Sentencia Civil Nº 367/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 715/2016 de 14 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0124198

Recurso de Apelación 715/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 96 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 730/2015

APELANTE:ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA -sucesora procesal de ZURICH ESPAÑA, CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS.-

PROCURADORA Dña. ALEJANDRA GARCIA-VALENZUELA PEREZ

APELADO:D. Borja

PROCURADORA Dña. LAURA LOZANO MONTALVO

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JUAN UCEDA OJEDA

DA. PALOMA GARCÍA DE CECA BENITO

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En Madrid, a catorce de noviembre de dos mil dieciséis.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA.

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 730/2015 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 96 de Madrid, en los que aparece como parte apelante ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, como sucesora procesal de ZURICH ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., representada por la procuradora DOÑA ALEJANDRA GARCÍA VALENZUELA PÉREZ, asistida por la Letrada DOÑA ANA MARÍA JOSA CIRILO, como parte apelada DON Borja , representado por la Procuradora DOÑA LAURA LOZANO MONTALVO y defendido por el Letrado DON JAIME PÉREZ BERNAL, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 11/02/2016 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 96 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 11/02/2016 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimo en parte la demanda formulada por el Procurador Doña Laura Lozano Montalvo, en nombre y representación de D. Borja , contra ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, condeno a la demandada a que abone al actor la suma de 2.428,02 euros más los intereses del artículo 20 de la LCS que a fecha de demanda ascendían a 7.650,89 euros sin hacer declaración en materia de costas'.

En fecha 3 de mayo de 2016 se dicta auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se rectifica la Sentencia de fecha 12/02/2016 en el sentido de que en el Fallo donde dice 'condeno a la demandada a que abone al actor la suma de 2.428,02 euros (...)' debe decir 'condeno a la demandada a que abone al actor la suma de 3.109,32 euros (...)', manteniendo el resto de sus pronunciamientos'.

SEGUNDO.-Notificadas las mencionadas resoluciones, contra las mismas se interpuso recurso de apelación por representación de la demandada, al que se opuso la representación del demandante, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección se acordó para deliberación, votación y fallo el día 10 de noviembre de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta las resoluciones objeto del presente recurso, en los términos que, a continuación, se expondrán.

PRIMERO.-Para la resolución del presente recurso hemos de comenzar por establecer sus antecedentes.

1.- Síntesis de la sentencia y auto de aclaración

En la sentencia de 11-02-2016 se estima en parte la demanda, en el fundamento de derecho primero se señala que por el actor se reclama la cantidad de 11.480,05 € como indemnización por las lesiones sufridas cuando se encontraba practicando esquí en la estación de Valdesquí y el cable de acero del tele- arrastre se rompió golpeándole; la compañía demandada admite los hechos y su responsabilidad por entender que es objetiva al tratarse de una actividad de riesgo, allanándose a la suma de 3.109,32 € por los días impeditivos y no impeditivos, si bien se opone a la suma solicitada por secuelas y que no procede el abono de los intereses del artículo 20 LCS . En el fundamento segundo entiende que no procede fijar cantidad por secuela (dos puntos por perjuicio estético) toda vez que en el informe de sanidad emitido por el médico forense (doc. 5 de la demanda), la cicatriz no se ve al estar tapada por el pelo, por lo que no se estima que exista perjuicio estético. En cuanto a los intereses del artículo 20 LCS , en su Fundamento de Derecho Tercero, entiende que proceden, pues la demandada se opone alegando que la no consignación de importe alguno por su parte, pese a estar personada en el procedimiento penal, fue debida a que se desconocía si el siniestro estaba o no cubierto por la póliza pues, con la tramitación de dicho proceso, se trataba de determinar la causa de la rotura del cable del tele arrastre y el autor de los hechos, pero que, tras más de diez años de instrucción, no se había podido determinar el origen y causa del accidente, habiendo podido ocurrir la rotura del cable por el mal uso del remonte por algún usuario y su seguro sólo cubría las indemnizaciones a terceros por las posibles responsabilidades en que pudiera incurrir la Estación Alpina a causa de culpa o negligencia de sus empleados y no por dolo, y de la lectura del Auto de archivo de las diligencias penales, dictado por el Juez de Instrucción, se desprende que en ningún caso podía atribuirse la causa del accidente al uso indebido de alguno de los usuarios, y así lo indica expresamente. Sin embargo, como ya señaló la Audiencia Provincial en el Auto que ordenó reabrir la causa y practicar diligencias, el valor probatorio de este informe es escaso porque es emitido por la entidad a la que pertenecen los potenciales responsables del accidente, y que, en todo momento, la instrucción se centraba en un delito de lesiones por imprudencia por parte de alguno de los empleados de la estación y no por dolo, como se recoge en el auto del Juzgado de Instrucción, no acreditando la compañía que en algún momento de la investigación existieran indicios de lesiones por dolo, lo cual pudiera haber excluido, en su caso, la responsabilidad. La sentencia condena a la cantidad de 2.428,02 € más intereses artículo 20 LCS .

