Sentencia Civil Nº 367/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 268/2014 de 25 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CUATRO DE FUENGIROLA.

JUICIO DE DIVORCIO NÚMERO 1353/2012.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 268/2014.

SENTENCIA Nº 367/2015

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a veinticinco de junio de dos mil quince.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Divorcio número 1353 de 2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Fuengirola, seguidos a instancia de Don Ángel , representado en esa alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña María José Pérez Caravante y asistido por el Letrado Don Alfonso García Prado, frente a Doña Esmeralda , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Esteban Vives Gutiérrez y asistida por el Letrado Don Javier Villalba Sánchez; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por el demandante, contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 4 de Fuengirola dictó Sentencia de fecha 17 de junio de 2013 , en el Juicio de Divorcio N.º 1353/2012, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda deducida por el Procurador de los Tribunales Sr. Bernal Maté, en nombre y representación de D. Ángel , contra Dª. Julia , acuerdo

I.-) Decretar el divorcio entre los cónyuges D. Ángel y Dª. Julia y, por tanto, la disolución del vínculo matrimonial existente así como el cese del régimen matrimonial de gananciales si no se hubiera disuelto ya o fuere otro el régimen económico matrimonial.

II.-) Conceder el uso de la vivienda familiar y de su ajuar a la actora y otorgar al demandado un plazo de veinte días para abandonarla quien podrá retirar, previo inventario fehaciente, sus enseres personales.

III.-) La demandada se hará cargo de todos los gastos e impuestos ordinarios derivados del uso de la vivienda, correspondiendo al demandante exclusivamente el abono de la cuota anual del Impuesto de Bienes Inmuebles de Naturaleza Urbana. Los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitad, incluidas las cuotas comunitarias que excedan de las ordinarias.

IV.-) Imponer a D. Ángel el abono de una pensión alimenticia a favor de sus dos hijos ( Evaristo y Raimunda ) de 250 euros/mes (125 c/u), que comenzará a devengarse desde el día de la fecha y se actualizará anualmente y de forma automática conforme a la variación porcentual experimentada por el Índice General de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística. Cada mensualidad, a falta de acuerdo entre las partes, deberá consignarse en la cuenta de este Juzgado.

V.-) Imponer a cada parte el pago de las costas ocasionadas a su instancia y el de las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 14 de mayo de 2015, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.-Combate el demandante la sentencia dictada en primera instancia en procedimiento de divorcio en lo relativo, en primer lugar, al pronunciamiento relativo a la atribución de la vivienda familiar (que dice ser propiedad privativa del recurrente) a la esposa, omitiendo el condicionante solicitado por el apelante y aceptado por la apelada, relativo a la imitación temporal de dicho uso en tanto convivan con ella los hijos no independizados del matrimonio, ya mayores de edad, y siempre y cuando la apelada no tenga una relación estable de pareja ni, en su caso, la introduzca en el domicilio. Estima el recurrente que dado que los hijos son mayores de edad y que hubo acuerdo, siquiera tácito, entre las partes, debería haberse aceptado dicho acuerdo, y pese a que se solicitó la subsanación de la omisión, fue denegada, habiendo sido dictado el Auto sin dar traslado a la parte contraria, adoleciendo de nulidad. En segundo lugar, se impugna el pronunciamiento que acuerda establecer una pensión de alimentos de los hijos mayores de edad, alegando el apelante que la cuestión ha sido introducida de facto en la sentencia por la simple solicitud de la parte demandada sin formular reconvención, y sin que se haya acreditado la dependencia forzosa de los mismos de sus progenitores que obligue a éstos a la prestación de alimentos, estimando desacertada la conclusión a la que se llega en la sentencia, ya que el padre no ha reconocido la prestación alimenticia derivada de la necesidad de vivienda, pues los términos del condicionante de la atribución de la misma a la madre encierran la convivencia con los hijos no independizados, pero ello no económica sino afectivamente, y de ahí la segunda parte del condicionante, sin que se haya acreditado por la apelada que los hijos desarrollen cualquier nivel de estudios ni que se vieran impedidos de realizar cualesquiera otros que les facilitara el acceso a puestos de trabajo sin coste inalcanzable, discrepando igualmente con la apreciación de signos de riqueza que se hace en la sentencia por el hecho de que se presente correctamente vestido y aseado, teniendo una incapacidad 61%, ya que padece cáncer de próstata, y percibe una pensión mínima por incapacidad permanente total. En tercer lugar se recurre el pronunciamiento relativo a la contribución de los gastos de la vivienda, estimando que no se ha discutido entre las partes el carácter privativo de la misma, y añade que no se solicitó en la demanda el pago del crédito hipotecario, por estimar evidente que mismo constituye una carga del matrimonio, o en su defecto, debería tenerse en cuenta a la hora de fijar el importe de la pensión alimenticia, interesando que se determine en qué medida deben contribuir los ex cónyuges a sufragar el importe de las cuotas mensuales del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, solicitando por último, la imposición de las costas de la primera instancia la parte recurrida.

