Sentencia Civil Nº 367/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 588/2015 de 06 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 , Planta 5 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2014/0022407

Recurso de Apelación 588/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 175/2014

APELANTE::BANCO CEISS S.A.U.

PROCURADOR D./Dña. ADELA CANO LANTERO

APELADO::D./Dña. Ana

PROCURADOR D./Dña. MARIA SOLEDAD VALLES RODRIGUEZ

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

Dña. CRISTINA DOMÉNECH GARRET

En Madrid, a seis de septiembre de dos mil dieciséis.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 175/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Madrid a instancia de BANCO CEISS S.A.U. apelante - , representado por la Procuradora Dña. ADELA CANO LANTERO contra Dña. Ana apelado - , representado por la Procuradora Dña. MARIA SOLEDAD VALLES RODRIGUEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 02/03/2015 .

VISTO, Siendo Magistrada PonenteDña. CRISTINA DOMÉNECH GARRET.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 02/03/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Estimo en parte la demanda formulada por la procuradora María Soledad Valles Rodríguez, en nombre y representación de Ana , contra Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria S.A.U., y en su virtud declaro la nulidad de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas Caja España, suscrita por la actora en fecha 25/6/10, condenando a la demandada a pagar o restituir a la demandante la cantidad de NUEVE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS EUROS Y TREINTA DOS CÉNTIMOS (9.836,32 €) (11.000,00 - 1.163,68), con más los intereses legales de la cantidad de 11.000 € desde 25/06/10, minorada esa cantidad con el importe de los intereses devengados por los réditos o cupones desde su percepción, y declarando que la titularidad de todas las obligaciones, o de aquellos títulos por los que las originares hubiesen sido canjeados (bonos o acciones), pase a la entidad demandada, una vez restituido el importe de las cantidades a las que viene obligada. Ello con imposición de costas a la parte demandada.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la Sentencia recurrida.

PRIMERO.-La representación procesal de Dª Ana formuló demandada contra Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A.U., solicitando la declaración de nulidad por error en el consentimiento de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas Caja Duero, suscrita por canje entre la actora y la entidad demandada en fecha 25 de junio de 2010, con reintegro entre las partes de las cantidades percibidas, así como la devolución de los bonos Banco CEISS objeto de conversión, y la condena de la demandada a restituir a la actora la cantidad de 11.000 € y las comisiones de mantenimiento cobradas que ascienden a 62 €, más los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda previo descuento de los intereses o cupones percibidos por la actora que ascienden a 852,58 €. Subsidiariamente solicitó la resolución de dicha orden de suscripción de obligaciones subordinadas, con igual obligación de restitución y efectos que la anterior petición. En todo caso con imposición de costas a la parte demandada.

La sentencia de primera instancia aprecia que la demandante carecía de experiencia y conocimientos sobre mercados o productos financieros, lo que había sido constatado por la entidad financiera mediante test de conveniencia, cuyo resultado no fue comunicado a la actora. Añade que ni en el momento de heredar la actora los títulos de su tía, ni en el momento de negociarse en canje, se facilitó información detallada sobre las características y riesgos del producto. Considera que los documentos no los habría firmado la demandante en Ponferrada que fue donde se dieron las escasas explicaciones, sino en Majadahonda acudiendo la actora a la oficina de esta localidad y suscribiendo los documentos que le ponían a la firma. Aprecia que la demandada no ha acreditado haber cumplido sus obligaciones legales como empresa prestadora de servicios de inversión. Asimismo considera que la misma prestó asesoramiento y sin embargo no se aseguró que disponía toda la información necesaria sobre su cliente. Considera que la información facilitada por la entidad demandada a la actora fue sesgada y parcial, eludiendo explicaciones sobre una serie de riesgos. Partiendo de la falta de prueba del cumplimiento de sus obligaciones legales por la demandada para con su cliente demandante y no habiéndose acreditado que ésta tuviese conocimientos y experiencia suficiente para conocer el funcionamiento del producto su alcance y sus riesgos, concluye en síntesis que la misma prestó su consentimiento viciado por error esencial y excusable en tanto fue provocado por el incumplimiento por la demandada de su obligación de información, dolo omisivo, cuando en ella confiaba la cliente el resultado de sus inversiones. En relación con las consecuencias de la nulidad razona que la actora como heredera de su tía Dª Magdalena habría ocupado su lugar en la inversión a todos los efectos, debiéndose tener en cuenta que entre la 5ª emisión y la 9ª se había producido un cambio esencial en la legislación, sin que la demandada haya siquiera intentado demostrar cuál habría sido la información proporcionada en su día a la fallecida Dª Magdalena , y por otro lado, que la demandada no está en condiciones de devolver el objeto del canje (obligaciones 5ª emisión) por lo que debe devolver el valor que tenía cuando se perdió con los intereses desde la misma fecha, esto es 11.000 €. No obstante estima parcialmente la demanda por no acoger la petición de restitución de la comisión pagada en relación con el contrato de administración y depósito de valores respecto del que no se solicita la nulidad, y condena a la demandada a pagar la suma de 11.000 € minorada por compensación judicial en el importe de los rendimientos brutos recibidos por la actora, así como también a la devolución de la comisión pagada, condenando asimismo a la demandada a pagar los intereses del principal desde el 25 de junio de 2010, minorados por el importe de los intereses devengados por los réditos percibidos, y declarando que la titularidad de las obligaciones o de los títulos originales que hubiesen sido canjeados pase a la demandada una vez restituido el importe de las cantidades a que viene obligada.

