Sentencia Civil Nº 367/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 330/2015 de 20 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00367/2015

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 330/2015

NÚMERO 367

En OVIEDO, a veintiuno de Diciembre de dos mil quince, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, D. Eduardo García Valtueña y Dª. María Paz Fernández Rivera González, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA

En el recurso de apelación número 330/2015,en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 704/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número cinco de los de Oviedo, promovido por Dª. Gregoria , demandada en primera instancia, contra LIBERBANK, S.A., demandante en primera instancia, siendo también parte P.L. SALVADOR, S.A.R.L., demandante en primera instancia y que no ha presentado alegaciones, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Eduardo García Valtueña.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de Primera Instancia número cinco de los de Oviedo se dictó Sentencia con fecha cinco de Junio de dos mil quince , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'A) Que estimo la demanda formulada por LIBERBANK frente a Dña. Gregoria , y en su virtud:

1.- Condeno a ésta al pago de la cuantía de 7.198,41 euros, así como al interés pactado desde la fecha de cierre de la cuenta.

2.- Se imponen las costas a la demandada.

B) Que estimo la demanda formulada por PL SALVADOR SARL frente a Dña. Gregoria , y en su virtud:

1.- Condeno a ésta al pago de la cuantía de 6.120,82 euros, así como al interés legal pactado desde la fecha de cierre de la cuenta.

2.- Se imponen las costas a la demandada.'.-

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día veinte de Octubre de dos mil quince.-

TERCERO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, con excepción del plazo para dictar sentencia debido a la carga de trabajo de la Sala.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primer grado estima íntegramente la demanda formulada por Liberbank, SA y por PL Salvador Sarl, ésta segunda como cesionaria del crédito del que era titular la primera, frente a doña Gregoria , en exigencia de la liquidación de dos contratos de tarjeta celebrados en abril de 2009 y 14 de octubre de 2010. Contra dicha Sentencia se alza en apelación la demandada, quien interesa la declaración de nulidad de los contratos al, según manifiesta en el recurso, 'ofrecer e incluso forzar Liberbank SA a la demandada' a solicitar diversos créditos cuando carecía de capacidad económica para afrontar su devolución. De forma subsidiaria sostiene la declaración de abusividad de los intereses de demora y por aplazamiento por fraccionamiento, la pluspetición de la cantidad reclamada al imputarse en la liquidación los cargos realizados con otras dos tarjetas distintas a las contratadas.

SEGUNDO.- Sostiene la demandada que la entidad financiera celebró los dos contratos de tarjeta y dos contratos de préstamo en el conocimiento de su precaria condición económica, ofreciéndole la posibilidad de satisfacer su importe con el salario social que percibía. Sostiene la recurrente que nunca tuvo capacidad económica alguna, por lo que el Banco observó una actuación muy negligente. No contiene, sin embargo, la contestación a la demanda y el recurso fundamento jurídico que sostenga aquella petición de nulidad.

Una de las consecuencias de la actual crisis financiera es la adopción de una serie de modificaciones legislativas con objeto de garantizar la diligencia de las entidades financieras en la concesión de crédito. En este sentido, la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de economía sostenible impuso en su art. 29 a las entidades de crédito, antes de que se celebre el contrato de crédito o préstamo, la obligación de evaluar la solvencia del potencial prestatario, en consideración a una información suficiente. Igualmente les impuso el deber de facilitar a los consumidores, de manera accesible y, en especial, a través de la oportuna información precontractual, las explicaciones adecuadas para que puedan evaluar si todos los productos bancarios que les ofrecen, en particular los depósitos a plazo y los créditos o préstamos hipotecarios o personales, se ajustan a sus intereses, necesidades y a su situación financiera, haciendo especial referencia a las características esenciales de dichos productos y los efectos específicos que puedan tener sobre el consumidor, en especial las consecuencias en caso de impago. Aquellas obligaciones son reiteradas posteriormente por el art. 14 de la Ley 16/2011, de 24 de junio , de contratos de crédito al consumo, en la que se reiteran iguales obligaciones del prestamista y añade para el caso en que las partes acuerden modificar el importe total del crédito tras la celebración del contrato de crédito la obligación del prestamista de actualizar la información financiera de que disponga sobre el consumidor y evaluar su solvencia antes de aumentar significativamente el importe total del crédito. Por su parte, la Orden EHA/2899/2011 de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que entró en vigor el 29 de abril de 2012 reitera la obligación de la entidad de crédito de evaluar la situación de empleo, ingresos, recursos patrimoniales y financieros del cliente, si bien añade que 'la evaluación de la solvencia prevista en este artículo se realizará sin perjuicio de la libertad de contratación que, en sus aspectos sustantivos y con las limitaciones que pudieran emanar de otras disposiciones legales, deba presidir las relaciones entre las entidades de crédito y los clientes y, en ningún caso afectará a su plena validez y eficacia, ni implicará el traslado a las entidades de la responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones de los clientes'.

