Sentencia Civil Nº 367/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 540/2015 de 26 de Julio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0035975

Recurso de Apelación 540/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 503/2014

APELANTE:BANCO CEISS, S.A.U.

PROCURADOR D. EVENCIO CONDE DE GREGORIO

APELADO:D. Dimas y Dña. Rosana

PROCURADOR D. JAVIER FRAILE MENA

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. CESÁREO DURO VENTURA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

Dña. ÁLVARO RUEDA TORTUERO

En Madrid, a veintiséis de julio de dos mil dieciséis.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 503/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Madrid a instancia deBANCO CEISS, S.A.U.como parte apelante, representada por el Procurador D. EVENCIO CONDE DE GREGORIO contraDña. Rosana y D. Dimas como partes apeladas, representadas por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 31/03/2015 .

VISTO, Siendo Magistrado PonenteD. ÁLVARO RUEDA TORTUERO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 31/03/2015 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que ESTIMANDO la demanda formulada por DON Dimas y DOÑA Rosana , representados por el Procurador de los Tribunales don Javier Fraile Mena y dirigidos por el Letrado don Jesús María Ruiz de Arriaga Remírez contraBANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U., (BANCO CEISS S.A.U), representado por el Procurador don Evencio Conde de Gregorio y asistido del Letrado don Hipólito Fernández Ruiz, debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la orden de suscripción de Obligaciones Subordinadas Obligaciones Subordinadas Caja Duero, nº de orden NUM000 , así como de la Orden de Suscripción Obligatoria de los bonos, necesaria y contingentemente convertibles en acciones del BANCO CEISS, en cuanto la misma trae su causa del contrato inicial, CONDENANDO a la parte demandada a restituir a los demandantes el precio de la suscripción, esto es, la suma de 33.000 euros, la cual habrá de ser minorada con las cantidades netas percibidas por los actores en virtud de tal operación, siendo obligación de éstos devolver a BANCO CEISS los Títulos que se hallaren en su poder.

La cantidad mencionada, calculada en los términos expuestos, será la que habrá de ser incrementada con los intereses legales correspondientes desde la fecha de la adquisición de las Obligaciones Subordinadas y hasta su completo pago y todo ello con expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de BANCO CEISS S.A.U, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La presente apelación trae causa de la demanda que formulan D. Dimas y Dña. Rosana por la que ejercitaba contra la entidad BANCO CEISS, S.A.U. acción de nulidad de la orden de suscripción del Nº orden/operación NUM000 de obligaciones subordinadas de junio de 2009 así como de la suscripción obligatoria de los bonos necesaria y contingentemente convertibles en acciones de BANCO CEISS, S.A.U y subsidiariamente la resolución contractual por incumplimiento de las obligaciones de diligencia lealtad e información del contrato formalizado por la orden de suscripción, así como de la suscripción de los referidos bonos con la correspondiente indemnización reparadora de los perjuicios causados en cuantía de 33.000 euros.

En particular el suplico de la demanda se expresa en los siguientes términos: '...en su día dictar sentencia por la que, declare: La NULIDAD IPSO IURE por error invalidante en el consentimiento, error obstativo, de la ORDEN de SUSCRIPCION Núm. orden/oper NUM000 , así como de la SUSCRIPCION OBLIGATORIA de los bonos necesaria y contingentemente convertibles en acciones del Banco CEISS, con las consecuencias previstas en el artículo 1303 del CC , es decir el consiguiente regreso al status inicial; esto es, la restitución a la parte actora del capital total invertido (TREINTA Y TRES MIL euros 33.000 Euros, con el interés legal desde la fecha de la inversión hasta la efectiva restitución de la cantidad invertida, minorado en la cuantía de los intereses abonados por la mercantil demandada e incrementada con el interés legal. Así como, la devolución y transmisión de la propiedad y titularidad de los 33 títulos de obligaciones subordinadas o en su caso de las acciones obligatoriamente suscritas, a la mercantil demandada, una vez satisfecho las cantidades que viniere obligado a pagar en virtud de la sentencia, con la condena a BANCO CEISS, S.A.U., a estar y pasar por tales declaraciones, con aplicación de los intereses legales desde la fecha de interposici6n de la presente demanda e incrementado en dos puntos desde la sentencia, en virtud del artículo 576 de a LEC , con expresa condena en costas a la demandada. Sera en ejecución de sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidadora anteriormente expuesta, al amparo del artículo 219 de la LEC .'