SEGUNDO.-Se va comenzar analizando la impugnación por omisión del pronunciamiento que acuerda a la atribución a la esposa del uso del domicilio familiar. El apelante no se opone a dicha atribución, con la que se muestra conforme, pero interesa que se establezca que la misma era limitada a la convivencia con los hijos no independizados del matrimonio, y siempre que la apelada no tenga una relación estable de pareja ni la introduzca en el domicilio. Alega el recurrente que hay un acuerdo tácito entre las partes, acuerdo que es negado en la oposición al recurso, debiendo compartirse la argumentación del auto de aclaración, que no se estima adolezca de nulidad, que considera que dicho pronunciamiento es contrario a la dignidad de la apelada, ya que la disolución del matrimonio conlleva la posibilidad de iniciar una relación afectiva y de contraer incluso nuevo matrimonio. Cuestión distinta serán las consecuencias que podrían derivarse respecto de este pronunciamiento, en caso de que la esposa llegara a convivir con una pareja en el domicilio, pero ello deberá hacerse a través de un procedimiento de modificación de medidas, al poder constituir una alteración de las circunstancias. Ahora bien, diversa debe ser igualmente la solución referida a la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa, siendo los hijos mayores, mientras que éstos convivan con la madre y no estén independizados. Alcanzada la mayoría de edad de los hijos, no resulta de aplicación el apartado primero del artículo 96 sino su apartado tercero. El artículo 96 del Código Civil prevé en su párrafo 3º para supuestos de matrimonios sin hijos (o con hijos mayores e independientes, conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 2011 ) la posibilidad de atribución del uso al cónyuge que ostente el interés más necesitado de protección, y las circunstancias del caso así lo aconsejen, y ello siempre por el tiempo que prudencialmente se fije. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de abril de 2004 , refrendando la doctrina mayoritariamente mantenida por las Audiencias, la atribución del uso del domicilio familiar a uno de los esposos, no puede prorrogarse de forma indefinida. El Tribunal Supremo ha declarado en interpretación del art. 96.1 CC en la Sentencia de 17 de junio de 2013: 'Como viene manteniendo esta Sala , la atribución preferente que sanciona el referido artículo 96-1 C.C ., no puede, en determinados supuestos, condicionar la indefinida privación al cónyuge no beneficiario del conjunto de las facultades dominicales que, en principio, le reconoce el artículo 348 C.C ., ya sea en orden a la ocupación futura de la vivienda, ya a los fines de lograr, en un plazo razonable, la efectiva, que no meramente formal o nominal, liquidación del patrimonio común.'La citada STS 624/2011, de 5 septiembre , del Pleno de la sala Primera , distingue los dos párrafos del art. 96 CC en relación a la atribución de la vivienda que constituye el domicilio familiar cuando los hijos sean mayores de edad. Dice que en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos 'como concreción del principio favor filii' , pero que cuando sean mayores de edad, rigen otras reglas. Así se dice: 'Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el Art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores'. En este sentido, el Tribunal Supremo ha declarado en STS de 30 de marzo de 2012 , que ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 del Código Civil . Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del Código Civil . Y el Tribunal Supremo al abordar la aplicación en casos de mayoría de edad de los hijos, del apartado 3º del art. 96 CC , ha dictado la sentencia de 11 de noviembre de 2013 (con cita de la STS de 5 de septiembre de 2011 , que establece como doctrina jurisprudencial que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección), señalando que la mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. También cabe traer a colación la más reciente STS de 12 de febrero de 2014 , que en la misma línea señala que en supuesto de hijos mayores, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores y, por tanto, única y exclusivamente a tenor del mayor interés de uno u otro de los esposos. La ausencia de convivencia con hijos mayores de edad no implica la denegación del uso de la vivienda. Ha de atenderse al interés más necesitado de protección que, como concepto jurídico indeterminado, deberá ser objeto de un juicio de ponderación contrastando las circunstancias de cada cónyuge.