En el auto de 3 de mayo de 2016 se corrige el fallo con base al allanamiento parcial, en el sentido de condenar a la suma de 3.109,32 €, manteniendo el resto de los pronunciamientos.

2.- El recurso de apelación se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos:

2.1.-La Sentencia determinó en el Fundamento Segundo que, en cuanto a las secuelas reclamadas, no procedía ninguna indemnización.

El demandante pidió por escrito la aclaración y corrección del 'supuesto' error material de la Sentencia basándose en que, al haberse allanado la demandada parcialmente a las lesiones y secuelas por el importe de 3.109,32 euros, debía fijarse esta indemnización para no incurrir en una incongruencia 'infra petita'.

El Juzgado dictó entonces el Auto de fecha 3 de mayo de 2.016 aceptando la supuesta aclaración y dejando fijada la indemnización en la cantidad de 3.109,32 euros, se apela la Sentencia en este punto por los siguientes motivos:

1°.- Esta parte se opone, en primer lugar, a la modificación de la Sentencia que ha realizado el Juzgador en el Auto de fecha 3 de mayo, a petición de la parte actora, toda vez que no se trata de una aclaración de un'concepto oscuro'o de una rectificación de un'error material',como permite el art. 214 de la LEC , sino de una verdadera modificación del fallo de la Sentencia que no tiene cabida en nuestro Ordenamiento Jurídico al impedir el reseñado artículo que los Tribunales puedan variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas. Error material es aquel error manifiesto y aritmético, es decir, de suma, de cálculo o similar, al que se refiere el apartado 3 del reseñado art. 214 LEC ; pero tal consideración no puede aplicarse al caso que nos ocupa en el que el Juzgado en su Sentencia razona el motivo por el cual entiende que no procede indemnizar al demandante por el concepto de secuelas, habiéndose allanado mi mandante a la demanda por esas secuelas sólo de forma 'subsidiaria', tal como puede leerse en el escrito de contestación.

En consecuencia, si el fallo de la Sentencia incurría o no en un 'infra petitum' como sostiene la parte actora, no puede ser resuelto por vía de un escrito de aclaración puesto que su estimación o desestimación sólo puede ser ventilada como objeto de un Recurso de Apelación contra la Sentencia, nunca por vía de un supuesto 'error material', más aún cuando, como pasaremos a exponer seguidamente, la existencia o no de secuelas era una cuestión controvertida desde el inicio del procedimiento. Conforme a lo dispuesto en el apartado 4° del art. 214 de la LEC , esta parte no pudo recurrir el mentado Auto, contra el que no cabe ningún recurso, teniendo que plantear su nulidad por vía de la presente apelación.

2°.- Además, y en segundo lugar, nos oponemos a la modificación de la Sentencia llevada a cabo por el auto de fecha 3 de Mayo, dado que no existió en ningún momento el'infra petitum'alegado por la actora en su solicitud de aclaración de la Sentencia. En el hecho tercero de la contestación se dice, expresa y literalmente, lo siguiente:

'...Es por ello que mi mandante se ha allanado parcialmente a la demanda en cuanto a la indemnización por lesiones reclamadas por el perjudicado y, concretamente, por el importe de 3.109,32 euros, conforme al siguiente desglose: 25 días impeditivos x 45,81 euros = 1.145,25 euros y 52 días de curación x 24,67 = 1.282,84 euros...'.Es evidente que este sí que es un error aritmético que puede ser considerado como error material y, por tanto, subsanable en cualquier momento, como establece el párrafo tercero del art. 214 de la LEC , dado que la suma de ambos conceptos a los que mi mandante se allanó ascendía a 2.428,09 euros y no a los 3.109,32 euros que, por error, se indicó como allanamiento.