Frente a dicha resolución interpone recurso de apelación la parte demandada solicitando la íntegra desestimación de la demanda. En primer lugar alega incongruenciaextra petitaal razonar la sentencia apelada en los términos ya expuestos en el Fundamento de Derecho anterior respecto de la nulidad, exigiendo así a la demandada la prueba de unos hechos que no han sido objeto de debate, cuando la actora no actúa en su condición de heredera sino en su propio nombre y por una operación realizada directamente por ella misma al margen de la herencia. En el motivo segundo alega que la sentencia analiza el objeto del proceso desde la perspectiva de una suscripción de obligaciones subordinadas y no como la operación de canje que es, en la que no se trataba de invertir sino de mantener la inversión de las obligaciones subordinadas adquiridas por herencia, o canjear las mismas por otras de la 9ª emisión, sin más opciones, como así se informó a la demandante. En el motivo tercero alega error en la valoración de la prueba por entender que la prueba practicada acredita que la actora siempre contó con asesoramiento de un abogado que le informó de las características del producto adquirido por herencia, y además, contra lo apreciado también, fue informada por el empleado de la oficina de la entidad apelante en la que fueron suscritas las obligaciones subordinadas adquiridas por herencia una vez que aquella se puso en contacto con éste, quien le dio la oportunidad de venderlas a través del mercado secundario aunque no por el 100% de su valor, a lo que la actora se negó. Añade que se facilitó a la cliente toda la documentación exigible por la normativa MiFID. En el motivo cuarto viene a alegar de nuevo error en la valoración de la prueba por entender en síntesis que la actora no ha acreditado la existencia del vicio en el consentimiento pese a que le incumbe la carga de su prueba.

SEGUNDO.-La doctrina jurisprudencial consolidada respecto de la congruencia expresada entre las más recientes en STS de 29 de enero de 2015 con cita de la STS de 18 de mayo de 2012 , declara que 'el deber de congruencia, consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no están sustancialmente alterados en su configuración lógico-jurídica ( STS de 14 de abril de 2011 ). La labor de contraste o comparación no requiere que se realice de modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la resolución establecida, sino que se faculta para que se decida sobre el mismo objeto, coincidiendo o denegándolo en todo o en parte ( STS de 4 de octubre de 1993 ). El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que las sentencias han de ser congruentes con las demandas y demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito. Ello significa que el tribunal incurrirá en incongruencia si se aparta de alguno de los elementos que comprenden y delimitan ese objeto litigioso determinado por las 'pretensiones', esa concreta acción afirmada en la demanda que se identifica por los sujetos, el 'petitum' y la 'causa petendi''. A ello cabe añadir también, como declara la STS 18 de febrero de 2013 la incongruencia en la modalidad 'extra petita' tal como recuerda la STS de 23 de septiembre de 2011 'solo se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa de pedir, entendida como conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma relevantes, que fundamenta la pretensión ( SSTS de 1 de octubre de 2010, RC n.º1314/2005 , 11 de febrero de 2010, RC n.º 2524/2005 , 21 de enero de 2010, RC n.º 2349/2005 )'.