En este sentido, ha de señalarse que los dos contratos de tarjeta es precedente a la anterior regulación, pues el primero se celebró el día 3 de abril de 2009 y el segundo en octubre de 2010, por lo que difícilmente puede predicarse su aplicación a contratos posteriores. Pero, en segundo lugar, se expone como hecho a valorar la precaria situación económica de la acreditada, puesta de relieve en la percepción desde el año del Salario Social Básico, si bien acto seguido se indica que celebró un contrato de préstamo con garantía hipotecaria junto don Segundo , con el que financiaron la adquisición de la vivienda familiar y el cual, con excepción de la cuota de amortización correspondiente al mes de enero de 2014, se encuentra al corriente de pago. Y no se expone la situación económica en la que se encontraba el citado Sr. Segundo , aunque sí que concurrieron en el contrato otras personas como fiadores de sus obligaciones. Por tanto, no se acreditó aquella situación de insolvencia a que se alude en el recurso y que la recurrente no refiere específicamente a los contratos de tarjeta -de las que el crédito surge por su posterior utilización-, pusiera de relieve una actuación abusiva de la entidad bancaria, lo que excusa el estudio de la transcendencia que tendría en el desenvolvimiento de la relación contractual el eventual incumplimiento por parte del banco de aquellos deberes de diligencia y prudencia en el otorgamiento del crédito, lo que determina la desestimación del primer motivo de recurso.

TERCERO.- Se aduce igualmente en el recurso que el interés pactado en el contrato por el fraccionamiento del pago resulta abusivo, al considerar la demandada que se incluyó en el contrato una tasa elevada. Se trata, sin embargo, de un interés remuneratorio, el cual no puede ser objeto de control de abusividad. El apartado 2 del artículo 4 de la Directiva 93/13/CEE , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, señala que 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ... ' . Y no cabe duda que esa cláusula se refiere al objeto principal del contrato, pues se trata del precio del préstamo, por lo que definen el objeto principal del contrato, cumpliendo una función definitoria o descriptiva esencial. Y la consecuencia es que, con carácter general, queda sujeto al control de transparencia, pero excluido del control de abusividad, que es el único que plantea la demandada y reitera en el recurso.

A conclusión contraria lleva la petición referida a los intereses moratorios establecidos en ambos contratos, que deben declararse abusivos. Para su examen no es óbice el hecho de que la Juez de Instancia hubiera realizado un examen previo a la admisión de la demanda de juicio monitorio, sin que apreciara su abusividad de la cláusula ahora discutida, pues, al margen de la consideración que ha de atribuirse a tal resolución, ha de repararse en que para su dictado únicamente se dio traslado a la ahora parte recurrida, por lo que resulta claro que no puede vincular a la demandada.

Se plantea la cuestión del carácter abusivo de la cláusula no negociada que en un contrato celebrado con un consumidor establece el interés de demora. En ambos contratos se fijó como tipo de interés mensual de demora el 2,42% (TAE 33,18%). Queda sujeta tal cuestión a lo establecido en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, extendiéndose el control de abusividad a su contenido, no solo en cuanto a su transparencia, sino también respecto a si, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor y usuario, causan un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Sobre la cuestión que nos ocupa, la nulidad del interés moratorio fijado, ha de procederse como indica la STJUE de 14 de marzo de 2013 , es decir, comparando el tipo pactado con el interés legal en la fecha del contrato. Así esta sentencia dice que 'en cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, procede recordar que, a la luz del número 1, letra e), del anexo de la Directiva, en relación con lo dispuesto en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la misma, el juez remitente deberá comprobar en particular, como señaló la Abogado General en los puntos 85 a 87 de sus conclusiones, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos'.

El Tribunal Supremo ha declarado que es admisible que una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor establezca una indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del consumidor y que tal cláusula tenga un cierto contenido disuasorio. Pero no es admisible, porque tiene la consideración legal de abusivo, que sea una indemnización «desproporcionadamente alta». Y en sus sentencias de 22 de abril y 7 y 8 de septiembre del año en curso ha de considerado 'que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia'.

Así las cosas, es claro que en el presente caso los intereses de demora superan el parámetro antes indicado, al situarlos en la elevada tasa del 33,18% TAE, mientras que el interés ordinario se reduce a 19,56 %.

CUARTO.- Resulta evidente que no puede sustituirse el citado interés por otro que unilateralmente pueda fijarse. El art. 83 de la LGDCU establece, en la redacción otorgada por la Ley 3/2014, que las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas y a la misma conclusión habría de llegarse previamente a la aprobación de aquella Ley. Así, el artículo 6.1 de la Directiva 93/13 impone a los estados miembros la obligación de que no vinculen al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional, así como que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas. La sentencia de del TJUE de 14 de junio de 2.012 ha señalado que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , antes de su reforma, y su antecedente de la Ley de 1984, que atribuía al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva.