Y, por si fuera poco claro, en la contestación se continuaba explicando:'La cicatriz en el cuero cabelludo no puede constituir secuela de perjuicio estético puesto que ningún perjuicio puede causarse al no verse por estar tapada con el pelo, conforme indicó el Médico Forense...'.Es evidente, por tanto, que mi mandante sólo se allanaba al concepto de lesiones, por los días impeditivos y de curación, negando la existencia de secuelas y razonando, igual que luego hizo el Juez en su Sentencia, que la pequeña cicatriz en la cabeza no ocasionaba ningún perjuicio estético. Acto seguido se hacía constar en la oposición: '...No obstante, a lo sumo, se podría valorar en 1 punto máximo que, a razón de la edad que el demandante tenía en la fecha del siniestro, ascendería a 619,30 euros, incrementados con el 10% de factor corrector por perjuicios económicos...'.En definitiva, mi mandante aceptaba sólo el concepto reclamado por los días de impedimento y de curación, allanándose parcialmente a la demanda por los mismos y conforme al desglose efectuado en el hecho de la demanda. A la vez, se oponía a la existencia de secuelas si bien, con carácter subsidiario por si el Juez sí lo consideraba pertinente, se pedía que se valorase la misma en un solo punto al no ser visible.

En consecuencia, también por este motivo procede dejar sin efecto la aclaración solicitada por la parte actora y recogida en el auto de 3 de Mayo de 2.016, ratificándose el fallo de la Sentencia en todos sus términos, a excepción de la imposición de intereses del art. 20 LCS que será objeto del presente recurso más adelante.

Solicitamos se deje sin efecto la aclaración contenida en el Auto de fecha 3 de Mayo de 2.016 dado lo establecido en el art. 21 de la LEC . Es cierto que esta parte se allanó parcialmente a la demanda en la contestación a la misma pero no puede obviarse que la parte actora no sólo no admitió el allanamiento, sino que tampoco solicitó que el Juzgador dictara la correspondiente resolución teniendo a mi mandante por allanada parcialmente a la demanda con prosecución del litigio únicamente por el resto. Así pues, al no pedir el auto al que alude el art. 21 de la LEC , y no seguirse los trámites dispuestos en el mismo para que éste pudiera ser ejecutable, el allanamiento alegado en la contestación a la demanda quedó prejuzgado, el Juzgador ya no se pronunció sobre él y, por tanto, es en la Sentencia cuando el Juzgador debe pronunciarse sobre todas las cuestiones ventiladas en el procedimiento, sin que pueda pretender el demandante que el Juzgador quede vinculado al dictar Sentencia más que por el principio del Derecho a no dar más de lo que se pidió por la parte reclamante, que es lo que constituiría realmente la incongruencia. También por este motivo, procede dejar sin efecto la aclaración contenida en el auto de fecha 3 de Mayo de 2.016 y, ratificando íntegramente la indemnización prevista en la Sentencia de fecha 12 de febrero de 2.016 , se determine como indemnización a favor del demandante la cantidad de 2.428,02 euros, modificándose la misma únicamente en el sentido de no imponer los intereses moratorios del art. 20 LCS , conforme a continuación se expondrá.

2.2.- Se entiende vulnerado por la Sentencia el art. 20 de la LCS , así como la Jurisprudencia aplicable al mismo, al no considerarse que en este caso la Compañía de Seguros pueda ser calificada como 'morosa', no observándose una reticencia injustificada al pago sino que existían razones fundadas, sobre todo dos, para no poder indemnizar al demandante hasta la resolución del procedimiento penal y la recepción de la reclamación judicial formulada por el perjudicado.

El argumento del Juzgador para justificar la imposición de intereses a mi mandante nos parece escasamente contundente y de ninguna manera suficiente para que mi representada merezca una sanción de la gravedad de la impuesta y, además, tener que soportar la imposición de intereses moratorios de más de diez años que ha durado la instrucción por la dilación, completamente injustificada e inaudita, que acumula históricamente el Juzgado de Instrucción 1 de Torrelaguna.

Se vulnera con ello el párrafo octavo del artículo 20 LCS que termina que no habrá lugar a la indemnización por mora de la aseguradora cuando la falta de satisfacción de la indemnización, o de pago del importe mínimo, esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable.

Reparemos en que las diligencias penales se incoaron el mismo día de los hechos, el 1 de enero de 2.004. Las diligencias policiales se remitieron al Juzgado de Instrucción nº 1 de Torrelaguna que comenzó a tramitar la instrucción de la causa para investigar lo ocurrido y averiguar si había responsables. Tras la práctica de las declaraciones que el Juzgador estimó oportunas y presentación de informes solicitados por el Juzgador, y tras más de diez años, tiempo no imputable a mi mandante, ni a la Estación Alpina de Cotos, sino exclusivamente a la dilación que acumula históricamente esta sede judicial, finalmente se acordó el sobreseimiento de las actuaciones penales al no haberse acreditado responsabilidad de la Estación de Esquí.

