Por lo tanto, nunca sería la fecha de la firma del contrato, si se concluye que ha existido error en el consentimiento, sino aquélla en la que se evidencia realmente lo pactado a la parte que ha sufrido el error, cuando conoce la trascendencia de los firmado, que en el presente caso sería en el momento en el que el director de la oficina bancaria le explicó que los cargos correspondían al producto financiero firmado (folio 12 de las actuaciones). Aunque en la contestación a la demanda no se precisa esa fecha, debe entenderse que tuvo lugar después de la primera liquidación negativa, que fue en abril de 2009, por lo que, al presentarse la demanda, tampoco había transcurrido el plazo de cuatro años.

Por ello no puede prosperar este motivo de recurso.



TERCERO.- Vicio del consentimiento por error Sostiene la parte apelante que no concurre en el presente caso error en el consentimiento del representante legal de la actora cuando firmó el contrato, y ello porque una correcta valoración de las pruebas practicadas pone de manifiesto que no existió error alguno, y ello por las circunstancias subjetivas de la parte actora (empresa importante del sector inmobiliario, con su representante legal con amplia experiencia empresarial y financiera, asesorado por su hijo que trabaja en la banca), porque se le facilitó una información adecuada, tanto precontractual como contractual, según se acredita con el testimonio de los empleados del banco y el propio contrato, donde quedan perfectamente claros los elementos esenciales del mismo y los riesgos que se asumen por ambas partes, así como que no es un seguro, habiendo cumplido el banco con la normativa MIFID. Finalmente, el error, de existir, sería inexcusable, pues el representante legal de la demandante reconoció que leyó por encima el contrato y lo firmó, pese a no entenderlo.

Lo primero que llama la atención es que la sentencia de primera instancia no sólo aprecia como vicio del consentimiento el error, sino también el dolo por parte de la entidad bancaria, y sobre esta segunda causa de nulidad nada se dice en el recurso, con lo que, aunque prosperase la ausencia de error, la sentencia debería confirmarse por ser nulo el contrato por encontrarse viciado el consentimiento de la demandante a causa del dolo de la demandada.

Pero es que también concurre claramente el vicio de consentimiento por error, debiendo la Sala rechazar este motivo del recurso porque la prueba practicada acredita su concurrencia, como evidencian los completos y acertados razonamientos de la sentencia de primera instancia que se dan íntegramente por reproducidos.

Así, no es cierto que estemos ante una empresa importante, con grandes recursos, como la refiere el recurso, pues el propio director de la oficina bancaria donde se firmó el contrato la define como 'microempresa' o 'empresa de escaso tamaño'. Igualmente se rechaza la amplia experiencia empresarial de su represente legal, pues pese a que se señala que también era representante de otra mercantil, se precisa que ésta era 'de tamaño también pequeño', por lo que 'nada nuevo aporta en relación a la experiencia de contratos bancarios complejos'. Se trata de un pequeño empresario, titular de una promotora familiar, con dos empleados (uno el propio representante legal), sin formación académica alguna. Los contratos que concierta con la propia demandada son de operaciones básicas o diferentes al del producto ahora litigioso.

Tampoco ha quedado acreditado que el hijo del representante de la mercantil asesorara a su padre en la contratación del swap, pues el testimonio del Sr. Santiago sólo refiere su presencia en conversaciones sobre el préstamo al promotor, no habiendo intervenido dicho testigo en el contrato swap, y no constando que en aquellas fechas el hijo tuviera conocimientos financieros (el padre refiere que trabajaba entonces como albañil).

De igual manera no puede aceptarse que el banco facilitara la información legalmente exigible para la comercialización de este producto, sobre todo cuando es él quien lo oferta. Ninguna prueba hay de la información precontractual (ni siquiera se ha traído al juicio ni identificado el empleado del banco que la habría facilitado), y el producto se ofrece a quien según el propio banco no era un cliente adecuado para ello, no habiendo realizado el test de conveniencia, como reconoce la parte ahora apelante.

Tampoco puede aceptarse que el contrato firmado sea suficiente para que el cliente conociera qué estaba firmando. Es especialmente llamativo que primero se firmara el contrato de confirmación de la operación y días después el contrato marco de operaciones financieras, al que aquél se remitía continuamente para precisar condiciones o conceptos, lo que evidencia que la información facilitada para la firma del contrato era notoriamente insuficiente, aparte de la propia complejidad del producto, sobre todo en aquellos momentos y para una persona sin experiencia alguna ni formación en esa clase de productos. Singularmente concurre esta falta de claridad y de información en la cláusula de cancelación, pues ni los propios empleados del banco sabían cuáles eran sus efectos reales.