Por tanto, no cabe aplicar interés alguno que pueda sustituir el definido como abusivo, lo que determina la necesidad de liquidar el contrato en consideración a tal inexistencia. Este Tribunal, en armonía con el criterio unificado por las secciones civiles de esta Audiencia Provincial, venía manteniendo que, en defecto de pacto válido, el interés de demora debe ser el legal del dinero, que remite a lo dispuesto en los arts. 1.101 y 1.108 del Código Civil y art. 316 del Código de Comercio . A esta consecuencia no es óbice la doctrina declarada por el Tribunal Supremo en las anteriormente citadas sentencias de 22 de abril y 7 y 8 de septiembre de este año , en donde se sienta como criterio jurisprudencial que en los casos en que se anula y suprime la cláusula abusiva que contiene la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo, se mantiene sin embargo el interés remuneratorio, que no está aquejado de abusividad y que sigue cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución. Y ello porque no puede soslayarse que el interés ordinario se eleva en el presente caso al 19,56 %, mientras que en aquellas resoluciones el interés considerado por el TS oscilaba entre el 9 y el 11%. Ciertamente, el citado interés no puede ser objeto de control de contenido y ser declarado abusivo al tratarse de un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, pero en el trance de considerar su aplicabilidad como consecuencia de la anulación del interés moratorio, esto es, como sustitutivo del moratorio, es necesario ponderar si persiste un fundamento cualificado de abusividad. Interrogante que en este caso debe responderse afirmativamente al tratarse de un interés notablemente superior al normal del dinero, de forma que aquel resultado no restauraría el equilibrio en la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra como parte en el contrato considerado. Tal reequilibrio constituye la razón de ser de la excepción del principio de la autonomía de la voluntad, pues se trata de sustituir el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (véanse las sentencias Mostaza Claro, antes citada, apartado 36; Asturcom Telecomunicaciones, antes citada, apartado 30 , y de 9 de noviembre de 2010 , VB Pénzügyi Lízing, C 137/08 , Rec. p. I 0000, apartado 47). Y por otra parte, el mantenimiento de una consecuencia tan gravosa para el consumidor tendría como indeseable consecuencia la pérdida del efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales la falta de eliminación de las cláusulas abusivas, lo que resulta el fundamento por el que el TJUE optó por impedir la integración de las mismas (sentencias Banco Español de Crédito, EU:C:2012:349, apartado 69, y Kásler y Káslerné Rábai, EU:C:2014:282, apartado 79).

Consecuencia de lo anterior es la estimación parcial del recurso, declarando que la cantidad debida devengará desde el requerimiento extrajudicial el interés legal, lo que no supone la integración del contrato, sino la consideración de la reclamación del crédito considerando inexistente la cláusula referida a interés moratorio.

QUINTO.- Por último, debe rechazarse la excepción de pluspetición, que artificiosamente deduce la recurrente. Ésta sostiene que en la liquidación presentada por el banco se aprecia que viene referida a dos tarjetas utilizadas entregada a la demandada en virtud de los contratos aportados con la demanda, pero igualmente se incluyen los cargos realizados con tarjetas con una numeración diversa. Y es artificial el planteamiento por cuanto aquella disparidad obedecía al cambio de numeración realizado por la entidad bancaria, como no es infrecuente en la práctica bancaria, si bien la tarjeta continuó respondiendo al mismo contrato. Y es significativo que la demandada no haya realizado reparo alguno a las periódicas comunicaciones que el banco le realizaba y donde se especificaban los cargos realizados con las tarjetas, como tampoco que en el juicio plantee en términos rotundos que se trata de cargos no realizados por la demandada.

En sentido contrario, debe acogerse el recurso en lo que se refiere a la liquidación presentada por la sociedad demandante. La demandada interesó una prueba pericial para comprobar aquella liquidación, que arrojó unas pequeñas diferencias, que no fueron explicadas ni por el perito, que no supo precisar el rendir su informe el motivo de aquéllas, pero tampoco por el banco, que en la vista se limitó a remitirse a la liquidación ya realizada y en el recurso tampoco ofrece explicación alguna a aquellas discrepancias. Es a la parte que demanda a quien corresponde probar el crédito que reclama, máxime cuando tenía una mayor disponibilidad probatoria, por lo que la ausencia de cualquier explicación nos lleva a reducir la estimación de la demanda hasta las cantidades consignadas en el mismo, pues, contrariamente a lo señalado por el perito, no consta aplicado en su liquidación el interés moratorio pactado y declarado anteriormente nulo.

SEXTO.- La estimación parcial del recurso comporta que, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 398 y 394 LEC , no debe hacerse pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas en ninguna de las dos instancias.

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimando parcialmente el recurso interpuesto por doña Gregoria contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Oviedo, en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 704/2013, revocamos la citada sentencia, que dejamos sin efecto. Y en su lugar, con estimación parcialmente de la demanda, condenamos a la demandada a abonar a

1º Liberbank la suma de seis mil seiscientos noventa y cinco euros con cincuenta y cuatro céntimos de euro (6695,54 €), más el interés legal desde el requerimiento extrajudicial.

2º PL Salvador SARL la suma de cinco mil novecientos ochenta y cuatro euros con cincuenta y cuatro céntimos de euro (5984,54 €), más el interés legal desde el requerimiento extrajudicial.

No se hace un especial pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas en ninguna de las dos instancias.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍASante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.