Es cierto que, a requerimiento del Juzgado, se aportó un informe de investigación de los hechos elaborado por los técnicos de la Estación de Esquí, informe que concluía que el accidente no se había producido por ningún funcionamiento anómalo del remonte, puesto que se había comprobado que el mecanismo funcionaba perfectamente tanto antes como después del accidente. Dicho informe fue ratificado por los técnicos, en presencia judicial, y por ello, el Juzgador de Instrucción sobreseyó provisionalmente la causa una primera vez. Al ser recurrido el sobreseimiento, la Audiencia admitió el recurso y ordenó al Juzgador que reabriera las diligencias y continuara investigando porque ese informe había sido elaborado por técnicos de la Estación de Servicios y no podía dársele toda la eficacia probatoria. Este es el auto que el Juzgador Civil alega en su Sentencia como justificación de la imposición de intereses. No podemos compartir tal criterio dado que una cosa es que la Audiencia Provincial mandara al Juzgador de Instrucción realizar más diligencias de investigación y otra muy distinta, es que esto pueda interpretarse como que en ese momento la responsabilidad de la Estación Alpina estaba acreditada cosa que posteriormente se confirmó que no podía desprenderse de lo actuado con el Auto de archivo definitivo.

El Auto de archivo comienza diciendo:' Atendido el resultado de las diligencias practicadas estima este Juez instructor que procede archivar el procedimiento... primero, porque desconocemos, a ciencia cierta, cual fue la causa del hecho que causó las lesiones de los perjudicados... Consta en la causa un informe emitido el 26-2-2004 por el ingeniero industrial D. Pablo , en el que éste hace constar que tras la caída del cable se añadió al remonte un aro antidescarrilador por la parte inferior de la llanta, con el fin de incrementar sustancialmente la seguridad del citado telesquí frente al riesgo de salida y, por consiguiente, caída del cable tractor pero también es cierto que ni en ese informe, ni en ningún otro se dice que la ausencia de ese aro fuera la causa directa que provocó la caída del cable... Además este testigo declaró ante el Juzgado que en aquella época realizó las pruebas de carga anuales que son preceptivas para todos los remontes de la estación. Las instalaciones estaban en correcto uso de funcionamiento... El conductor del remonte y su auxiliar accionaron el remonte tras recibir la orden de los encargados de mantenimiento y n consta que en la manipulación de los mecanismos del remonte llevaran a cabo acción u omisión negligente provocadora o favorecedora de la caída... Los responsables del mantenimiento del remonte se ha podido comprobar que el día de los hechos se revisó el normal funcionamiento del mismo, sin que constara incidencia alguna. Así lo acredita el original del libro de explotación en el que se hace constar que el día 1 de enero de 2.004 se revisó el remonte sin que constara ninguna anomalía...'.

Nos encontramos, por tanto, ante un accidente cuyo origen no ha podido ser determinado, a pesar de los más de diez años de instrucción. Tal como el auto del Juzgado expresó, no pudo encontrarse ni un solo defecto en las instalaciones, habiendo pasado todas las revisiones periódicas reglamentarias y, asimismo, los controles diarios a los que se someten antes de ponerlas en funcionamiento, extremos éstos que quedaron acreditados no sólo con la documentación aportadas en autos sino, además, con las declaraciones contundentes y coincidentes de todos los empleados, peritos, inspectores, etc., que declararon en el procedimiento penal.

En consecuencia, fueron necesarios más de diez años de procedimiento penal para investigar las razones técnicas por las que se había producido el accidente del remonte, sin que a resultas de las diligencias practicadas se pudiera concluir la razón del accidente. Es importante llamar la atención de la Sala en que no nos encontramos en presencia de un Auto de archivo por no ser constitutivos de infracción penal los hechos, o en base al principio de mínima intervención, o de falta de autor conocido; nos encontramos ante unos hechos cuya causa no pudo ser aclarada tras más de diez años de instrucción y, por tanto, existía motivo justificado para que la Compañía, ante el desconocimiento de lo ocurrido, no pudiera indemnizar a ningún perjudicado. Por todo ello la Aseguradora no puede ser calificada como 'reticente' al pago de forma injustificada ante una evidente responsabilidad de su asegurado; no es el caso puesto que, tras una larga instrucción, el propio Auto judicial referenciado establece las dudas razonables que existen sobre lo ocurrido y que ninguna responsabilidad puede imputarse a los empleados de la Estación Alpina, no sólo de carácter penal, sino tampoco de naturaleza civil toda vez que el motivo por el que ocurrió el accidente no ha podido ser esclarecido.

