Sentencia CIVIL Nº 367/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 152/2016 de 28 de Octubre de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

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Santa Cruz de Tenerife

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Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000152/2016

NIG: 3803641120140000639

Resolución:Sentencia 000367/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000298/2014-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de San Sebastián de la Gomera

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado Comunidad de Propietarios DIRECCION000 Olga De Luque Sollheim Filiberto Barrera Fragoso

Apelante Purificacion Raquel Ramallo Fariña Alejandra Lorena Padilla Valeriano

Apelante TAJAQUE, S.L. Raquel Ramallo Fariña Alejandra Lorena Padilla Valeriano

Apelante GOMERA HOGAR S.L. Raquel Ramallo Fariña Alejandra Lorena Padilla Valeriano

SENTENCIA

Ilmas. Sras.

Presidenta- por sustitución:

Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO

Magistradas:

Dª. MARÍA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ

Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a 28 de octubre de 2016.

Visto por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº. 298/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº. 1 de La Gomera, promovidos por Dª. Purificacion , la entidad mercantil Tajaque S.L, y la entidad Gomera Hogar S. L , representados por la Procuradora Dª. Alejandra Lorena Padilla Valeriano, y asistida por la Letrada Dª. Raquel Ramallo Fariña, contra la Comunidad de Propietarios viviendas y Locales, DIRECCION000 , representada por el Procurador D. Filiberto Barrera Fragoso, y asistido por la Letrada Dª. Olga de Luque Söllheim; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY la presente sentencia, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Juez D. Juan Manuel Reyes Álvarado, dictó sentencia el dieciséis de diciembre de dos mil quince , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'DESESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. Alejandra Lorena Padilla Valeriano, en nombre y representación de Dª. Purificacion , de la entidad mercantil TAJAQUÉ, S.L. y de la entidad mercantil GOMERA HOGAR S.L. y, en consecuencia, debo absolver y absuelvo a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de las pretensiones formuladas en su contra.

Todo ello, con expresa condena en costas a la parte actora. '

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición la parte contraria, y remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de diez días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo; personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Dª. Alejandra Lorena Padilla Valeriano, bajo la dirección de la Letrada Dª. Raquel Ramallo Fariña, la parte apelada se personó por medio del Procurador D. Filiberto Barrera Fragoso, bajo la dirección del Letrado D. Olga de Luque Söllheim; señalándose para deliberación, votación y fallo el día veintiséis de octubre del corriente año.

Ha sido Ponente la Ilma Sra Dª. MARÍA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ Magistrada de esta Sala

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia, al constatarse que los actores al momento de la celebración de la junta no estaban al corriente de las cuotas de mayo y junio, desestima la demanda en la que los copropietarios instan la nulidad de la Junta celebrada el 30 de junio de 2014, manteniendo que fueron indebidamente privados de su derecho a voto, y que se adoptaron acuerdos referidos a deudas atrasadas indebidas.

Recurren los actores, quienes reiteran su pretensión alegando el error en la apreciación de la prueba y en la aplicación del derecho. La apelada insta la confirmación de la resolución.

SEGUNDO. - Examinadas nuevamente las actuaciones procede la revocación de la resolución recurrida.

El artículo 15 de la Ley de Propiedad Horizontal literalmente dice en su apartado 2 'Los propietarios que en el momento de iniciarse la junta no se encontrasen al corriente en el pago de todas las deudas vencidas con la comunidad y no hubiesen impugnado judicialmente las mismas o procedido a la consignación judicial o notarial de la suma adeudada, podrán participar en sus deliberaciones si bien no tendrán derecho de voto. El acta de la Junta reflejará los propietarios privados del derecho de voto, cuya persona y cuota de participación en la comunidad no será computada a efectos de alcanzar las mayorías exigidas en esta Ley.'

Vistas las alegaciones de los actores y la prueba documental debe tenerse por acreditado que efectivamente a la fecha de la Junta los actores no habían abonado las cuotas que en la convocatoria (folio 91 y ss. de las actuaciones) se reflejaban como impagadas, y en las que se incluían no sólo las cuotas corrientes (mayo de 2014) sino otras que se decían referidas a atrasos. Ciertamente, con anterioridad se había convocado otra junta, posteriormente desconvocada, en la que la morosidad solo reflejaba el de las cuotas corrientes y los actores abonaron las mismas. Siendo así, lo cierto es que los actores, que acudieron a la junta de 30 de junio representados por letrado lo hicieron sin haber abonado ni consignado la suma que se decía adeudada, y ni siquiera la cuota de corriente (de mayo) pese a que ya con anterioridad y para poder asistir a la Junta, luego desconvocada, sí se habían puesto al día. En consecuencia, no puede apreciarse que la privación de su voto esté injustificada.