En el presente caso solicitada en el suplico de la demanda la declaración de nulidad por error en el consentimiento de la orden de adquisición de obligaciones subordinadas, suscrita por canje, el Fallo de la sentencia apelada declara la nulidad de la orden de suscripción en los términos solicitados, y lo hace sobre la base del fundamento de la petición. En este sentido razona sobre la falta de información a la demandante que debía ser suministrada por la demandada en la suscripción objeto del litigio y el incumplimiento de las obligaciones legales que atañían a ésta, considerando por ello procedente la declaración de nulidad solicitada. El razonamiento atinente a la falta de prueba de la información facilitada a la causante de la actora es congruente precisamente con el hecho alegado (integrante de lacausa petendi) de la adquisición de las obligaciones subordinadas por la actora por canje de las anteriormente suscritas por su tía y heredadas, en tanto dicha adquisición por canje supone la vinculación del contrato con el anterior, sin que por lo demás se resuelva sobre éste al añadir la sentencia apelada, a mayor abundamiento y no comoratio decidendi, que ante esa falta de prueba de información, de haber sido la causante la actora, determinaría la declaración de nulidad del contrato de que trae causa el litigioso. Además dicho razonamiento, debe ponerse en relación, como así se hace en la sentencia apelada, con la imposibilidad de devolución por parte la entidad ahora apelante de las obligaciones subordinadas adquiridas por herencia, que en otro caso sería la consecuencia de la declaración de nulidad de la adquisición de las obligaciones subordinadas por canje, en tanto al no disponer la entidad aquí apelante del producto que debería ser objeto de restitución como efecto inherente a la declaración de nulidad de la adquisición por canje, determinaría que la demandante nada recibiría del contrato anulado. Por lo tanto, no puede entenderse que la sentencia apelada incurra en el vicio denunciado, al resolver, contra lo alegado en el recurso, sobre el contrato de adquisición por canje del producto objeto del mismo.

TERCERO.-Tampoco podemos acoger las alegaciones y argumentos del motivo segundo del recurso, pues tanto en el caso de suscripción de productos financieros como el que es objeto del contrato litigioso, como en el de adquisición por canje de los mismos, las obligaciones de información que atañen a la entidad que los oferta o comercializa son los mismos y desde esta óptica la sentencia apelada, compartiendo este Tribunal los acertados razonamientos plasmados en ella.

El carácter complejo del producto objeto del contrato, que exige ciertos conocimientos técnicos para su comprensión, y de riesgo sometido por ello a la normativa del mercado de valores, obliga a la entidad de servicio de inversión a prestar una detallada información antes del contrato y con debida claridad en el momento de perfección del mismo. En el presente caso, teniendo en cuenta la fecha de contratación de la orden de canje de obligaciones subordinadas habrá que atender, principalmente, a lo dispuesto en la Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores, reformada por ley 47/2007 de 19 de diciembre, por la que se transpone al ordenamiento interno la Directiva 2004/39/CE de 29 de abril, denominada 'Directiva MiFID', cuya Ley, en sus arts. 5 al 8 se refieren a la necesaria información para entender incorporadas al contrato las cláusulas del mismo, así como a las reglas de interpretación, y en su art. 2 viene a establecer comprendidos dentro de su ámbito los contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos, u otros instrumentos financieros derivados, índices financieros o medidas financieras que puedan liquidarse en especie o en efectivo. Por ello resulta especialmente relevante el cumplimiento de las normas de conductas impuestas en los arts. 78 y siguientes a las entidades de crédito, referentes al deber de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, así como de asegurase de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados. Así, el art. 79 LMV impone unas normas de conducta que se desarrollan en el art. 79 bis LMV consistente en prestar toda la información necesaria sobre la situación financiera y objetivos de inversión del cliente a fin de ofrecerle y recomendarle el producto que más le convenga -test de idoneidad- y, en segundo lugar, la información necesaria para valorar los conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el concreto producto o servicio de inversión que va a contratar -test de conveniencia-, así como a 'comportarse con la diligencia y transparencia en interés de su cliente'.Tal deber tiene como fundamento la protección del inversor (principio básico y rector de la reforma operada por la ley 47/2007) que ha de implicar que el cliente pueda, como expresa el art. 79.3 bis, 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa', es decir, que el cliente ha de conocer y comprender el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume y sólo cuando conoce tales aspectos decidir si acepta o no la operación.