Además de lo anterior, debemos advertir que el perjudicado nunca ha realizado reclamación formal de indemnización tras el archivo del procedimiento penal, siendo la primera reclamación la presente demanda. Se aportan como Documentos 8 y 9 dos cartas del letrado firmante de la demanda que, según manifiesta, fueron remitidos por fax al despacho de la entonces letrada de la Compañía, nada menos que el 26 de Mayo de 2.005 y el 9 de enero de 2.006, documentos que se impugnan, puesto que no constituyen un modo fehaciente de reclamar, no acreditándose que hubieran sido enviados ni recibidos y sin que en todo caso pudieran ser atendidos por cuanto en aquel momento se desconocían los motivos del accidente estando pendiente de tramitación el procedimiento de instrucción judicial para averiguación de lo ocurrido y de las posibles responsabilidades.

En consecuencia, esta parte considera que no procede la imposición de intereses moratorios del artículo 20 LCS en el caso que nos ocupa y en apoyo de ello nos acogemos a la Disposición Final Decimotercera de la vigente LEC , que dio nueva redacción al artículo 20 de la LCS , al prever en su inciso tercero que, cuando con posterioridad a una Sentencia absolutoria u otra resolución judicial que ponga fin, provisional o definitivamente, a un proceso penal, se inicie proceso civil en razón de la indemnización debida por el seguro, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 20.4 de la LCS , salvo que nuevamente se consigne la indemnización. Repárese en que nos encontramos ante un Seguro Voluntario, no obligatorio; es decir, un seguro en el que la Compañía sólo ha de responder cuando su asegurado sea responsable civilmente y, por tanto, la culpa o negligencia deben quedar acreditadas o, cuando menos, identificadas. En el caso que nos ocupa no procede el recargo por mora pues de las circunstancias concurrentes en el siniestro ha sido precisa la intervención del órgano jurisdiccional ante la discrepancia existente entre las partes al respecto, de forma que dicha incertidumbre ni siquiera quedó despejada mediante la intervención del Juzgado de Instrucción, tras más de diez años de juicio y numerosas pruebas practicadas, siendo archivado el procedimiento penal por no resultar acreditada de entre las hipótesis alternativas o contradictorias, la forma real en que sucedió el hecho, más allá de conjeturas o probabilidades e indecisiones, sin llegar a determinaciones categóricas o concluyentes en el juicio de cómo ocurrieron los hechos.

Por todo lo expuesto consideramos que en el caso que nos ocupa no puede considerarse que la Aseguradora 'hayan retrasado injustificadamente el pago', como exige el Tribunal Supremo, toda vez que no existía responsabilidad culposa del asegurado, solicitando se revoque la Sentencia en este sentido.

3.- Por la apelada se opone a los motivos formulados de contrario.

SEGUNDO:En el primer motivo de apelación se alega la improcedencia de la aclaración de la sentencia en los términos del auto de 3 de mayo de 2016.

El motivo no puede ser estimado, siempre y cuando si obviamos la cuestión formal sobre si la aclaración era o no procedente a los efectos del artículo 214 LEC , aunque se le dio el trámite del artículo 215 de la misma Ley , de conformidad a la diligencia de 18 de marzo de 2016 (folio 187) y escrito de alegaciones de la ahora apelante(folios 191 y 192), la procedencia de la misma es clara, si tenemos en cuenta los términos en que quedó establecida la litis, pues la demandada se allanó parcialmente a la demanda, de conformidad a los términos de su escrito de contestación (presentado en el Decanato de Madrid el 22 de julio de 2015), tanto en su encabezamiento: 'allanándome parcialmente a la demanda en la cantidad de tres mil ciento nueve euros con treinta y dos céntimos (3.109,32 €) (folio 130) como en el suplico de la misma (folio 144), así como en el otrosí digo segundo: 'que en virtud del allanamiento parcial indicado, mi mandante ha consignado en la cuenta del Juzgado el indicado importe, solicitando se ponga a disposición de la parte actor', por lo que solicita: 'que teniendo por hecha la anterior manifestación, la estime procedente acordando poner a disposición del demandante el importe consignado' (folio 145) y, a su vez, consta en las actuaciones la consignación por la cantidad de 3.109,32 € efectuada el 28 de julio de 2015 (folio 129). Si pudiera surgir alguna duda respecto del alcance del allanamiento parcial en el escrito de contestación (folio 134), la misma quedó disipada en el acto de la audiencia previa, al fijar los hechos controvertidos, a los efectos del artículo 428.1 LEC , pues el letrado de la demandada manifiesta: 'hechos controvertidos la valoración de la secuela y la petición de los intereses' (minuto 1:40 a 1:50 de la grabación), en consecuencia, la discrepancia respecto de la secuela, no venía dada respecto de su existencia, sino sobre la valoración de la misma, dos puntos en la demanda (folio 6) un punto en la contestación (folio 134).

