Sentencia Civil Nº 367/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 430/2016 de 06 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00367/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJON

N10250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

MGG

N.I.G.33024 42 1 2015 0011379

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000430 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000710 /2015

Recurrente: Fabio

Procurador: ELENA SANTIAGO CUESTA

Abogado: ORLANDO CONCHESO GALLO

Recurrido: Rosalia

Procurador: JOSE MARIA DIAZ LOPEZ

Abogado: MARIA ELENA FERNANDEZ GONZALEZ

SENTENCIA Nº. 367/2016

PRESIDENTE: ILMO. SR. D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADO: ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

MAGISTRADO: ILMO. SR. D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.

En Gijón, a seis de octubre de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 710/2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de GIJON, a los que ha correspondido elRollo RECURSO DE APELACION (LECN) 430/2016,en los que aparece comoparte apelante, D. Fabio , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. ELENA SANTIAGO CUESTA, asistido por el Abogado D. ORLANDO CONCHESO GALLO, y comoparte apelada, Dª Rosalia , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSÉ MARÍA DÍAZ LÒPEZ, asistido por la Abogada Dª. MARIA ELENA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 19 de abril de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Dª Rosalia frente a D. Fabio , con los siguientes pronunciamientos:

1. Declarar la nulidad de la cláusula contenida en el Convenio regulador suscrito por las partes el 30/11/11 por la que se atribuía a D. Fabio el uso y disfrute de la vivienda situada en Gijón, CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Gijón, así como el ajuar, bienes y enseres contenidos en la misma, teniéndola por no puesta, debiéndose cancelar la inscripción registral 5º de la finca NUM003 , al folio NUM004 , del Tomo NUM005 general, Libro NUM006 de la Sección 1ª, practicada con fecha 31/05/12, relativa al mencionado derecho de uso a cuyos efectos se remitirá el correspondiente mandamiento al Registro de la Propiedad nº 1 de Gijón.

2. Condenar al demandado a estar y pasar por esta declaración.

3. Condenar al demandado al abono de las costas.

Firme esta Sentencia remítasetestimonio de la misma al juzgado de primera instancia nº 9 de Gijóna los efectos oportunos en relación al procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo 1060/11-4'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Fabio se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 5 de octubre 2016.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente elIlmo. Sr. Magistrado DON PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia objeto de apelación estimó la demanda interpuesta por la representación de doña Rosalia contra don Fabio y declaró la nulidad de la cláusula por la que se atribuía a dicho demandado el beneficio del uso y disfrute de la vivienda conyugal sita en la CALLE000 nº NUM000 , piso NUM001 NUM007 , de Gijón, contenida en un convenio regulador de los efectos de su divorcio fechado el día 30 de noviembre de 2011 y aprobado por sentencia dictada el día 15 de diciembre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 en autos de divorcio de mutuo acuerdo con nº 1060/2011- 4. La nulidad pretendida, con fundamento en el art. 1.301 y siguientes del Código Civil , se sustentaba en la alegación de que la atribución de tal beneficio sobre la vivienda que pertenece en proindiviso a ambos litigantes, al haberla adquirido antes de su matrimonio, se realizaba bajo el compromiso de que el demandado iba a adquirir la propiedad de la misma, asumiendo exclusivamente la carga hipotecaria soportada por el inmueble para financiar su adquisición, y abonado a la actora su parte (en concreto la cantidad de 15.000 euros); como quiera que el demandado habría incumplido tal compromiso, con fundamento en el art. 1.265 y 1.266 del Código Civil , alega la existencia por parte de la actora de un vicio de consentimiento consistente en el error sufrido por ella, toda vez que se afirma que si hubiese conocido que el demandado iba a incumplir las obligaciones asumidas, en ningún caso hubiese suscrito el convenio con la citada estipulación, y subsidiariamente alega dolo por parte del demandado.

La sentencia de la instancia acogió fáctica y jurídicamente las alegaciones de la demanda, siendo la misma recurrida por dicho demandado, quien alega tanto una indebida valoración de la prueba que llevó a la conclusión de la Juzgadora de la instancia de que efectivamente el demandado había asumido el compromiso al que se alude en la demanda, como una indebida aplicación del derecho. Ambos motivos de impugnación deben aceptarse con la consiguiente estimación de la demanda.

SEGUNDO.-Por lo que se refiere a los aspectos fácticos de la cuestión, debe tenerse presente que con carácter previo a este proceso, don Fabio interpuso demanda contra la apelada, que dio lugar a los autos de juicio ordinario nº 652/14 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Gijón, por la que se le reclamaba la mitad de las cantidades por él abonadas en concepto de gastos de comunidad, cuotas de amortización del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda, el IBI de varios ejercicios y los gastos por el seguro de la vivienda; pese a que la demandada se opuso a la demanda, alegando precisamente la existencia del compromiso asumido por el aquí apelante (basta con examinar su contestación para comprender que el pacto al que se aludía era el mismo y que los elementos de prueba e indicios tendentes a acreditar la realidad del mismo son similares a los invocados en la presente demanda), a sentencia de fecha 20 de enero de 2015 , cuya firmeza no se discute, estimó en parte la demanda (solo excluyó las cantidades reclamadas en concepto de gastos comunitarios ordinarios), concluyendo el Juzgador que no existía prueba acreditativa del pretendido acuerdo.