Asimismo es aplicable al caso el Real Decreto 217/2008 que completa la transposición al ordenamiento interno de la Directiva Comunitaria 2004/39/ CE, regulando la información y la valoración de la idoneidad del cliente para la contratación de determinado producto financiero. Así, el art. 60 regula las condiciones que debe cumplir la información facilitada por la entidad, refiriéndose el art. 61 a la clasificación de clientes en minoristas, profesionales y contrapartes elegibles, así como el derecho de éstos a exigir una clasificación distinta a la otorgada. El art. 64 prevé la información sobre los instrumentos financieros y exige que se facilite al cliente una descripción general de la naturaleza y riesgos de dichos instrumentos, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. El art. 72 obliga a las entidades a obtener de sus clientes la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera, cumple con las condiciones relativas a la experiencia y conocimientos del cliente.

Con relación a la valoración de la idoneidad del cliente y la previa obtención de información, dispone el art. 79.6 bis LMV que cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente, aunque en el caso (que no es el presente) de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente. Y el art. 73 del RD 217/2008 establece que a los efectos de lo dispuesto en el artículo 79.7 bis LMV, las entidades que prestan servicios de inversión distintos de los previstos en el artículo anterior deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado. En este sentido, la entidad podrá asumir que sus clientes profesionales tienen la experiencia y conocimientos necesarios para comprender los riesgos inherentes a esos servicios de inversión y productos concretos, o a los tipos de servicios y operaciones para los que esté clasificado como cliente profesional.

Sin embargo y contra lo que parece entenderse en el recurso, cuando se trate de clientes minoristas, como es el caso, no cabe tal presunción, y así a tenor del art. 78 bis.3.e) aún en el supuesto, que no es el caso, de que éstos soliciten ser tratados como profesionales, en ningún caso cabría considerar siquiera que poseen unos conocimientos y una experiencia del mercado comparables a clientes profesionales, y por ello el deber de información a cargo de la entidad seguiría siendo necesario. Además, siguiendo en el plano teórico que no es el caso, la admisión de dicha renuncia en todo caso quedaría condicionada a que la entidad de inversión efectuara la adecuada evaluación de la experiencia y conocimientos del cliente en relación con la operación y servicios solicitados, y se asegurara de que podía tomar sus propias decisiones de inversión y comprendía sus riesgos. A fin de realizar esa evaluación, la entidad hubiera tenido que comprobar que se cumplían al menos dos de los siguientes requisitos: 1.º que el cliente ha realizado operaciones de volumen significativo en el mercado de valores, con una frecuencia media de más de diez por trimestre durante los cuatro trimestres anteriores; 2.º que el valor del efectivo y valores depositados sea superior a 500.000 euros; 3.º que el cliente ocupe, o haya ocupado durante al menos un año, un cargo profesional en el sector financiero que requiera conocimientos sobre las operaciones o servicios previstos, ninguna de las cuales a la vista de la prueba practicada se cumple, por lo que en definitiva el nivel de información exigible ante un cliente minorista en modo alguno podía siquiera quedar rebajado. Pero es que además, también contra lo alegado, no consta que la aquí apelada hubiera recibido asesoramiento específico sobre las obligaciones subordinadas. Por el contrario se desprende de la prueba que la misma fue asesorada por Letrada con relación a la tramitación de la herencia de su tía, lo que no permite concluir que con tal motivo fueran puestos en su conocimiento en los términos esenciales todas las características y riesgos asociados al producto financiero que finalmente adquirió por herencia y que por ello tenía el necesario conocimiento sobre el mismo para tomar la decisión de suscribir por canje las que sustituían a aquellas.

Por lo tanto, no constando que la cliente hubiera adquirido el necesario conocimiento sobre el producto, la entidad apelante debía facilitar de manera clara imparcial y no engañosa la información exigida en la normativa indicada. Además, debía obtener información sobre los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que estaba familiarizada la cliente, la naturaleza de las operaciones financieras de la misma y su nivel de estudios y profesión, conforme exige el art. 74 del citado Real Decreto. Y de modo adicional debía realizar el preceptivo test de idoneidad, en tanto medió un previo asesoramiento a la suscripción de un producto complejo y de riesgo como las obligaciones subordinadas, con la finalidad de obtener información sobre la situación financiera del cliente (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad), para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convenían (así resulta de la STS de 20 de enero de 2014 ). En este sentido, establece el art. 63.1g) LMV que se entiende por asesoramiento en materia de inversiones 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros', no considerándose asesoramiento 'las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros'. Consideramos que la entidad financiera prestó de asesoramiento en materia de inversión pues, en términos de la STS del 20 de enero de 2014 y la STJUE de 30 de mayo de 2013 , recomendó a su cliente suscribir obligaciones subordinadas que se presentaba como conveniente para la cliente y no estaba divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público, pues dicho producto financiero no fue objeto de campaña publicitaria dirigida al público en general y fue ofrecido por la aquí apelante a través de sus empleados a su cliente siquiera como opción a la conservación de las adquiridas por herencia, y por tanto, la entidad financiera, mediante correo remitido, realizó una oferta personalizada a su cliente para la suscripción por canje de las obligaciones subordinadas.