Por lo tanto, el fundamento de derecho segundo de la sentencia apelada era incongruente (incongruencia infra petita), a los efectos del artículo 218 LEC , pues como se reitera por la jurisprudencia, a los efectos de apreciar la incongruencia, por todas STS 24 de octubre de 2016 recurso 1349/2014 'Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito» ( sentencias 468/2014, de 11 de septiembre , y 375/2015, de 6 de julio )'. En consecuencia, si tenemos en cuenta los términos del suplico de la contestación, que se corresponde con el encabezamiento y otrosí digo segundo de la misma, así como con la consignación para el pago efectuada, corroborado en la Audiencia Previa, la sentencia no puede otorgar menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, aunque no se hubiera solicitado por el demandante la facultad 'podrá' que le concede el artículo 21.2 LEC . La discrepancia no era en la existencia o no de la secuela, pese a la confusión que podría derivarse de un determinado párrafo de la contestación (folio 134), sino de la valoración de la misma.

En conclusión, la aclaración del auto de 3 de mayo del 2016 era procedente, al no haberse respetado, en el Fundamento de Derecho segundo de la sentencia, el allanamiento parcial que incluida la valoración de la secuela en un punto, por lo que el motivo del recurso ha de ser desestimado.

TERCERO:El motivo segundo se refiere a la procedencia o no de los intereses a los efectos del artículo del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro .

Para resolver el presente motivo hemos de tener en cuenta que como consecuencia del accidente ocurrido en las instalaciones de la estación de Valdeesquí el día 1 de enero de 2014, se incoaron diligencias previas 28/2004 ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Torrelaguna, constando denuncia verbal, como perjudicado, de don Borja de fecha 20 de febrero de 2004 (folio 110), con informe de sanidad emitido por el médico forense el día 26 de abril de 2004 (folio 21), en las que se personó la Compañía de Seguros Zurich España, como aseguradora de la estación Alpina de Cotos SA (así consta en la providencia de 17 de diciembre de 2004, folios 25 y 26). Mediante auto de 27 de noviembre de 2014 se acuerda el sobreseimiento provisional y el archivo de las actuaciones penales (folios 33 a 35). No consta, ni se alega, que por la compañía de seguros se efectuara consignación alguna en las diligencias penales. Como hemos reseñado en el anterior fundamento sólo consta la consignación como consecuencia del allanamiento parcial.

A partir de tales hechos, se ha de derivar la mora del asegurador, de conformidad al artículo 20 Ley Contrato de Seguro '3.ºSe entenderá que el asegurador incurre en mora cuando no hubiere cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro o no hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro'. Pues hemos de tener en cuenta que tuvo conocimiento de los hechos, al personarse en las diligencias penales, en las que figuraba el demandante-apelado como perjudicado, y a la fecha de la personación de la aseguradora ya se había emitido el correspondiente informe de sanidad, sin haber procedido a consignar cantidad alguna, todo ello aunque no hubiera habido reclamación por el perjudicado.

Se alega por la apelante que no proceden los intereses del artículo 20 LCSeguro, a los efectos del apartado 8º de este precepto, del siguiente tenor: 'No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable'.

En primer lugar, hemos de estar a la finalidad del precepto y a la interpretación restrictiva del apartado octavo, por todas STS 14 de julio de 2016 recurso 1995/2014 'Según el artículo 20.8 de la LCS , el recargo de los intereses por mora del asegurador tiene lugar cuando no se produce el pago de la indemnización por causa no justificada o imputable a la aseguradora. En su interpretación, tanto en su primitiva redacción, como en el texto vigente dado por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, esta Sala ha declarado en reiteradas ocasiones que la indemnización establecida en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro tiene desde su génesis un marcado carácter sancionador y una finalidad claramente preventiva, en la medida en que sirve de acicate y estímulo para el cumplimiento de la obligación principal que pesa sobre el asegurador, cual es la del oportuno pago de la correspondiente indemnización capaz de proporcionar la restitución íntegra del derecho o interés legítimo del perjudicado. La mora de la aseguradora únicamente desaparece cuando de las circunstancias concurrentes en el siniestro o del texto de la póliza surge una incertidumbre sobre la cobertura del seguro que hace precisa la intervención del órgano jurisdiccional ante la discrepancia existente entre las partes al respecto, en tanto dicha incertidumbre no resulta despejada por la resolución judicial, nada de lo cual se da en el caso ( SSTS 13 de junio de 2007 ; 26 de mayo y 20 de septiembre 2011 )'. Sentencia de 25 de Enero del 2012, recurso: 455/2008 .Sobre la incertidumbre también ha declarado la Sala que no la integra la mera discrepancia en las cuantías reclamadas. Sentencia 17 de mayo de 2012, rec. 1427/2009 '.