La entidad demandada en el hecho tercero de la contestación alegaba que conforme a lo pactado, la entidad bancaria ha venido satisfaciendo los intereses a su vencimiento hasta el mes de marzo de 2013 inclusive lo que ha comportado para el producto objeto de reclamación, los siguientes pagos: 681,36 Euros en el año 2009, 1.597,38 Euros en el año 2010, 1.788,11 Euros en el año 2011, 1.607,02 euros en el año 2012 y 353,60 Euros en el año de 2013 lo que totaliza de 6.027,47 Euros brutos. Asimismo en el hecho quinto se alegaba que si la adquisición de las obligaciones subordinadas se declarase nula conforme a la pretensión formulada por la parte actora en el suplico de la demanda las partes deberán restituirse recíprocamente sus prestaciones conforme prescribe el art. 1.303 del C.Civil . Para tal hipótesis la demandada solicita desde ese momento la compensación de los intereses que ha satisfecho al titular desde la fecha de adquisición del producto con el importe de la cantidad que tuviera que pagar a éste hasta el límite de su concurrencia. Y en el fundamento de derecho 6, sobre la compensación como forma de extinción de las obligaciones, interesaba que al amparo de lo dispuesto en el art. 1.303 del C.Civil , deberán ser reintegrados a la demandada las cantidades pagadas al titular en concepto de rendimientos (o intereses) del producto, más los intereses legales de dichas cantidades desde su pago hasta la fecha de la sentencia.

El fallo de la sentencia se expresa así: 'Que ESTIMANDO la demanda formulada por (...) debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la orden de suscripción de Obligaciones Subordinadas Caja Duero Nº de orden NUM000 , así como de la Orden de Suscripción Obligatoria de los bonos, necesaria y contingentemente convertibles en acciones del BANCO CEISS, en cuanto la misma trae su causa del contrato inicial, CONDENANDO a la parte demandada a restituir a los demandantes el precio de la suscripción, esto es, la suma de 33.000 euros, la cual habrá de ser minorada con las cantidades netas percibidas por los actores en virtud de tal operación , siendo obligación de ésos devolver a BANCO CEISS los Títulos que se hallaren en su poder.

La cantidad mencionada, calculada en los términos expuestos, será la que habrá de ser incrementada con los intereses legales correspondientes desde la fecha de la adquisición de las Obligaciones Subordinadas y hasta su completo pago y todo ello con expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales. '

Y el fundamento noveno de la recurrida justifica el efecto de la nulidad declarada señalando que '... vicio invalidante de su consentimiento, el cual habrá de conducir, a su vez, a la nulidad de la orden de suscripción de Obligaciones Subordinadas Caja Duero, Nº de orden NUM000 , así como de la Orden de suscripción obligatoria de los bonos, necesaria y contingentemente convertibles en acciones del BANCO CEISS, en cuanto la misma trae su causa del contrato inicial, debiendo condenarse a la parte demandada a restituir a los demandantes el precio de la suscripción , esto es, la suma de 33.000 euros, la cual habrá de ser minorada con las cantidades netas percibidas par los actores en virtud de tal operación, siendo obligación de éstos devolver a BANCO CEISS los títulos que se hallaren en su poder, ( artículo 1303 CC ).

Y el fundamento décimo: 'La cantidad mencionada, calculada en los términos expuestos, será la que habrá de ser incrementada con los intereses legales correspondientes desde la fecha de la adquisición de las Obligaciones Subordinadas y hasta su completo pago, ( artículos 1100 , 1101 , 1108 , 1109 y 1303 CC en relación con el artículo 576 LEC ).

SEGUNDO.- I.- Primer motivo del recurso formulado por BANCO DE CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A (BANCO CEISS): Error de la sentencia al aplicar de forma incorrecta el art. 1.303 del C.Civil :

La apelante a través de la presente alzada pretende que el órgano jurisdiccional superior revoque parcialmente la sentencia de primera instancia, y en su lugar dicte otra que establezca la a obligación de la actora de restituir a Banco CEISS los rendimientos brutos percibidos en concepto de retribución mientras mantuvo la titularidad 'obligaciones subordinadas' cuya compra se declara nula (6.027,47 euros), incrementando dicha cantidad igualmente con sus intereses legales, y no la de los rendimientos netos (4.849,85 euros) euros como señala el fallo y el último párrafo del Fundamento de Derecho Noveno de la sentencia.

Entiende que si se toman en consideración los intereses netos en vez de los brutos la cantidad que debe devolver la demandante a Banco CEISS no se corresponde, con el importe de la cantidad realmente percibida por la parte actora, existiendo una contradicción entre lo que conceptualmente deben restituirse las partes para proceder a la fa 'restitutio in integrum' ordenada para estos casos por el artículo 1.303 del Código Civil según la propia resolución judicial y el importe en que según la sentencia deben cifrarse las cantidades a abonarse entre las partes.