Pues bien, en este caso, y pese a que los hijos son mayores de edad, el apelante, de forma implícita, reconoce que la esposa con la que conviven los hijos mayores constituye el interés más necesitado de protección, como se deriva del hecho de que en la propia demanda interese dicha atribución, si bien establece una primera limitación temporal que no ha sido discutida por la parte apelada, cual es la independencia de los hijos, independencia que pese a lo que se dice en el recurso, no puede ser sino la económica, ya que la afectiva, no tiene por qué producirse aun cuando no mediara convivencia. En cualquier caso, aun cuando no se fijara dicha independencia como límite temporal podría acudirse a un procedimiento de modificación de medidas. No obstante, dada la solicitud del apelante y no habiendo desacuerdo, procede acordar que la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa queda limitada hasta la independencia económica de los hijos que con ella conviven.

TERCERO.-Se impugna en segundo lugar el pronunciamiento relativo al establecimiento de un pensión de alimentos a favor de los hijos mayores, por estimar el recurrente que debió ser formulada reconvención. No obstante ha de tenerse en cuenta que en la demanda se introdujo la cuestión en el debate, ya que el demandante manifiesta que no debe fijarse pensión de alimentos a favor de los hijos por ser mayores de edad, lo que conforme a la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, hace innecesario que se formulara reconvención expresa. Sobre esta cuestión se ha pronunciado el Pleno del Tribunal Supremo (pero con relación a la pensión compensatoria), en la Sentencia de 10 de septiembre de 2012 , que resuelve sobre la procedencia o no de otorgar una pensión o prestación compensatoria por desequilibrio económico ( artículo 97 CC ), cuya petición por el cónyuge demandado está sujeta a reconvención , dado que no puede acordarse de oficio, y si debe estimarse comprendido en la excepción relativa a que la medida hubiera sido solicitada en la demanda (caso en que no es necesaria la reconvención ), el supuesto en que la parte demandante solicita expresamente que se deniegue la pensión o prestación, y la parte demandada, sin formular reconvención , solicita en la contestación a la demanda que se conceda dicha medida; y aplica la doctrina que establece que no es necesaria reconvención expresa si la parte demandante solicita expresamente que se deniegue la pensión compensatoria , siendo suficiente que se pida su concesión por la demandada en la contestación a la demanda. En dicha Sentencia nuestro Alto Tribunal, a la vista de las resoluciones divergentes de las Audiencias Provinciales, estima justificada la intervención de la Sala en interés de la ley, y comparte la argumentación de las Sentencias favorables a que en dichos supuestos no es necesaria reconvención argumentando que, por una parte, no existe motivo, a raíz de la promulgación de la LEC 2000, para entender modificada la jurisprudencia del TC, que en un supuesto que guarda una absoluta semejanza, aunque la ley aplicable era la LEC de 1881 ( STC de 10 de diciembre de 1984 ), declaró que una inexistente incongruencia no puede impedir el examen de la procedencia o no de una pensión compensatoria a favor de parte demandada si fue la propia parte demandante quien introdujo en el debate del proceso la cuestión atinente a la pensión compensatoria --aunque lo fuera para negar en su escrito de demanda la procedencia de la misma a favor de la demandada, anticipándose a una eventual y previsible petición--, y si además la demandada, por su parte, no se limitó en su escrito de contestación a solicitar su absolución respecto de las pretensiones del demandante, sino que pidió la fijación de una concreta pensión compensatoria a su favor. Y añade, de otra parte, la citada Sentencia de 10 de septiembre de 2012 , que cuando la LEC de 2000 exige reconvención expresa lo hace con el fin de someter a un régimen formal la ampliación o integración del objeto del proceso, de forma suficiente para garantizar la seguridad jurídico-procesal. En el supuesto en que la parte demandante se opone al reconocimiento de la pensión compensatoria , introduciendo