De conformidad a esta doctrina ha de estarse a la procedencia de los intereses del artículo 20 LCS , máxime cuando no se cuestiona la condición de aseguradora de la apelante, y en el procedimiento penal se personó en tal condición, que la póliza incluía el presente supuesto se corrobora con el allanamiento parcial, y la discrepancia sobre la valoración del perjuicio estético no puede ser causa para su exclusión.

La existencia del procedimiento penal, incluso la dilatada duración del mismo, no puede ser causa justificada para que la aseguradora no hubiera dado cumplimiento a lo establecido en el artículo 20.3 LCSeguro, al haberse personado en el procedimiento penal, y por lo tanto, con conocimiento del alcance de las lesiones y secuelas (informe de sanidad).

Al respecto, y en cuanto a la incidencia del procedimiento penal como causa justificativa, hemos de traer a colación la STS 5 de abril de 2016 recurso 1648/2014 'Nunca ha establecido la jurisprudencia de esta Sala una regla en el sentido de que la existencia de un previo proceso penal haya de considerarse « causa justificada» a efectos de lo dispuesto en el artículo 20.8º LCS . Es cierto que en la Sentencia 632/2009, de 16 de octubre (Rec. 1409/2005 ) se puso de manifiesto que: «[E]n un importante número de casos la pendencia de un proceso penal se ha considerado por esta Sala causa justificada para que la aseguradora no indemnice a su asegurado o perjudicado (así, SSTS 28-11-03 en rec. 215/98 , 31-3-04 en rec. 774/98 o 20-5-04 en recurso 1479/98 )». Párrafo este, que la aseguradora ahora recurrida citó pretendidamente a su favor tanto al contestar a la demanda como en el recurso de apelación. Pero sin sombra alguna de razón. Y no sólo porque el caso que la referida sentencia contempló es a todas luces distinto al de los presentes autos, según demuestra el párrafo que inmediatamente sigue al arriba citado: «En el caso examinado, por ende, resulta que en la causa penal precedente la citación como imputados del arquitecto superior y del arquitecto técnico, ya de por sí tardía en relación con la fecha del siniestro, fue seguida de un sobreseimiento provisional respecto de ambos, luego elevado a libre, equivalente por tanto a una sentencia absolutoria, de suerte que no fue hasta nueve años después del siniestro cuando se formuló una reclamación contra las aseguradoras posterior a la total exculpación de sus respectivos asegurados». Se trata sobre todo de que, como enseña la lectura de las Sentencias de esta Sala 1112/2003, de 28 de noviembre (Rec. 215/1998 ), 261/2004, de 31 de marzo (Rec. 774/1998 ), y 398/2004, de 20 de mayo (Rec. 1479/1998 ) - que cita la referida Sentencia de 16 de octubre de 2009 -, y la de tantas otras, como las 1232/2006, de 11 de noviembre (Rec. 1257/2000 ), 1059/2007, de 18 de octubre (Rec. 3855/2000 ), y 419/2009, de 17 de junio (Rec. 2386/2004), la preexistencia de un proceso penal sólo se ha considerado por esta Sala «causa justificada» de la falta de pago de la indemnización por el asegurador en los casos y hasta el momento que con toda claridad quedó descrito en la Sentencia 797/2011, de 26 de mayo (Rec. 435/2006 ). Se dice en ella que la doctrina jurisprudencial que permite al asegurador retrasarse fundadamente en el pago de la indemnización cuando de las circunstancias concurrentes en el siniestro o del texto de la póliza surge una incertidumbre sobre la cobertura del seguro, es la que explica que: «[E]ste Tribunal, en supuestos de incendio, venga manteniendo que la pendencia de la causa penal por indicios racionales de criminalidad en su causación que podrían desembocar en la condena del asegurado o de alguna persona relacionada con el mismo por el delito, determinando entonces la exoneración de la aseguradora conforme al párrafo segundo del art. 48 LCS , puede constituir causa justificada para que el asegurador no indemnice el importe del daño, si bien tal justificación desaparece en cuanto el proceso penal termine por sentencia absolutoria firme o auto de sobreseimiento, e incluso cuando contra este último se interpongan recursos infundados con el exclusivo propósito de prolongar artificialmente la pendencia del proceso penal ( STS de 18 de octubre de 2007, RC 3855/2000 , con cita de las SSTS de 28 de noviembre de 2003, RC 215/98 , 20 de mayo de 2004, RC 1479/98 , 9 de marzo de 2006, RC 4019/00 , 10 de mayo de 2006, RC 3097/99 y 11 de diciembre de 2006, RC 1257/00 )».

