Sentencia Civil Nº 367/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 825/2013 de 18 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CATORCE

ROLLO Nº 825/2013

PROCEDIMIENTO Juicio ordinario 399/2012

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 57 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 367/2015

ILMOS. SRES./AS.

PRESIDENTE

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

MAGISTRADOS

Dª. MARTA FONT MARQUINA

D. ESTEVE HOSTA SOLDEVILA

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de noviembre de dos mil quince

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio ordinario 399/2012, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Barcelona, a instancia de LC Ejecución de Obra In Situ, S.L., representado por la Procuradora Sra. Laura Espada Losada, contra Agulló Empordà, S.L., representado por la Procuradora Sra. Nuria Tor Patino, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 11 de julio de 2013, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente como estimo la demanda formulada por la representación procesal de Ejecución de Obra in Situ, S.L. contra Agulló Empordà, S.L. debo declarar y declaro la resolución del denominado 'Compromiso Unilateral otorgado por LC Ejecución de Obras in Situ, S.L.' de fecha 17 de marzo de 2010; y debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de setenta y dos mil trescientos un euros con cuarenta y seis céntimos (72.301,46 euros), que devengará el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago. Se desestima la demanda en lo demás. Se imponen a la demandada las costas ocasionadas por el presente procedimiento.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 21 de mayo de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTÍN VIGO MORANCHOde esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación, interpuesto por la demandada y actora en reconvención AGULLÓ EMPORDA SL, se funda en los siguientes motivos: 1) Error en la valoración de la prueba, pues el contrato por el que se obligaban las partes no se trata de un compromiso strictu sensu, sino de un acuerdo de voluntades de destinar unas cantidades (las cantidades objeto de retención de las certificaciones) a la adquisición de un inmueble, que debía determinarse más adelante. 2) Compensación de créditos, pues se debe compensar la penalización por el retraso de ejecución de las obras. Esta circunstancia implica que el precio de 72.301,36 € se debe reducir a 16.369,36 €; y 3) Incongruencia de la Sentencia al conceder más de lo pedido, ya que se condena a al apelante al pago de los intereses legales, incrementados en dos puntos desde la fecha de la Sentencia, al pago de las costas de primera instancia, pero en la demanda no se pidió condena en conceptos de intereses y costas.

SEGUNDO.-Previamente a resolver las pretensiones objeto del recurso de apelación debemos referirnos a las cuestiones fácticas y jurídicas deducidas en este litigio. La relación jurídica del presente recurso deriva de dos contratos: el contrato de ejecución de obras de 23 de julio de 2008 (doc. 1 de la demanda) y el documento de compromiso unilateral otorgado por LC EJECUCIÓN DE OBRAS IN SITU SL (actora) a AGULLO EMPORDA SA (demandada) en fecha de 9 de diciembre de 2010. Por el contrato de ejecución de obras de 23 de julio de 2008 la actora se obligó a realizar los trabajos de cimentación, estructura de promoción inmobiliaria y derivados relativos a la construcción de 20 viviendas unifamiliares entre medianeras de dos bloques y cinco plantas de aparcamiento subterráneo. Ahora bien, una vez determinado el precio, en la cláusula 6ª del contrato se pactó que la demandada efectuaría una retención del 7% del importe de las certificaciones, estipulándose también la forma de devolución de dicho porcentaje del siguiente modo: 'Como resultado de la liquidación se ajustarán las cantidades retenidas para que ésta alcancen el SIETE por ciento (7%) del coste final de ejecución de los trabajos contratados. La devolución de dicha certificación se establecería en el 75% a los 3 meses a partir de la finalización de nuestros trabajos y el restante 25% a los 12 meses contados desde la fecha de la recepción sin reservas de los trabajos contratados, en concepto de garantía para responder de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a los elementos de terminación de las obras'.La suma de las cantidades retenidas ascendió a 72.301,35 €. Una vez se terminaron las obras en fecha de 17 de marzo las partes firmaron un contrato denominado 'Documento de Compromiso Unilateral' (doc. 32, pp. 95). Al respecto debe indicarse que el acabado de las obras se ha acreditado por medio de la Carta de notificación de terminación de unidades de obra remitida por LC EJECUCIÓN DE OBRAS a AGULLO EMPORDA SL en fecha de 9 de diciembre de 2010 (doc. 36). Mediante el documento de compromiso unilateral LC EJECUCIÓN DE OBRAS se comprometía a que el crédito resultante de las certificaciones retenidas se convertiría en importes de pago para la adquisición de una entidad constructiva resultante de la obra, debiendo resaltarse que en acto del juicio el legal representante de la actora especifico que 'siempre pensaron que la entidad constructiva sería una plaza de parking, una oficina o incluso un trastero', ya que a la constructora no le interesaba quedarse con un inmueble, sino realizarlo vendiéndolo inmediatamente, lo que resultaba más difícil por medio de la entrega de una vivienda.