QUINTO.-Sentado lo anterior, debemos examinar ahora la cuestión relativa al cumplimiento o no de la normativa sectorial por parte de la aquí apelante en lo atinente al deber de información antendido el perfil de la cliente aquí apelada y si el test de conveniencia realizado cumplía las exigencias requeridas.

En primer lugar en el test de conveniencia realizado a la Sra. Ana la Caja de España (hoy Banco CEISS) expresamente manifiesta que no es conveniente para la cliente la contratación del producto, por lo que la entidad financiera ahora apelante, debió abstenerse de comercializar las obligaciones subordinadas. Lejos de ello, le ofreció el canje de las anteriores adquiridas por herencia sin otorgar la más mínima importancia ni atención a su propia conclusión, como revela la declaración de D. Jose Miguel , que efectuó el test a Dª Ana y así aprecia con acierto la Juzgadora de primera instancia.

Por otra parte, el documento de suscripción por canje de las obligaciones subordinadas si bien alude a ciertos riesgos que conllevan, no los explica con la debida claridad y extensión requerida habida cuenta la condición de cliente minorista de la cliente.

Asimismo, el folleto resumen explicativo de las condiciones de la 9ª emisión de las obligaciones subordinadas Caja España, en el que se recogen los riesgos del producto, adolece de la debida claridad y es de difícil comprensión en algunos aspectos y no consta en todo caso que la eventual información que facilitada con base al mismo lo fue en el momento de la contratación, tal como exige la normativa expuesta, o en momento posterior, siendo carga de la entidad la prueba del cumplimiento de su obligación. Por el contrario consta que en el momento de la suscripción del canje no fue entregada a la cliente la información documentada sino que fue remitida desde la oficina de Ponferrada, en que se hallaban depositadas las anteriores, hasta la sucursal de Majadahonda, más cercana al domicilio de Dª Ana . Por otra parte, además de ser de difícil comprensión la información que se proporciona en dicho resumen atendida la terminología utilizada para personas sin conocimientos financieros, como lo era la Sra. Magdalena , en la valoración del riesgo el documento toma en consideración entre otros extremos datos económicos de la entidad emisora muy anteriores a la fecha de la contratación, lo que lleva a dudar del rigor del análisis de riesgo que de ello pudiera resultar.

Pero es que en cualquier caso, carece de trascendencia que se pusiera a la firma de la cliente ese resumen o cualquier otro documento en el que expresara los riesgos asociados a la operación, por cuanto la mera suscripción de determinados documentos en los cuales se informaba de los mismos, como pone de manifiesto la SAP Madrid, Secc. 18ª, de 14 de julio de 2014 no supone el cumplimiento de la obligación de información tal como viene determinada en la legislación, tal como declara la doctrina del Tribunal Supremo. Así la STS de 4 de febrero de 2016 declara que 'Ya hemos declarado en ocasiones anteriores ( sentencias 244/2013, de 18 abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 222/2015, de 29 de abril , 265/2015, de 22 de abril , 651/2015, de 20 de noviembre , entre otras) la ineficacia de las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos.

La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara disponer de la información necesaria, tener experiencia y entender el riesgo. Tanto más si con ellas la empresa de servicios de inversión pretende eludir el cumplimiento de sus obligaciones, como son las de dar información imparcial, clara, no engañosa y con suficiente antelación a sus clientes cuando les ofrece contratar productos financieros complejos y de riesgo.'

En definitiva, la mera suscripción de determinados modelos normalizados, prerredactados por la entidad financiera, y además rellenados en la propia oficina, y no por el cliente, no implica, ni mucho menos, el cumplimiento de la obligación de información a los mismos de los verdaderos riesgos asociados a la operación y además se omiten datos esenciales.