La diferencia señalada se debe a que la cantidad reconocida a favor de Banco CEISS en el Fallo de la sentencia es el importe de los 'intereses netos' abonados a la demandante, sin tener en cuenta, por tanto, el importe de la retención practicada en la fuente por el Banco al pagar intereses por el producto objeto de debate; importe que ha sido ingresado en el Tesoro por cuenta de los demandantes como pago a cuenta del impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) por el concepto de rendimientos del capital mobiliario y que asciende a 1.177,62 Euros, siendo los 'intereses brutos' los intereses satisfechos a los demandantes antes de practicar la retención fiscal del IRPF sobre el rendimiento en cuestión, es decir, el 'interés bruto' es la cantidad realmente pagada por el Banco y percibida por los actores, sin perjuicio de que una parte de la misma se ingrese en la cuenta de los perceptores (el 'interés neto') y otra parte (la retención) se ingrese por el pagador (Banco CEISS) directamente en el Tesoro por cuenta de los perceptores (los demandantes) como paga a cuenta de su IRPF. Y el hecho de que la retención implique una deducción sobre la cantidad que deba pagarse al tercero, para proceder a su ingreso en el Tesoro a cuenta de la cuota tributaria a satisfacer por dicho tercero, implica que la titularidad de los fondos ingresados sea del contribuyente y no del retenedor. Puesto que el importe de la retención forma parte del IRPF del perceptor de las rentas, será este -y no el Banco- el legitimado para pedir en su caso su devolución, sin que el pagador ostente ningún título sobre dicho importe.

A este primer motivo del recurso formuló oposición la defensa de los demandante con cita en alguna resolución de las Audiencias Provinciales, alegando que debe tenerse en cuenta para el reintegro la cantidad neta y no bruta toda vez que habiendo sido la demandada quien ingresó directamente en Hacienda la retención, una vez declarada la nulidad del contrato deberá en su caso, si así lo considera, pedir la devolución de una retención por ella practicada en virtud de un contrato que ha sido declarado nulo.

Pues bien, como ya teníamos ocasión de exponer en sentencias como SAP, Civil sección 11 del 04 de marzo de 2016: 'La Sala, aun conociendo las opiniones discrepantes que existen sobre esta cuestión, asume el criterio de la sentencia de esta audiencia, sección 10ª, de 13 de febrero de 2014, y que esta sección ya ha mantenido en el rollo de apelación número 449/14 , siendo así que la recíproca restitución de prestaciones derivada de la declaración de nulidad ha de llevarse a cabo sobre los importes realmente entregados, sin contar entre tales importes las cantidades retenidas en el cumplimiento de las obligaciones tributarias, pues tales cantidades no son percibidas por la actora y carecen de sentido una vez anulada la operación, por lo que en definitiva la demandada habrá de recibir de los actores la cantidad que les entregó y al tiempo, siendo tal entrega consecuencia de la nulidad declarada, reclamar a la Agencia Tributaria la cantidad retenida por una operación que se ha dejado sin efecto y que en consecuencia ha perdido su consecuencia de incremento en la renta de los perceptores, cuestión a dilucidar como se dice por quien practicó la retención que es la entidad bancaria'.

II.- Segundo motivo del recurso formulado por BANCO DE CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A (BANCO CEISS): Obligación del demandante de pagar intereses sobre las cantidades que tiene que devolver a BANCO CEISS.

La apelante sostiene que conforme al artículo 1.303 del Código Civil , la consecuencia obligada de la nulidad no es otra que la restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses. Esto significa que, de la misma forma que Banco CEISS está obligado por la declaración de nulidad a devolver a la actora el capital invertido con sus intereses legales, la demandante debe reintegrar a BANCO CEISS los intereses brutos percibidos como rendimientos del producto, con sus intereses legales a contar desde la fecha de cada pago de la retribución, pretensión a la que se opuso la actora en base a la argumentación empleada en particular por la SAP Pontevedra AP Pontevedra de 4 de abril de 2014 .

Pues bien como exponemos en ss como la anteriormente mencionada de 04 de marzo de 2016 o la más reciente SAP, Civil sección 11 del 06 de mayo de 2016: 'Efectivamente el artículo 1.303 del Código Civil señala que: 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

El Tribunal Supremo, en sentencias como la de 22 de mayo de 2.006 señala que la acción de nulidad supone 'aplicar el artículo 1303 del Código Civil ', cuyo régimen jurídico 'mediante el que se trata de conseguir que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( Sentencias de 26 de julio de 2000 y de 13 de diciembre de 2005 ), nace de la ley y no necesita petición expresa ( Sentencias de 24 de febrero de 1992 , de 20 de junio de 2001 , de 11 de febrero de 2003 ), por lo que es apreciable de oficio, no exasperando el ámbito del principio iura novit curia por 'no representar alteración en la armonía entre lo suplicado y lo concedido' ( Sentencias de 22 de noviembre de 1983 , de 24 de febrero de 1992 , de 13 de diciembre de 2005 , y las que allí se citan)...'.