No obstante, pese al cumplimiento del contrato, la demandada no ejercitó la facultad de pago mediante designación de la entidad o entidades constructivas que debían ser objeto de adjudicación en pago. Después de varios requerimientos, y una vez se le comunicó que en caso de incumplimiento, se acudiría a la vía judicial, la demandada AGULLO EMPORDA SL por medio de carta designó dos fincas, en concreto de dos viviendas: la finca 102173 inscrita en el Registro de la Propiedad núm. 1 de Lleida, correspondiente al piso 2º-2ª; y la finca 102179 inscrita en el Registro de la Propiedad núm. 1 de Lleida, correspondiente al piso 4ª-2ª, por valores respectivos de 315.680 € y 316.453 € respectivamente (doc. 7 de la contestación). No obstante, constaba el estado de cargas o gravámenes de las fincas, resultando que, una vez obtenida la certificación registral, ambas estaban gravadas con una hipoteca, respondiendo cada una con la cantidad de 3.254.000 € (docs. 33 a 35 de la demanda). En vista de estos hechos la parte actora entendió que era imposible que se efectuara la adjudicación en pago, por lo que mediante la demanda solicitó que la actora pagara en dinero el importe de la deuda. No obstante, la demandada pese a reconocer el documento de compromiso alega que en dicho contrato se omitió un Anexo al Contrato de ejecución de obra a precio alzado, que modificó el contrato de 23 de julio de 2008, al establecer en la cláusula 7ª del mismo que 'estas retenciones estarán asimismo vinculadas al compromiso de adquisición de un inmueble en la promoción por parte de la Contratista o cualquier sociedad vinculada a la misma'. Asimismo alegó que no existía incumplimiento que facultara a la actora para pedir el pago del precio, ya que se designaron dos viviendas para que pudiera adquirir una en concepto de adjudicación en pago, agregando que además la actora fue penalizada (cláusula 15 del contrato de ejecución de obra) por 237 días de retraso desde el 27 de octubre de 2010 al 21 de junio de 2011 (doc. 16 de la contestación). Por estas razones la apelante pidió que se fijara un plazo de seis meses a contar desde la distribución hipotecaria, ya tramitada con la entidad bancaria, y, mediante reconvención, pidió que la deuda se redujera 16.369,36 €, ya que la actora le adeuda la suma de 55.932 € en concepto de penalización por retraso en la ejecución de las obras.

La primera de las cuestiones referidas se planteó en esta alzada mediante el primer motivo del recurso de apelación, mientras que la segunda se aduce por medio del segundo motivo, relativo a la compensación de créditos.

TERCERO.-En el contrato de obras, de ejecución de obras o de arrendamiento de obras, una de las partes se obliga a ejecutarlas y la otra a pagar un precio cierto, como establece el art. 1.544 del Código Civil , definición que complementa la doctrina científica al decir que en ese contrato el empresario o contratista promete el resultado y su buena ejecución técnica, siendo indiferente, a efectos de este contrato, que quien la ejecute ponga solamente su trabajo o industria o que también suministre el material, como dice el art. 1588 del Código Civil . Los elementos reales del contrato de arrendamiento de obras consisten, de una parte, en la obtención de un resultado opus consumatum et perfectum, al que, como suministro o no del material, se encamina la actividad creadora del empresario, que asume los riesgos de su cometido, de acuerdo con la regla res perit domino, y, de otra parte, en la fijación de un precio cierto, que el comitente debe satisfacer en el momento de recibir el encargo encomendado, o en el tiempo y forma convenidos, constituyente de un factor esencial la locatio operisya desde la legislación justinianea, en que se reconoció su existencia únicamente si merces constituta si(prefacio del título XXIV, libro III, de la Instituta), o si el petio convenerit(parágrafo segundo del Título II, del libro XIX del Digesto), y sin que sea indispensable que ese precio se concrete de antemano o en el instante de celebrarlo, al ser suficiente con que su determinación pueda llevarse a efecto con posterioridad, bien por los propios interesados o por un tercero, o a medio de tasación pericial emitida en atención a los materiales intervenidos y mano de obra utilizada, según ha venido reiterando la jurisprudencia (vid. Sentencias del T.S. de 7 de octubre de 1964 , 28 de abril de 1978 , 4 de marzo de 1983 y 31 de mayo de 1983 , entre otras). Ahora bien, correlativa a la obligación que tiene el comitente de pagar el precio de la obra, el contratista tiene la obligación de entregar la obra o resultado de su trabajo sin defectos de ejecución en el plazo y condiciones que se fijen en el contrato. Al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2010 , fundamento jurídico segundo, declaró: 'EI arrendamiento de obra descrito en el artículo 1544 del Código Civil es un contrato bilateral originador de obligaciones recíprocas, en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la 'prestación' de pago del precio por parte del comitente, sino a una 'contraprestacion' esto es, a la prestación del cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada; dicho comitente puede rehusar el pago del precio o que se Ie reclame, tanto si el contratista no Ie ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición 'exceptio non adimpleti contractus' como si el contratista solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega 'non rite adimpleti contractus' salvo, claro es; que haya aceptado la prestación como cumplimiento o que su oposición al pago sea contraria a la buena fe ( artículos 7, párrafo uno , y 1258 del Código Civil , sentencias del Tribunal Supremo de fecha 17 de abril de 1976 , 15 de marzo de 1.979 ; así se faculta al comitente para oponer la 'exceptio non rite adimpleti contractus', pudiendo paralizar el pago si el contratista solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de modo defectuoso su obligación de entrega ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 noviembre de 1994 ) hasta que se rectifiquen de modo pertinente los defectos que presentaba (o alternativamente el derecho a reducir el precio a pagar para resarcirse de tales imperfecciones)'.

En el presente caso, pese a la alegación del posible retraso en la ejecución que trataremos posteriormente, es evidente que la constructora LC EJECUCIÓN DE OBRA IN SITU SL cumplió su contrato y efectuó todas las obras de ejecución a que se había comprometido (doc. 36 de la demanda), sin embargo la demandada AGULLO EMPORDA SL incumplió su obligación de adjudicación en pago, que se había estipulado en el contrato de ejecución de obras de 23 de julio de 2008, el documento de compromiso unilateral de 17 de marzo de 2010 y el Anexo a este último contrato. Es cierto que los pisos ofrecidos debían ser objeto de distribución de responsabilidades hipotecarias, pero también es cierto que cuando se interpuso la demanda en marzo de 2012 la demandada tampoco había ofrecido una finca concreta que estuviera libere de cargas y gravámenes, máxime cuando desde el principio se había entendido que se entregaría una oficina o una plaza de parking (incluso se había hablado de un trastero), pero no de una vivienda dada la mayor dificultad de venta de la misma en la época en que se terminó la construcción del inmueble y los años que siguieron. En concreto en el acto del juicio, el legal representante de la actora, declaró: 'Reconozco que la empresa u otra empresa del grupo se quedarían una entidad. Teníamos derecho a que se nos devuelva la retención y pactamos que esta devolución pudiera ser en especie. Las condiciones eran que se cubrieran los plazos para escritura y poder vender esta entidad, ya que lo que nos interesaba era vender la entidad. Creo que se señaló plazo para el cumplimiento. El 75% debía entregarse No nos retrasamos en la ejecución de la estructura; los pavimentos se ejecutaron simultáneamente con la estructura; ya no se iba por la obra una vez terminada la ejecución, salvo las reparaciones que debían realizarse. La grúa se retiró en diciembre de 2010. Ofrecieron dos pisos, pero sólo habíamos hablado de parkings y oficinas, no de pisos. Quisimos informarnos del estado de las fincas. No se les requirió para escriturar'. En este mismo sentido el testigo, encargado de la empresa LC EJECUCIÓN, señaló 'nos fuimos a finales o mediados de diciembre; vinieron un par de operarios a tapar los huecos de la grúa a finales de diciembre, lo recuerdo porque a finales de enero fuimos al desempleo, se construyeron 220 parkings repartidos en cuatro plantas y un subterráneo'.