Por otra parte y con relación a la información suministrada por la entidad de forma verbal a su cliente, no podemos sino concluir, como así se hace en la sentencia apelada, que fue parcial, contraída a determinados aspectos de su naturaleza y riesgos, como la mayor rentabilidad de las obligaciones subordinadas ofrecidas frente a las que ya poseía por herencia a cambio de superior plazo de vencimiento, y con omisión de importantes datos como la baja calidad crediticia de la entidad que prestaba la garantía, ni tampoco la postergación del crédito en caso de insolvencia de la entidad financiera, no hizo previsión de futuro sobre la liquidez. Y si bien es cierto que según el indicado testigo declaró, informó a la cliente de la existencia del mercado secundario cuando, no lo es menos que la persuadió de no vender a través del mismo al indicarle que en ese momento era difícil que nadie comprara porque las obligaciones subordinadas de la anterior emisión estaban por debajo de su valor, ofreciéndole por el contrario el canje finalmente suscrito.

SEXTO.-Dada la especial complejidad del producto financiero objeto del canje, la obligación informativa legalmente exigida a la entidad financiera adquiere especial relevancia para que el cliente sepa el negocio que va a suscribir, de modo que sólo cuando conoce el alcance y contenido del contrato sea capaz de decidir si acepta o no la operación. La carga justificativa de tal prestación corresponde a la entidad que comercializa tales productos y la omisión del deber informativo conlleva que el cliente no ha actuado 'con conocimiento de causa' exigido legalmente para tomar la decisión en el ámbito del mercado de valores. Ello puede producir un consentimiento no informado y por tanto viciado por concurrir error (cuya prueba corresponde a quien lo alega), al no saber o comprender el suscriptor la causa del negocio, y debe ser sancionado conforme a lo dispuesto en el art. 1265 CC con la anulabilidad del contrato.

La STS, del Pleno, de 12 de enero de 2015 , con cita de la STS también del Pleno de 20 de enero de 2014 , recoge y resume la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en los siguientes términos 'Afirmábamos en esa sentencia, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.(...)

El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores.

Y se hace mención a continuación a la normativa aplicable a la información que debe ser facilitada al cliente y al carácter esencial del error sobre los riesgos de la inversión 'La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores'.

Sobre la entidad de crédito recaía la carga probatoria de que la información proporcionada a su cliente era completa, precisa y comprensible, e insistimos, ese deber de información no se cumple por la mera entrega de cierta e incompleta documentación relativa al objeto del contrato en el mismo y breve acto de la contratación, sin constancia de que su destinataria pudo comprenderla o conocer el producto con la necesaria exactitud, por más que se le expusiera en líneas generales cierta información sobre el mismo pero en todo caso incompleta e insuficiente. Por todo ello y por las razones ya indicadas se ha de entender que la apelante, tal como aprecia la Juzgadora de instancia y contra lo alegado por la apelante, incurrió en omisiones importantes y no cumplió los deberes impuestos por la normativa reguladora, proporcionando a su cliente un conocimiento confuso sobre el verdadero riesgo asumido y provocando en el mismo un error de entidad suficiente para invalidar el consentimiento.

A ello hay que añadir que la mera falta del test de idoneidad impide afirmar, con una mínima y razonable certeza, que la actora tuviera un conocimiento adecuado sobre la verdadera y real naturaleza de las obligaciones subordinadas, o en los términos de la citada STS de 20 de enero de 2014 , si era capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión y en consecuencia de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, test de idoneidad, que en el presente caso no se hizo o al menos no consta que así fuera. En consecuencia, como indica la misma sentencia del Alto Tribunal citada, dicho incumplimiento lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. Por lo tanto habiendo aplicado la sentencia apelada esta doctrina, no infringe norma ni doctrina jurisprudencial algunas.

SÉPTIMO.-En atención a cuantas razones se han expuesto con anterioridad procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, lo que debe conllevar la imposición de las costas devengadas por el recurso de apelación a la apelante de conformidad con lo establecido en el art. 398 LEC .

OCTAVO.-De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por el recurrente, al que el Juzgado de Primera Instancia dará el destino legal correspondiente.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

QueDESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco CEISS, S.A., contra la Sentencia dictada el día 2 de marzo de 2.015 por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Madrid, en los autos de Juicio Ordinario núm. 175 de 2.014 de los que dimana el presente Rollo, yCONFIRMAMOSdicha resolución, con imposición de las costas devengadas en la alzada a la apelante y con pérdida del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponerRecurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.