Sentencia Civil Nº 367/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 484/2015 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00367/2016

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

N.I.G. 36045 41 1 2002 0000242

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000484 /2015

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de REDONDELA

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000120 /2014

Recurrente: Landelino

Procurador: MARÍA DE LA PAZ ESTEVEZ BAÑA

Abogado: Mª BEATRIZ DE CACERES DIAZ

Recurrido: Carina

Procurador: MARIA DEL CARMEN LOPEZ DE CASTRO

Abogado: LUIS ALBERTO ORGE MIGUEZ

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO; DON JULIO PICATOSTE BOBILLO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA núm. 367

En Vigo, a treinta de junio de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de Modificación de Medidas número 120/2014, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 DE REDONDELA, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 484/2015, en los que es parteapelante: el demandante DON Landelino , representado por el Procuradora doña María de la Paz Estévez Baña, con la dirección de la Letrado doña Beatriz de Cáceres Díaz; y,apelada: la demandada DOÑA Carina , representada por la Procuradora doña María del Carmen López de Castro y asistida del Letrado don Luis Alberto Orge Míguez.

Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Redondela, se dictó sentencia con fecha 9 de febrero de 2015 , en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice:

'ACORDAR:

-Modificar la cuantía de la pensión de alimentos establecida en sentencias de fecha 24 de enero de 2003 y de 13 de febrero de 2008, en el sentido que D. Landelino deberá abonar a favor de su hija Piedad , la cantidad de 250 euros mensuales, actualizable conforme a las variaciones del IPC.

- No ha lugar a declarar a declarar efectos retroactivos de la presente resolución.

No se efectúa expresa condena en costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DON Landelino , que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, personándose las partes en legal forma. Se señaló el día 19 de mayo para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

TERCERO.-La parte recurrente no ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, por ser beneficiaria del derecho de asistencia jurídica gratuita.

Fundamentos

PRIMERO.- EL demandante Sr. Landelino solicita modificación de la pensión de alimentos que tiene fijada en favor de su hija Piedad de 21 años de edad. La pensión estaba fijada, tras la última modificación, y por acuerdo de los progenitores, en la cantidad de 500 euros. A pretexto de la reducción de ingresos, pretende sea reducida a 75 euros. La juez de instancia, entendiendo que alguna reducción de medios económicos sí concurre, reduce la pensión a la cantidad de 250 euros, pronunciamiento que el demandante recurre.

Como hemos venido diciendo en anteriores resoluciones (Por todas, STS de 13-2-2015 ), son requisitos para la prosperabilidad de la modificación de medidas al amparo del art. 775 de la LEC , según doctrina aceptada por las Audiencias Provinciales, los siguientes:

1º. Que se acredite cumplidamente que las circunstancia tenidas en cuenta al momento de su adopción se han visto modificadas o alteradas. Lo que los arts. 90 y 91 del CC establecen no es sino una concreta aplicación de la doctrina de la cláusularebus sic stantibus, referida no solo a los casos en que la prestación debida se revele, al paso del tiempo, especialmente gravosa, sino también cuando la alteración es consecuencia de un cambio de aquellas circunstancias originariamente tenidas en cuenta, de modo que el mantenimiento de las medidas venga a generar una contradicción respecto del propósito inicial qua abrigó su adopción.

2º. Que la modificación sea sustancial, esto es, que sean de tal importancia que permita suponer fundadamente que, de haber existido tales circunstancias al tiempo de la separación o el divorcio, y por ende, al momento de adoptar las medidas, se habrían adoptado otras distintas. Así resulta de lo que disponen los ya citados arts. 90 y 91 del CC y 775 de la LEC .

3º. Que no se trate de una alteración meramente esporádica, transitoria u ocasional, sino que las nuevas circunstancias adquieran caracteres de estabilidad o permanencia.

4.º Que la alteración de las circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito por el demandante para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras más beneficiosas para él.

En relación con la pensión de alimentos debida a los hijos ha de recordarse que sobre el progenitor pesa una grave e insoslayable obligación legal -y moral-, de alimentar a los hijos, obligación que se basa en un principio de solidaridad familiar y que tiene su fundamento constitucional en el art. 39-1 y 3 de la CE que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia ( STS 1-3-2001 ). Se trata de una de las obligaciones de 'mayor contenido ético del ordenamiento jurídico' ( SSTS de 5-10-1993 y 8-11- 2012).

Advierte la STC 57/2005 de 14 Mar. 2005 , que 'los alimentos a los hijos, en la medida en que tienen su origen exclusivamente en la filiación ( art. 39.3 CE ), ni precisan demanda alguna para que se origine el derecho a su percepción, ni la ley prevé excepciones al deber constitucional de satisfacerlos.' A la hora de diferenciarlos de los alimentos entre parientes destaca la citada resolución que la obligación de alimentos a los hijos 'no se reduce a la mera subsistencia, al consistir en un deber de contenido más amplio, que se extiende a todo lo necesario para su mantenimiento, estén o no en situación de necesidad.'