Siendo primera conclusión que debe extraerse de esta doctrina que, incluso en supuestos en los que no se hubiera pedido la obligación de pagar intereses de la entidad demandada por el actor, la eficacia del artículo 1.303 del Código Civil (es la acción de nulidad la que se ejercita) determina de oficio que el acogimiento de la misma concluya con la condena de la demandada a restituirse las cosas que hubiesen sido materia del contrato y que en el caso en cuestión fueron, además de sus desembolsos efectuados para la adquisición de las participaciones, hoy convertidos en acciones por razón del canje forzoso operado por decisión, también los intereses de tales cantidades, que serán los legales pero desde el momento de aquel desembolso, es decir desde el momento de la suscripción.

Y en lógica correlación, la parte actora deberá entregar a la demandada los títulos de las acciones fruto del canje, la cual, además, en su restitución, deberá retener, deducir o descontar las cantidades percibidas por la parte demandante en concepto de intereses o cupones, como frutos civiles de los títulos. (...)

(...) En segundo término la parte actora recurre el pronunciamiento relativo a la condena a la restitución de los intereses legales sobre los rendimientos percibidos, alegando infracción del art. 1.303 del C. Civil , 451 a 458 del C. Civil y 60 y 62 del TRLGDCU 1/2007, al considerar que ello ocasiona un enriquecimiento injusto por parte de la entidad financiera y siguiendo principalmente la sentencia de la AP Pontevedra de 4 de abril de 2014 , concluye que la obligación de la demandante se debe limitar a la devolución de los rendimientos obtenidos por el producto financiero sin tener que restituir los frutos civiles de dichas sumas por cuanto en esencia, el origen de la nulidad se halla en una situación de desequilibrio que debe traducirse en la reposición de las cosas al momento de la celebración del contrato; debe apreciarse la mala fe de la entidad; se consolidaría una situación de enriquecimiento injusto si se obliga al cliente a devolver los intereses legales de las sumas recibidas en virtud de las órdenes de adquisición de participaciones preferentes mientras la entidad, que celebró el contrato con el fin de atender a sus exigencias coyunturales, de capitalización, habrá obtenido rendimiento de las sumas depositadas por el cliente en normal desarrollo del negocio; aplicación de la normativa en materia de consumidores que exige incrementar el estándar de buena fe contractual exigible a la entidad financiera y que da fundamento a la modulación de los efectos de la retroacción de efectos con el fin de evitar situaciones de desprotección a los consumidores.

Sin embargo la Sala no comparte el razonamiento de la apelante por cuanto como ya se advertía en anteriores parágrafos de este último fundamento, el efecto de la nulidad es la restitución recíproca de las prestaciones y de sus frutos sin hacer distinción alguna según las circunstancias concurrentes. Nótese que la recurrente pretende negar a la apelada lo que contrariamente y por los mismos fundamentos postula para sí en lo que constituye un discurso incongruente que no puede secundarse, pues es claro que el abono de los rendimientos generados por el producto litigioso, suponía para la entidad la privación de un recurso financiero que de otra forma podría haber capitalizado en su propio provecho. Correlativamente, los clientes habrían disfrutado de una financiación a coste cero y a cuenta de la entidad bancaria en lo que constituiría un supuesto de enriquecimiento injusto en favor de los apelantes, cuando no debe dejar de advertirse que la sentencia no declara que la apelada haya procedió con dolo en la contratación, a los eventuales efectos previstos en el art. 1.107 segundo párrafo del C. Civil , al haber consentido la apelante que la ratio decidendi empleada por la juzgadora para anular el contrato de adquisición de participaciones preferentes fue el error en el consentimiento conforme a lo dispuesto en el art. 1266 del C. Civil .

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC siendo parcial la estimación del recurso no cabe efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas procesales.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación formulado por BANCO CEISS, S.A.U., contra la sentencia de fecha 31 de marzo de dos mil quince , debemos revocarla parcialmente en el único sentido de entender que la parte actora deberá abonar a la parte demandada, además de los rendimientos netos derivados de la operación, los intereses legales que los mismos hubiesen devengado desde la fecha de su percepción, sin expresa declaración en materia de costas procesales de esta segunda instancia.

La estimación parcial del recurso determinala devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0540-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe