Sentencia Civil Nº 367/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 441/2015 de 02 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00367/2015
Rollo Apelación Civil nº: 441/15
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Francisco José Carrillo Vinader
Don Juan Antonio Jover
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a dos de julio de dos mil quince.
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes
autos de Juicio de Divorcio que con el número 1877/13 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 3 (Familia)
de Murcia entre las partes, como actora y apelada Dña. Paloma representada por el Procurador Sr. Artero
Moreno y dirigida por la Letrada Sra. Castillo Amorós; y como parte demandada y apelante D. Bartolomé ,
representado por la Procuradora Sra. Iniesta Sánchez y dirigida por el Letrado Sr. Carmona Marí; es parte
el Ministerio Fiscal y ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 26 enero 2015 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO: 'Que estimando la demanda presentada por el Procurador Sr. Artero Moreno en nombre y representación de doña Paloma contra don Bartolomé , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre las partes el dieciséis de marzo de 1992, con los efectos legales inherentes a tal declaración y adoptando las siguientes medidas: - Se atribuye el uso de la vivienda familiar de la CALLE000 , NUM000 NUM001 de Puentes Tocinos y la guarda y custodia de los hijos Fabio y Higinio a la madre, siendo la patria potestad compartida.

- Se establece una pensión por alimentos de 200 euros mensuales para cada uno de los tres hijos Lucas (mayor de edad), Fabio y Higinio que deberá abonar el padre a la madre en la cuenta corriente que esta designe dentro de los cinco primeros días de cada mes hasta que tengan independencia económica, y debidos desde el uno de diciembre de 2013. Esta cantidad se actualizará anualmente según el IPC anual nacional sin necesidad de previo requerimiento ni de nueva resolución judicial (primera actualización febrero de 2016). Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad.

- Se establece un régimen de visitas a los niños Fabio y Higinio a favor del padre consistente en los fines de semana alternos desde la salida del Colegio del viernes a las 20:00 horas del domingo (adelantándose o retrasándose un día la recogida o la entrega respectivamente si el viernes o el lunes son festivos), así como la mitad de las vacaciones escolares de verano, Navidad y Semana Santa-Fiestas de Primavera, alternándose anualmente en cuanto a la elección de la mitad de cada periodo, eligiendo en los años pares el padre y la madre en los impares, así como todos los miércoles desde la salida del Colegio hasta las 20:00 horas. Los festivos intersemanales y 'puentes' se repartirán de forma alterna (entrega a la salida del Colegio del día anterior al festivo y devolución a las 20:00 del día festivo). La entrega y recogida del menor se llevará a cabo en su domicilio habitual, salvo que proceda hacerlo en el Colegio y podrá llevarse a cabo por el padre o por persona por él autorizada.

Y todo ello sin hacer una expresa condena en las costas de esta instancia'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada que lo basó en error en la valoración de la prueba al tiempo que solicitaba prueba, se dio traslado a la otra parte que se opuso al mismo, así como a la prueba propuesta.



TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 441/15. Por auto de fecha 19 de junio 2015 se estimó parcialmente la prueba propuesta y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 1 de julio 2015.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia acuerda la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por Don Bartolomé y Doña Paloma con la adopción de las correspondientes medidas de índole económico-patrimonial y paterno-filial inherentes al mismo, entre las que cabe destacar por su directa incidencia en el presente recurso la medida relativa a la pensión de alimentos concretada en 200 #/mes en total, con cargo al progenitor no custodio.

El demandado Sr. Bartolomé muestra su disconformidad con el mencionado pronunciamiento judicial, e interesa su revocación y el dictado de una nueva sentencia que fije la citada cuantía alimenticia en la cantidad total de 300#/mes, 100#/mes por cada hijo.

Se alega la existencia de error en la valoración de la prueba.



SEGUNDO.- Concretada en los indicados términos la cuestión impugnatoria suscitada en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que no asiste razón a la parte recurrente en la pretensión que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

La parte recurrente fundamenta su pretensión revocatoria, tendente a la reducción a 300#/mes de la cuantía de la pensión de alimentos, en la existencia de error en la valoración de la prueba. Alude a la situación de desempleo del progenitor no custodio y a la percepción de mínimos e incluso nulos ingresos derivados del alquiler de vallas publicitarias. Hace mención la parte recurrente a la amplia facultad de revisión probatoria que corresponde al Tribunal de apelación y por tanto al nuevo juicio que debe realizar de todo lo actuado en la instancia.