En tercer lugar, el testigo Sr. Luis Miguel , manifestó. 'Se firmó un Anexo el 5 de marzo y otra el 17 de marzo debido a que la actora quería elegir qué empresa del grupo adquiriría la entidad inmobiliaria. No se fijó plazo para la entrega de la vivienda. Las viviendas destinadas a la venta y a la fecha de hoy están por vender los pisos. Existió penalización por retraso en la Obra al mal acabado de un forjado y la Dirección Facultativa pidió que se arreglara: había dos opciones arrancar el forjado y rellenar las grietas'. Al exhibírsele una factura de 2011, relativa a .encargos y pintura, declaró que 'los encargos son arreglos del forjado', la pintura es porque debió volverse a pintar; y eso no debía pagarse. Ya no se hicieron más reparaciones importantes, aunque algunas sí'.

De los contratos referidos, los documentos anexos a los escritos de demandad y contestación, incluido el documento entregado en la Audiencia Previa, así como de las declaraciones del juicio, se deduce que la parte demandada incumplió su obligación de adjudicación en pago, lo que implica que adeuda todavía el importe del 7% de las certificaciones emitidas, que había retenido en garantía de cumplimiento de la parte actora. El incumplimiento de esta obligación de designar la entidad constructiva a adquirir es evidente, por lo que la actora está facultada para que se le abone lo estipulado en el contrato de ejecución de obras, por lo que la actora, al amparo del artículo 1.124 del Código Civil , está facultada para instar la resolución el contrato de compromiso unilateral de 17 de marzo de 2010, lo que supone que la demandada AGULLO EMPORDA SL debe pagar el precio adeudado, derivado de la retención de las certificaciones en un 7%, y que se cifra en la suma de 72.301,36 €.

Ahora bien, una vez determinada la existencia de esta deuda de la actora, debe examinarse si concurre un supuesto de compensación de créditos, que se ha calculado en la suma de 55.932 €.