el debate sobre su procedencia, debe admitirse que con ello integra en el objeto del proceso la pretensión relativa a la pensión por desequilibrio económico. Así se infiere del hecho de que el otorgamiento de una medida de esta naturaleza, discutida en el seno de un procedimiento familiar, no puede ser entendida de manera rígida como una pretensión de carácter unilateral frente a la que la otra parte se presenta con el carácter de sujeto pasivo, sino como una medida que debe ser ponderada y discutida simultáneamente en su anverso y en su reverso teniendo en cuenta diversas circunstancias atinentes a ambas partes en relación con la institución matrimonial, y ponderando intereses que están por encima de los individuales de uno y otro cónyuge. Esta es la razón por la que cuando la parte demandante solicite que no se fije esa medida, introduciendo de manera clara y expresa su discusión en el debate, debe considerarse que se cumplen los requisitos de formalidad suficientes para considerar ampliado el objeto del proceso no solo a la posibilidad de denegar la medida, sino también, como reverso lógico, a la posibilidad de concederla; interpretando la Sala Primera que cuando el artículo 710.2.ª d) LEC dispone, como uno de los supuestos en que se excusa la reconvención en los procesos familiares, aquel en que el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, no apreciables de oficio, «que no hubieran sido solicitadas en la demanda», la naturaleza de esta medida impone que se considere equivalente al supuesto de solicitud en la demanda, el caso en que se haya solicitado su denegación, pues tiene el mismo efecto contemplado en la LEC de ampliar a su discusión el objeto del proceso. Esta doctrina jurisprudencial ha sido después reiterada por el Tribunal Supremo en Sentencias de 3 de junio y 15 de noviembre de 2013 . En la Sentencia de 3 de junio de 2013 se argumenta: 'Es doctrina de esta Sala, recogida en la sentencia de Pleno de 10 de septiembre de 2012 , que 'en la hipótesis de entender que la exigencia de reconvención explícita a que alude el artículo 406 LEC rige también en los procesos matrimoniales, los singulares principios que los inspiran debe llevar al órgano judicial a entender que el incumplimiento de esta formalidad no puede acarrear una consecuencia jurídica tan desproporcionada como tenerla por no formulada, para así dejar sin juzgar las peticiones implícitas. Lo razonable es interpretar esa exigencia en el sentido de que corresponde al juez de familia velar porque los escritos de contestación se ajusten a la misma, estando entre sus facultades detectar las posibles peticiones de naturaleza reconvencional pero implícitamente deducidas, a fin de que se pueda dar traslado de ellas a la parte demandante y con ello evitar posible indefensiones. Esta interpretación se compadece con la doctrina constitucional sobre cómo han de entenderse los requisitos formales en aras a garantizar la tutela judicial efectiva y respecto de la posibilidad de subsanar los defectos formales. Por una parte, considera que no existe motivo, a raíz de la promulgación de la LEC 2000, para entender modificada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el cual, en un supuesto semejante, aunque la ley aplicable era la LEC 1881 ( STC de 10 de diciembre de 1984 ), declaró que una inexistente incongruencia no puede impedir el examen de la procedencia o no de una pensión compensatoria a favor de parte demandada si fue la propia parte demandante quien introdujo en el debate del proceso la cuestión atinente a la pensión compensatoria --aunque lo fuera para negar en su escrito de demanda la procedencia de la misma a favor de la demandada, anticipándose a una eventual y previsible petición--, y si además la demandada, por su parte, no se limitó en su escrito de contestación a solicitar su absolución respecto de las pretensiones del demandante, sino que pidió la fijación de una concreta pensión compensatoria a su favor. La Sala Primera entiende que cuando la LEC exige reconvención expresa lo hace con el fin de someter a un régimen formal la ampliación o integración del objeto del proceso, de forma suficiente para garantizar la seguridad jurídico-procesal.