El error no sólo afecta a cuestiones accesorias, sino a la propia esencia del contrato, no pudiendo conocer el firmante, dada la complejidad del producto y la insuficiente información facilitada, qué estaba contratando, ni las importantes consecuencias económicas que podía suponerle, junto a la grave desigualdad de prestaciones a que obligaba.

El error es excusable, y ello porque en el caso concreto se ha de partir de la especial situación de preponderancia de la entidad financiera, que liga el producto a la concesión de un préstamo de financiación de la actividad empresarial, es el banco quien lleva la iniciativa en su contratación, se aprovecha de su posición dominante en ese momento y de su ascendiente sobre un cliente que confía en su solvencia y seriedad, confiando en que es algo que le ha de beneficiar. Como ya decía la sentencia de esta misma Sala de 20 de marzo de 2014 : 'Hay que tener en cuenta que estamos ante un contrato complejo, de adhesión, elaborado exclusivamente por la entidad financiera, cuya naturaleza no es siquiera comprendida por los propios empleados de la entidad bancaria, quienes refieren que se trataba de un producto para evitar riesgos ante la subida de tipos de interés, cuando realmente, aunque en ciertas circunstancias podía cumplir tal función, su verdadera naturaleza es otra, tratándose de una actividad especulativa de alto riesgo capaz de producir unos resultados altamente negativos para el cliente, cuando los resultados positivos que podía alcanzar eran de menor entidad (como pone de relieve el informe pericial presentado por la actora), por lo que existía, además, una situación de desequilibrio evidente en la posición de los contratantes, que éstos no podían ni sospechar ni deducir de la genérica advertencia de que podía haber resultados negativos o positivos en las liquidaciones que se produjeran.

Estamos, además, ante un contrato sometido a un régimen normativo específico, que expresamente lo califica de producto financiero complejo ( art. 79 bis de la Ley 24/1988 de Mercado de Valores , modificada por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre que traspone la Directiva MiFid 2004/39/CE). Ello implica no sólo que la entidad financiera tiene un deber especial de información, que luego trataremos, sino que también obliga al banco a 'cuidar los intereses del cliente como propios' e incluso no ofertar esos productos sino tras conocer la experiencia inversora y objetivos de la inversión, haciendo hincapié en los riesgos de la operación, realizando previamente un test de idoneidad del cliente, lo que en el presente caso no hizo (se limitan los testigos empleados del banco a referir que se examinó la solvencia de la empresa), por lo que difícilmente puede ahora sostener que tenían un perfil adecuado al contrato ofertado.' No hay una errónea valoración de la prueba ni una aplicación equivocada de la doctrina sobre el error como vicio del consentimiento, por lo que debe ser desestimado este motivo del recurso.



CUARTO.- Actos propios Sostiene la apelante que la sentencia de primera instancia infringe la doctrina de los actos propios y de la convalidación del error por convalidación tácita ( arts. 1310 , 1311 y 1313 CC ), y ello porque el contrato ha seguido en vigor, con nuevas liquidaciones posteriores, sin que hasta julio de 2012 se haya formulado la demanda.

No puede hablarse de actos propios, pues resulta acreditado por el testigo de la entidad financiera (Sr.

Alexis ) que a principios de 2009, cuando se produce la primera liquidación negativa, el Sr. Evelio acudió al banco a pedir explicaciones y que no fue hasta tiempo después cuando se le dijo que lo contratado no era un seguro sino un derivado financiero, lo que motivó el burofax (doc. 7 de la demanda, folio 272-277), con lo que no hay actos inequívocos de significación y eficacia jurídica contraria a la acción ejercitada. No sólo no conocía la clase de negocio celebrado, sino que, cuando le surgen dudas, acude a la entidad financiera a pedir explicaciones, y cuando tiene certeza de que lo firmado era un producto diferente de lo que creía haber contratado, plantea reclamaciones inequívocas para combatirlo.

Debe, por lo expuestos, rechazarse también este motivo del recurso.



QUINTO.- De las costas Al desestimarse el recurso planteado, procede hacer expresa imposición al apelante de las costas causadas en esta alzada, tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Banco de Santander, S. A., ante esta Audiencia representado por el Procurador Sr. Jiménez- Cervantes Hernández-Gil, contra la sentencia dictada en el juicio ordinario seguido con el número 370/12 ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Yecla, y estimando la oposición al recurso sostenida por Construcciones Soriano Egido, S. L., ante esta Sala representada por el Procurador Sr. Salmerón Buitrago, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo a la apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 # (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.