Por otro lado, conviene tener en cuenta que, en determinados casos, y en ciertos niveles de capacidad económica de los padres, los alimentos no constituyen solo un derecho de los hijos a ver cubiertas sus necesidades, sino que es también un derecho a participar del nivel económico y posibilidades económicas de sus progenitores; ello comporta que las necesidades del alimentista deben graduarse de conformidad con el nivel económico y social del alimentante; es evidente, por otra parte que, desde esta perspectiva, debe procurarse fundamentalmente que los hijos sufran lo menos posible las consecuencias económicas de la ruptura matrimonial.

SEGUNDO.-Dos circunstancias son las que motivan la pretensión modificadora; la primera, que el actor ha tenido que cerrar un negocio de hostelería, pasando a la situación de desempleo en el que percibe 426 euros. La segunda, el cobro por la hija de un legado en la herencia de su tío por importe de 12.000 euros. La valoración ponderada de ambos datos lleva a la juez de instancia a rebajar la pensión de alimentos a la cantidad de 250 euros, como ya dijimos.

No podemos admitir que el demandante tenga unos ingresos reducidos a solo la percepción de los 426 euros por desempleo. De los autos se desprende que, aun dejando al margen lo que haya podido recibir por vía hereditaria- tiene concedidos, en unión de su pareja, varios préstamos (Microbank, 25.000 euros, junio 2012; La Caixa, febrero, 5.357,53 euros, febrero-2011; en el mismo banco, 15.008,68, junio-2012 Banco Popular, 10.021,24 euros, septiembre-2014; préstamo hipotecario) que algunos han sido concertados en fechas en las que se encontraba en paro (febrero 2012). No se entiende que pueda decidirse a concertar varios préstamos y a asumir las responsabilidades que de ellos dimanan si se encuentra de verdad en la situación de precariedad que pretende aparentar. Cuando afronta el gasto es que dispone de mayor solvencia que la meramente aparentada.

En cuanto a la prueba documental consistente en las declaraciones del IRPF, es preciso tener en cuenta que estas declaraciones fiscales tienen un valor probatorio relativo, no decisivo, a la hora de acreditar los ingresos de una persona. No deja de ser una declaración unilateral del sujeto deudor, y la experiencia jurisdiccional pone de manifiesto que no siempre es fiel expresión de la capacidad económica de una persona. Coinciden en esta idea otras Audiencias Provinciales; así la SAP de Segovia de 1 de septiembre de 2011 sostiene que 'lo primero que debe decirse es que las declaraciones del IRPF no siempre son fiel reflejo de la capacidad económica de un contribuyente, sobre todo en los supuestos en los que el declarante se acoge a algún régimen de estimación objetiva, como ocurre en el caso de autos; y desde luego no puede ser un medio de prueba privilegiado a tales efectos, si sus ingresos no derivan única y exclusivamente de rendimientos de trabajo personal. (...) No hay que olvidar que se trata de declaraciones de ingresos de parte interesada, ignorándose los criterios que sostuvo a la hora de computarlos, así como los posibles gastos o pérdidas habidos en el ejercicio fiscal, obviamente todo ello bajo su propia responsabilidad, pero sólo a efectos meramente tributarios. Como se afirma en la Sentencia de la Sección 1ª de la AP de Madrid de 17 de diciembre de 2.009 , en algunos casos la prueba de la capacidad económica resulta sencilla si el acusado es asalariado, pero es mucho más compleja en el caso de empresarios o autónomos por la falta de control externo de los rendimientos de la actividad. Ni siquiera las autoliquidaciones de los distintos impuestos, singularmente el IRPF, tienen valor un valor probatorio sólido, especialmente en los casos de autoliquidación por el sistema de módulos, en el que la cuota tributaria viene prefijada por factores externos a la concreta actividad del obligado tributario. En tal situación, resulta de todo punto aceptable acudir a la prueba de presunciones, pudiéndose inferir la situación económica del acusado de signos externos así como de informaciones fragmentarias, sin que sea exigible una prueba completa y documentada.

Por su parte, la SAP de Málaga, Sección 6ª, de 20 de junio de 2007 , ha dicho, también en la misma línea que dicha prueba documental 'no acredita los reales y verdaderos ingresos del obligado al pago de la pensión alimenticia, pues la declaración del IRPF acredita los ingresos que el demandado ha declarado a Hacienda, no los realmente percibidos...'

En definitiva, pues, y de acuerdo con lo razonado, la sentencia debe ser confirmada.

TERCERO.- La sentencia del tribunal de primer grado deniega la eficacia de estas medidas, proclamando que los efectos surten efectos desde el dictado de la sentencia. Este pronunciamiento es recurrido al pretender el recurrente que los efectos se cuenten desde junio de 2011, cuando surgen las dificultades económicas o, subsidiariamente, desde la fecha de interposición de la demanda.