Por tanto, en el supuesto en que la parte demandante se opone al reconocimiento de la pensión de alimentos a favor de los hijos mayores, ya introduce en el debate la cuestión sobre su procedencia, de donde cabe colegir que no es necesaria la reconvención. Sentado l anterior, se trata de analizar si fue correcta la decisión del juzgador de instancia que establece una pensión de alimentos a favor de los hijos mayores y a cargo del apelante de 250 € al mes para ambos, esto es 125 € para cada uno. En la sentencia apelada se argumenta sobre su procedencia, señalando que el actor parte de la premisa de que el domicilio familiar le pertenece privativamente (circunstancia no aceptada de adverso) e interesa sea reconocido el uso a la actora, sometido, entre otras condiciones, a que convivan con ella los '... hijos no independizados del matrimonio ...', de dondecolige el juzgador a quo que el actor no puede negar la ausencia de independencia económica de los hijos, a los que le reconoce la necesidad de habitación, y es más, no niega exactamente la falta de independencia, sino que únicamente responsabiliza a sus hijos de esta circunstancia dado que no se han esforzado lo suficiente y se han limitado a quedarse en casa para justificar en el futuro una situación de dependencia. Y ello lo sostiene a la vez que admite que la hija menor no pudo terminar sus estudios de peluquería porque el actor los consideraba demasiado caros, sin que haya podido probar que la necesidad de sustento e incluso de terminación de los estudios sea imputable a sus hijos ni explica adecuadamente cómo esta circunstancia, de ser cierta, ha de conciliarse con el expreso reconocimiento de una prestación alimenticia parcial en especie, cual es la satisfacción de las necesidades de vivienda. Esta conclusión ha de ser mantenida en alzada. Ciertamente el apelante, pese a que manifiesta que se refería a dependencia afectiva, extremo sobre el que ya nos hemos pronunciado, viene a reconocer la dependencia económica de los hijos, cuando expresamente se muestra conforme con la atribución del uso del domicilio familiar a la apelada, en tanto convivan con ella los hijos no independizados del matrimonio, independencia que no puede ser sino económica, resultando contrario a sus propios actos el hecho de reconocerles un derecho de habitación, y negarles por otra parte una pensión de alimentos. En cualquier caso, no cuestionada su ausencia de independencia económica, tampoco se ha acreditado que la misma obedezca a la dejadez de los hijos, cuando el propio padre reconoce que la hija no pudo continuar los estudios de peluquería por resultar muy caros. Y en cuanto a su capacidad económica, la Sentencia no sólo se basa en signos externos, sino en su capacidad para trabajar, pese a su enfermedad, habiendo abandonado voluntariamente un trabajo, y habiendo reconocido en el mismo recurso percibir una pensión por incapacidad permanente total, aunque la considere mínima. Por lo expuesto, procede mantener el pronunciamiento que establece el pago una pensión de alimentos de 125 € por cada hijo, teniendo cuenta que la fecha de la sentencia contaba con 23 y 20 años respectivamente.