Doctrina ésa, que se trae también a colación en la posterior la Sentencia 783/2011, de 16 de noviembre (Rec. 332/2009 ). Y la Sentencia 812/2011, de 18 de noviembre (Rec. 1130/2008 ), demuestra incluso que puede ser matizada, en beneficio del asegurado, según las circunstancias del caso examinado. Ni que decirse tiene que en el presente caso el procedimiento penal que precedió a la demanda no lo promovió una aseguradora de daños, en concreto de daños por incendio, a fin de dilucidar si la cobertura del seguro debía quedar excluida por haber sido el causante doloso del siniestro el propio asegurado o alguna persona relacionada con él por el delito'.

Por aplicación de esta doctrina al presente supuesto nos lleva a entender que no es aplicable el artículo 20.8 LCSeguro, en primer lugar, porque no nos encontramos en ninguno de los supuestos en los que la jurisprudencia ha entendido que el procedimiento penal justifica que no se dé cumplimiento a lo establecido en el artículo 20.3 de la misma Ley, y como hemos reseñado con anterioridad, aunque la causa del sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones penales haya sido que no se haya podido acreditar, a ciencia cierta, la causa del hecho que causó las lesiones de los perjudicados, ni existir indicios suficientes respecto de los imputados, no se cuestiona su condición de aseguradora, y que de conformidad a la póliza suscrita con la titular de las instalaciones de la estación de esquí, la misma incluyera la responsabilidad civil de su asegurada.

En consecuencia, procede desestimar el motivo, y por lo tanto, la procedencia de los intereses del artículo 20 LCSeguro, desde el 1 de enero de 2004, que deberán de computarse de conformidad al apartado 4º del citado precepto, hasta la fecha de la consignación (28-07-2015), aclarando el fallo de la sentencia apelada, lo que entendemos procede a los efectos del artículo 214.3 LEC , pues la cantidad que se fija en la demanda de 7.650,89 € (folio 10) que se traslada al fallo de la sentencia de 11 de febrero 2016 (folio 179) se corresponde a los intereses del artículo 20 LCSeguro, sobre un total de indemnización de 3.829,16 € (de conformidad a los cálculos de la demanda, folio 6), cuando por las razones examinadas en el anterior fundamento, la estimación de la demanda lo es por la cantidad de 3.109,32 €, por lo tanto, lo que procede es confirmar la sentencia en los términos del auto de aclaración de 3 de mayo de 2016, respecto de la cantidad objeto de condena, y respecto de los intereses, acordar que proceden los del artículo 20 de la Ley Contrato de Seguro desde el 1 de enero de 2004 hasta el 28 de julio de 2015, en la cuantía que se determine en la ejecución.

CUARTO:En cuanto a las costas de primera instancia, al encontrarnos en un supuesto de estimación parcial de la demanda, a los efectos del artículo 394.2 LEC , hemos de corroborar la no imposición a ninguna de las partes. Respecto de las costas del recurso, de conformidad al artículo 398.1 LEC , procede imponerlas a la apelante, pues la aclaración que se realiza en nada afecta al recurso, y la propia parte hubiera podido solicitar su aclaración en cualquier momento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QueDESESTIMANDOel recurso de apelación, articulado por ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, como sucesora procesal de ZURICH ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., representada por la procuradora DOÑA ALEJANDRA GARCÍA VALENZUELA PÉREZ, contra la sentencia y auto de aclaración dictados por el Juzgado de Primera Instancia nº 96 de los de Madrid, en sus autos de procedimiento ordinario nº 730/2015, de fechas 11 de febrero y 3 de mayo de 2016,CONFIRMAMOSlas indicadas resoluciones en el sentido de estimar parcialmente la demanda presentada condenando a la demandada a pagar al actor la cantidad 3.109,32 € más intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde el 1 de enero de 2004 hasta el 28 de julio de 2015, sin hacer expresa declaración sobre las costas de primera instancia y con condena a la apelante en las costas de esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos deesta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el númeroIBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: «2649-0000-00-0715-16»excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.

En Madrid, a 23 de noviembre de 2016.