El criterio que la sentencia apelada sigue es el correcto. Aunque referido a supuesto de extinción de pensión de alimentos, es aplicable lo que dijimos en sentencia de esta misma Sala de12-5-2015 :

'La cuestión objeto de debate en esta alzada se contrae a la decisión sobre el efecto retroactivo de la sentencia que declara la extinción de la pensión de alimentos. (...)la eficacia del pronunciamiento extintivo se basa en principios y razones de naturaleza diversa. La sentencia que acuerda la extinción de la prestación alimenticia tiene carácter constitutivo y, en consecuencia, el efecto es ex nunc, es decir, desde la fecha misma de la sentencia. Es el criterio de la STS de 18 de noviembre de 2014 cuando daba la razón al recurrente que estimaba no cabía declarar la retroactividad de la extinción de la pensión alimenticia; en particular sostenía la citada sentencia que 'no es necesaria una armonización de la doctrina, pues esta Sala ya se ha pronunciado sobre el particular. Se ha dicho en la sentencia de 3 de octubre de 2008 lo siguiente: 'lo que realmente plantea dudas es la aplicación de tal precepto a las sucesivas resoluciones que pueden modificar los pronunciamientos anteriores una vez fijada la pensión de alimentos, bien por la estimación de un recurso o por una modificación posterior, como ocurre en este supuesto, que varía el progenitor obligado al pago. Sobre tal cuestión sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 106 del Código Civil que establece: 'los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo', y en el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta', por lo que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicta, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente'. Por su parte, la STS del 24 de octubre de 2013 , también decía que 'la extinción de la pensión alimenticia solo produce efectos desde que se notificó la sentencia de la Audiencia'

La STS de 26-3-2014 , por su parte, dice:

'La respuesta al problema planteado parte necesariamente de la consideración que merecen dos supuestos distintos, a veces confundidos, como ocurre en este caso. De un lado, aquel en que la pensión se instaura por primera vez. De otro, aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada y lo que se discute es la modificación de la cuantía.

La respuesta en el primer caso se contiene en la sentencia de 14 de junio 2011 , reiterada en las de 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013 , que sienta como doctrina la siguiente: ' Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda'. Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces, lo que no es del caso.

No sucede lo mismo en el segundo caso. Se ha dicho en la sentencia de 3 de octubre de 2008 lo siguiente: 'lo que realmente plantea dudas es la aplicación de tal precepto a las sucesivas resoluciones que pueden modificar los pronunciamientos anteriores una vez fijada la pensión de alimentos, bien por la estimación de un recurso o por una modificación posterior, como ocurre en este supuesto, que varia el progenitor obligado al pago. Sobre tal cuestión sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 106 del Código Civil que establece: 'los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo', y en el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta', por lo que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicta, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente'.

Por otro lado, la sentencia de 26 de octubre de 2011 , en relación a las sucesivas resoluciones que pueden cambiar las cantidades debidas como alimentos y si debe o no devolverse lo pagado cuando una sentencia posterior rebaja o aumenta la cantidad debida, precisa que 'hay que acudir de nuevo a las especialidades que presentan los procedimientos de familia. En relación a las medidas provisionales, a las que también se refiere el recurrente, el art. 106 CC establece que 'los efectos y medidas previstos en este Capítulo terminan, en todo caso, cuando sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria o se ponga fin al procedimiento de otro modo'. Además, el art. 774.5 LEC establece que 'los recursos que conforme a la ley, se interpongan contra la sentencia no suspenderán las medidas que se hubieren acordado en ésta'. Por ello, las sucesivas resoluciones serán eficaces desde el momento en que se dictan, en que sustituirán las anteriores', por lo que será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación'.

TERCERO. -Por las anteriores razones, no se pueden conceder a los alimentos efectos desde la sentencia de 1ª Instancia, ya que los hijos estaban recibiendo los alimentos en virtud de las medidas provisionales acordadas, como se sostiene en el recurso y se argumenta en el informe del Ministerio Fiscal; razón por la cual se casa la sentencia y se establece como doctrina la siguiente: 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'.

Y, en fin, la STS 18. Nov 14 insiste en la misma doctrina:

'Se ha dicho en la sentencia de 3 de octubre de 2008 lo siguiente: 'lo que realmente plantea dudas es la aplicación de tal precepto a las sucesivas resoluciones que pueden modificar los pronunciamientos anteriores una vez fijada la pensión de alimentos, bien por la estimación de un recurso o por una modificación posterior, como ocurre en este supuesto, que varia el progenitor obligado al pago. Sobre tal cuestión sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 106 del Código Civil que establece: 'los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo', y en el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta', por lo que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicta, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente'.

CUARTO.-El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394'; en consecuencia, al no prosperar el recurso de apelación interpuesto y ser rechazada la pretensión impugnativa de la parte apelante, le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que al desestimar el recurso de apelación interpuesto por don Landelino , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada en autos de Modificación de Medidas número 120/2014 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Redondela , con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte recurrente.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo. La interposición se hará ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde el siguiente al de la notificación de esta resolución. No puede presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Al tiempo de la interposición de los citados recursos deberá la parte recurrente acreditar haber constituido el depósito a que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.