CUARTO.-En tercer lugar se recurre el pronunciamiento que consta en el fundamento de derecho tercero de la sentencia apelada relativa a la contribución de los gastos de la vivienda. Aun cuando no se impugna la distribución de gastos que se hace respecto de la vivienda, se interesa un pronunciamiento expreso respeto del pago de las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, pronunciamiento que se reconoce que no fue expresamente solicitado la demanda, si bien, se dice que ello se debe a que debe sobreentenderse que el préstamo hipotecario constituye una carga del matrimonio. Además de resultar discutido el carácter privativo o al menos en parte ganancial de la vivienda, y aunque fue adquirida antes del matrimonio, se ha ido abonando el préstamo hipotecario constante dicho matrimonio. Esta sala ya se ha pronunciado, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en el sentido de que no cabe hacer pronunciamiento sobre el pago del préstamo hipotecario en la sentencia de divorcio, derivando a las partes al procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales. Los préstamos habrán de ser abonados en los términos en los que hayan sido pactados con la entidad financiera, y por quienes los hayan suscrito, sin que proceda hacer el pronunciamiento que se pretende, ya que dichas cuestiones, en su caso, deberán ser resueltas en el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales. En este sentido, se ha pronunciado la STS de 17 de febrero de 2014 , recogiendo la doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión. Y en concreto, se cita la STS de 28 de marzo de 2011 , que declaró que, el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC . E igualmente en la más reciente sentencia de 26-11-2012 , se declara: 'La noción de cargas del matrimonio, dice la sentencia de 31 de mayo de 2006 , debe identificarse con la de sostenimiento de la familia, debiendo ser atendidas tales cargas por ambos cónyuges en cuanto abarcan todas las obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado sostenimiento de los bienes del matrimonio y los contraídos en beneficio de la unidad familiar, considerándose también como contribución el trabajo dedicado por uno de los cónyuges para la atención de los hijos comunes ( artículo 103-3ª del Código Civil ). Pero no cabe considerar como cargas del matrimonio los gastos generados por ciertos bienes que, aun siendo de carácter común, no son bienes del matrimonio, pues precisamente el régimen económico vigente durante la convivencia matrimonial ha sido el de separación de bienes que excluye cualquier idea de patrimonio común familiar. En consecuencia... la normativa aplicable a tales bienes era la propia del régimen general de la copropiedad, y en concreto el artículo 393 del Código Civil , que establece que el concurso de los partícipes en las cargas será proporcional a sus respectivas cuotas, que se presumen iguales'. Y en el mismo sentido la STS de 20 de marzo de 2013 , que señala: 'Resulta aplicable en el supuesto que nos ocupa la jurisprudencia de esta Sala, SSTS de 31 de mayo 2006 , 5 de noviembre de 2008 , 28 de marzo 2011 , 29 de abril de 2011 y 26 de noviembre de 2012 , según las cuales, la hipoteca no puede ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el artículo 90 CC , porque se trata de una deuda contraída para la adquisición del inmueble que debe satisfacerse por quienes ostentan título de dominio sobre el mismo de acuerdo con lo estipulado con la entidad bancaria, en este caso por ambos cónyuges, con independencia de si su disfrute es otorgado a un concreto copropietario y, por tanto, el pago de la hipoteca cuando ambos cónyuges son deudores y el bien les pertenece, no puede ser impuesta a uno solo de ellos, sino que debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio, que en el caso es el de separación de bienes'. Y precisamente el TS en la Sentencia de 17 de febrero de 2014 , señala que la descripción más ajustada de lo que puede considerarse cargas del matrimonio la encontramos en el art. 1362, 1ª del C. Civil , mencionando los gastos relativos al sostenimiento de la familia, alimentación y educación de hijos comunes y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y circunstancias de la familia, que se limita a los esposos y sus hijos. Y en el presente caso, como se ha señalado, el préstamo hipotecario habrá de ser abonado conforme a lo pactado, y las cuestiones relativas al mismo y al carácter privativo o ganancial de la vivienda, deberá plantearlas el apelante y resolverse en sede de liquidación de la sociedad de gananciales.

QUINTO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por las representación procesal de Don Ángel , contra la sentencia de 17 de junio de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Fuengirola , en autos de Divorcio número 1353/2012, debemos acordar y acordamos que la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa queda limitada hasta la independencia económica de los hijos que con ella conviven, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa condena de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-