CUARTO.-Respecto a la compensación de créditos el artículo 408-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , resolviendo la cuestión ya destacada por la doctrina y la jurisprudencia en cuanto a que basta con alegar la compensación como excepción material o perentoria, establece que ' si, frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar'. Debe asimismo distinguirse junto a la compensación legal y la contractual, la compensación judicial, ya que los presupuestos exigibles para la compensación legal no son menester que concurran en la compensación judicial. Respecto la primera la Sentencia del T.S. de 31 de mayo de 1.995 declaró 'la compensación es de apreciación exclusiva del juzgador de instancia, y el pago abreviado que supone, procede cuando existe una relación económica entre dos personas, recíprocamente deudoras y acreedoras, y las cantidades que la integran consisten en dinero, estén vencidas y sean líquidas y exigibles, bastando en consecuencia su alegación, aunque sin formalidad reconvencional, siempre que sea reconocida judicialmente para darse las exigencia que le dan vida' (Vid. también las sentencias del T.S. de 7 de octubre de 1.966 , 7 de marzo de 1.988 , 18 de septiembre de 2001 , 20 de junio de 2002 y 7 de febrero de 2006 ); ahora bien junto a la compensación legal la doctrina científica y la jurisprudencia admite la compensación judicial, en la que 'no se exigen todos los requisitos que la normativa del Código Civil fija para que proceda la compensación legal, entre ellos que las dos deudas compensables sean líquidas y exigibles en el momento de plantearse el litigio ya que este extremo puede referirse a la concreción de la deuda compensable a la decisión judicial que establezcan en el correspondiente pronunciamiento de condena, los conceptos claros de los que la demandada adeuda a la actora, aunque la determinación de su importe cuantitativo quede para la ejecución de sentencia' (Sta.. del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1.985 ; y vid. también la sentencia de 2 de febrero de 1.989 del mismo Tribunal). En el presente caso, la compensación se funda en la existencia de un retraso en los trabajos encomendados a la actora, sin embargo no se ha acreditado la existencia de este retraso. El propio testigo Sr. Luis Miguel , propuesto por la entidad demandada (y que da la casualidad que antes había sido Administrador de la entidad AGULLO EMPORDA SL) reconoció que por decisión de la dirección Facultativa la actora debió reparar el forjado, arrancando el mismo y reponiéndolo de nuevo. En concreto, este testigo afirmó que haía dos opciones para solucionar el tema del forjado, arrancar el mismo o rellenar las grietas, también consta que se volvió a pintar el suelo debido a que se repuso el forjado. Ahora bien, las obras terminaron en su momento, el hecho de que se mantuviera la grúa más tiempo por si fuera preciso no supone que hubiera retraso en las obras. Tampoco se puede considerar el arranque del forjado y la ejecución de uno nuevo como un supuesto de que la obra no se hubiera terminado dentro de plazo. Lo que sucedió fue que la Dirección Facultativa entendió que debían efectuarse obras de reparación, que son problemas ya previstos en la construcción del Edificio, lo que fue causa determinante de que la empresa LC EJECUCIÓN volviera a intervenir en la obra, pero intervino para reparar lo que presentaba defectos o problemas de ejecución, no porque no se hubiera terminado la obra según lo pactado en el contrato de ejecución. En conclusión, al no estimarse el retraso en la obra, no puede estimarse tampoco la compensación de créditos aducida, lo que implica la desestimación del primero y segundo motivo del recurso de apelación.

QUINTO.-En tercer lugar, la parte apelante alega la incongruencia de la Sentencia de instancia respecto a la condena de las costas de primera instancia y los intereses legales. La Sentencia deben se congruentes y coherentes con las pretensiones deducidas por las partes ( Sentencia esse conformis libello), por lo que no pueden estimarse pretensiones no solicitadas, salvo que se trate de la imposición de disposiciones imperativas. En el presente caso, la condena en costas era procedente, pues se trata de normativa ius cogens, aparte de que en los fundamentos jurídicos de la demanda la parte alegó los preceptos de la imposición de costa en la determinación de la causa petendi. Ahora bien, no se podía condenar al pago de los intereses legales, dado que éstos no habían sido pedidos en la demanda. Ahora bien en la Sentencia no se condena al pago de los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial, sino desde la fecha de la Sentencia incrementados en dos puntos, es decir se impusieron los intereses de mora procesal ( artículo 576-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), no los intereses regulados en los artículos 1.101 y siguientes del Código Civil . Los intereses de la mora procesal también operan de oficio, por lo que tampoco se aprecia incongruencia alguna, así se desprende del tenor literal de dicho precepto cuando dispone 'Desde que fuere dictada en primera instancia, toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero líquida determinará, en favor del acreedor, el devengo de un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos o el que corresponda por pacto de las partes o por disposición especial de la ley'. En conclusión, no se aprecia incongruencia alguna, por la que también debe desestimarse este motivo del recurso de apelación y, por ende, el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 11 de julio de 2012, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 57 de Barcelona , confirmándose íntegramente la misma.

SEXTO.-Conforme al principio del vencimiento objetivo, establecido en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede condenar a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la demandada, actora en reconvención, AGULLO EMPORDA SL, contra la Sentencia de 11 de julio de 2012, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 57 de Barcelona , y, por ende, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramentela misma.

Se condena a la parte apelante al pagode las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.