Este Tribunal comparte, sin duda, las alegaciones precedentes acerca de las amplias facultades que como Órgano de apelación le competen y que derivan del modelo o tipo de apelación implantado por la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil. Se trata de la denominada ' revisio prioris instantiae ' que menciona la Exposición de Motivos, pero dentro de un marco de limitación y restricción de alegación de nuevos hechos y de nuevas pruebas cuya aportación se encuentra tasada legalmente y por tanto sujeta al principio de ' numerus clausus '.

No se trata, por tanto, de un nuevo juicio que permita la incorporación de nuevos hechos y pruebas, (criterio de apelación amplia), sino de una mera revisión de lo actuado en la instancia con las limitaciones mencionadas (criterio de apelación limitada).

De ahí, como declarábamos en el auto de fecha 19 de junio 2015 que la desestimación de parte de la prueba documental aportada en el escrito de apelación, respondiera a su formulación procesalmente incorrecta, al no acomodarse a las correspondientes previsiones legales contenidas en el art. 460.1 Lec en relación con el artículo 270 de dicha Ley procesal . Entendemos, por tanto que ese juicio de revisión probatoria, que como Tribunal de apelación nos compete, no alcanzaría a la valoración de esos documentos de aportación procesal extemporánea. Su incorporación a los autos debió efectuarse en la instancia, máxime teniendo en cuenta que la carga probatoria acerca de la capacidad económica del progenitor obligado a la prestación de alimentos, incumbe esencialmente a dicha parte en función de los principios de facilidad y disponibilidad de la prueba que regula el art. 217.6 Lec , y además en atención a que a través de esa transparencia probatoria se pretende que el Juzgador fije la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos menores de edad. Debemos valorar al respecto, como este Tribunal ha manifestado en precedentes sentencias, así en la de 31 de Marzo de 2011 y 26 abril 2012 que la cuestionada obligación alimenticia es objeto de especial atención por la jurisprudencia, habida cuenta de la necesidad y perentoriedad que comporta la ayuda a la subsistencia y más tratándose de hijos; y así lo señala la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 reiterando lo ya manifestado en la de 5 de octubre de 1993, cuando declara ...' que la obligación dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el art. 39 de la Constitución Española . Tal obligación resulta de modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad del art. 154.1 del Código Civil .' De ahí esa exigencia de prueba que, a tenor de lo expuesto, no ha cumplido la parte recurrente. Por tanto dicho déficit probatorio no puede perjudicar a los menores beneficiarios de la pensión alimenticia, sino que es el progenitor obligado a tal prestación el que debe soportar las consecuencias jurídicas derivadas de su precario comportamiento al respecto.

Entendemos, en consecuencia, que resulta correcto y acertado el juicio de valoración de la prueba contenido en la sentencia de instancia y por tanto también la decisión finalmente obtenida fijando en concepto de pensión de alimentos la cantidad total de 600 #/mes.

Obsérvese que consta aportado a los autos el documento de vida laboral del Sr. Bartolomé , así como que en el IRPF de 2014 constan unos ingresos brutos por importe de 20.000 #. A ello debemos añadir los ingresos procedentes del alquiler de vallas publicitarias, con exclusión por lo expuesto, de esos medios de prueba, procesalmente incorrectos, tendentes a justificar extemporáneamente, los mínimos o nulos beneficios económicos de su explotación. Téngase en cuenta además que de forma estable el Sr. Bartolomé ha satisfecho mensualmente la cantidad de 600#/mes para el sustento de sus tres hijos, al tiempo que su posterior situación de desempleo surgida en el curso de este procedimiento, no queda acreditada en relación con su origen y circunstancias.

En definitiva, procede la desestimación de este motivo de apelación y por tanto la desestimación del presente recurso.



TERCERO.- Dicha desestimación del recurso determina la imposición a la parte recurrente de las costas causadas en ésta alzada ( art. 398 Lec ).

Vistas las normas de aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Iniesta Sanchez en representación de D. Bartolomé contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 3 de (Familia) de Murcia en el Juicio de Divorcio nº 1877/13, debemos CONFIRMAR íntegramente la misma, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al ser desestimado el recurso, debiéndose dar al mismo el destino legal pertinente.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra ésta cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en los términos del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº.

479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 #, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.