La parte apelante invoca este antecedente procesal, y la falta de impugnación de la sentencia, como elemento indiciario de la inexistencia del acuerdo que se alega, pero no es ya que el mismo pueda servir de un elemento probatorio más para acreditar la inexistencia del mismo, sino que lo que el mismo revela es que la cuestión está ya juzgada, sin que pueda la parte pretender reproducir por esta veía la cuestión, sometiéndola a un nuevo enjuiciamiento, pues no es posible resolver la misma en sentido diverso a como lo fue en su día. Y es que con independencia de que los objetos de uno y otro proceso, pudieran no se los mismos (en aquel se resuelve una pretensión de condena dineraria, en este una declarativa de nulidad de la cláusula en cuestión), cuando menos se produce el efecto positivo de cosa juzgada que consagra el ar. 222 nº4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, efecto de vinculación positiva a lo juzgado anteriormente que, como señala su Exposición de motivos, con el que se pretende procurar 'la armonía de las sentencias que se pronuncien sobre el fondo en asuntos prejudicialmente conexos', y es que como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2010 , 'El hecho de que los objetos de dos procesos difieran o no sean plenamente coincidentes no es óbice para extender al segundo pleito lo resuelto en el primero respecto a cuestiones o puntos concretos controvertidos que constan como debatidos, aunque tan sólo con carácter prejudicial,....', criterio que 'se funda en que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a una tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE ( STC 34/2003, de 25 de febrero )'.

En definitiva si en el proceso anterior ya se alegó la existencia de dicho acuerdo, y se resolvió la pretensión deducida por el aquí apelante, negando la realidad del mismo, lo así decidido vincula al resto de los Tribunales, resultado imposible resolver las pretensiones de la aquí demandante afirmando la realidad de un acuerdo que judicialmente ya se ha negado con anterioridad.

TERCERO.-Pero es que, en realidad, aún cuando partiéramos de la veracidad del indicado compromiso, estimamos que la acción de nulidad fundada en la existencia de los indicados vicios de consentimiento, tampoco podría prosperar.

El art. 1266 requiere como condiciones para que el error invalide el negocio, que recaiga el error sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.. En el ámbito de la jurisprudencia se ha señalado, así S. T.S. 10 de febrero de 1982 , que: 'El error sustancial con trascendencia anulatoria ( art.1266 del C.civil ) tiene un sentido excepcional muy acusado, y según una constante jurisprudencia, viene condicionado inexcusablemente a la prueba de que la cosa objeto del contrato carece de las condiciones que se le atribuyeron y fueron motivo principal de su celebración, lo cual supone tanto como la exigencia de que el error ha de recaer sobre la cosa o sus circunstancia ... ( Ss. 14 de junio 1943 y 12 febrero 1979 )';

Como señala la más reciente sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 21 de noviembre de 2012 dispone 'el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa asimismo Sª T.S. 30 de mayo de 1991 dice '... La apreciación del error sustancial en los contrato ha de hacerse con criterio restrictivo cuando de ello dependa la existencia del negocio, apreciación que tiene un sentido excepcional muy acusado (Cfr. T.S. SS 8 de mayo 1962 y 14 de mayo 1968 ) ya que el error implica un vicio del consentimiento, no una falta de el, y además ha de ser inexcusable ...'.

Pues bien lo que la parte actora refiere en su demanda no es un error sobre la cosa o sustancia del contrato (tampoco sobre la identidad o cualidades sobre la persona con quien se contrata); en ningún caso habría una representación errónea sobre en qué consiste el contrato y cuales son las obligaciones que asumen cada parte y las prestaciones que constituyen su objeto; tampoco cabe hablar de una actitud engañosa por parte del apelante que condujese a crear un error en la apelada con dicho alcance. Lo que la parte demandante alegó, no fue un desconocimiento o un conocimiento erróneo de contenido del contrato, que el contenido de este no se ajustase a la querido por las partes, sino simplemente que actuó en la confianza de que el demandado cumpliría sus obligaciones, creencia que no constituye propiamente un supuesto de error como vicio de consentimiento, pues no recae ni sobre su objeto, ni sobre sus cualidades esenciales, por lo que no priva de validez a su consentimiento, sin perjuicio de que la parte, ante dicho incumplimiento lo asistan la facultades previstas en el art. 1.124 del Código Civil . Y es que parece lógico pensar que las partes cuando conciertan un contrato generador de obligaciones recíprocas, lo hacen en la creencia de que la otra parte va a cumplir sus obligaciones, pero la eventualidad de un incumplimiento no es algo absolutamente imprevisible ni imposible, ni genera un error, pues se llegaría al absurdo de considerar que en todo supuesto en el que media el incumplimiento de uno de ellos habría un vicio de consentimiento.

CUARTO.-Lo expuesto conduce la estimación del recurso interpuesto y a la desestimación de la demanda con imposición de las costas causadas en primera instancia a la parte demandante y sin expresa declaración en cuanto a las causadas por la presente apelación ( arts. 394 nº 1 y 398 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, esta Sala dicta el siguiente,

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Fabio contra la sentencia de fecha diecinueve de abril de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Gijón dictada en los autos de juicio ordinario nº 710/2015 la cual se revoca en su totalidad y en su lugar se desestima la demanda interpuesta por la representación de doña Rosalia contra dicho apelante, absolviendo la demandado de las pretensiones contra él deducidas en la demanda, con imposición a la demandante de las costas causadas en primera instancia y sin expresa declaración en cuanto a las causadas por la presente apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.