Por otra parte, el artículo 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal dice: 'Estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios'. En su aplicación la doctrina jurisprudencial más reciente es la recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 604/2014 de 22 octubre , que se remite a la Sentencia del mismo Tribunal núm. 671/2011 de 14 octubre que literalmente dice: 'El artículo establece una regla de legitimación y un requisito de procedibidad. La primera limita la posibilidad de impugnar los acuerdos de la junta de propietarios a los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, a los ausentes por cualquier causa y a los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. La segunda introduce una regla de procedibilidad y una excepción condicionando la impugnación a que el propietario esté al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o haya hecho previa consignación judicial de las mismas, salvo que la impugnación de los acuerdos de la Junta tengan que ver con el establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios, es decir, a la regla de la necesidad de estar al corriente o consignar judicialmente. Sin duda, esta excepción se refiere a la regla de la necesidad de estar al corriente o consignar judicialmente, pero este presupuesto de procedibilidad no puede aplicarse con independencia del tipo de acuerdo que se adopte por el hecho de que el comunero se encuentre privado de voto en la junta en que se aprobó. La causa que le impide votar y pasar a formar parte de la voluntad de la comunidad de propietarios en los acuerdos que se adopten, no puede convertirse en causa para negar legitimación al comunero para impugnarlos si morosidad proviene del incumplimiento del acuerdo tomado en junta relativo al establecimiento o alteración de las cuotas a que se refiere el artículo 9 , ni debe ser óbice por tanto para la aplicabilidad de la excepción al requisito de procedibilidad establecido en el artículo 18.2 . Se trata, en definitiva, de evitar que prospere un acuerdo comunitario que consagra una forma de repartir el gasto de forma contradictoria con las reglas de la comunidad, exigiendo al propietario moroso un requisito añadido de procedibilidad.'.Ahora bien, que pueda impugnar este acuerdo no implica que pueda conferírsele la tutela que pretende en su demanda. El artículo 9 de la LPH , al que directamente remite el artículo 18.2 , impone a todos los propietarios la obligación de contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización. El acuerdo adoptado se refiere a la aprobación del presupuesto para la instalación del ascensor, si procede, y fijación de una derrama extraordinaria en función de las cuotas que cada vivienda tiene asignadas en la escritura. Se trata de un acuerdo de instalación, distinto del que implica la exención estatutaria de mantenimiento, conservación y modificación, del que resulta una derrama que no afecta a la cuota de participación que tiene asignada cada comunero en el título, a su establecimiento o modificación, puesto que se fija en atención a la misma.

Aplicando la citada doctrina, al supuesto de autos, en que la cuestión discutida es la forma de fijar las cuotas y los efectos de ello, no cabe sino apreciar su legitimación para impugnar la junta que se celebró sin permitírseles el derecho a voto, y en la que, como punto del orden del día, constaba precisamente la liquidación de tal deuda y su aprobación.

TERCERO. - En relación con el fondo la cuestión litigiosa, sin que nada se alegue en relación a los otros acuerdos, adoptados para el adecuado funcionamiento de la comunidad, y advirtiéndose que incluso sí se recogió el voto de los que supuestamente carecían de tal derecho, los actores se centran y mantienen el recurso frente al acuerdo adoptado referido a la determinación el modo ( por cuotas o lineal) en que deben fijarse las cuotas y los efectos de ello.

Frente a lo manifestado por los actores, y conforme a la escritura de constitución de la comunidad ( folio 193 vuelto)y sus estatutos (folio 201), así como a la doctrina jurisprudencial citada en la contestación a la demanda, recogida por la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo núm. 50/2014 de 6 febrero - 'En régimen de propiedad horizontal, esta Sala ha declarado con reiteración (SSTS 3 de septiembre y 16 de noviembre 2004 ; 22 de mayo de 2008 y 7 de marzo 2013 ) que la forma de contribución a los gastos comunes es según la cuota de participación fijada en el Título o a lo que especialmente se haya establecido, por lo que, en principio, todos los comuneros deben aportar conforme a su coeficiente, el cual, a veces, no coincide con su cuota de propiedad, pues caben reglas especiales para los gastos, que es precisamente 'lo especialmente establecido' mencionado en el precepto, y que, aunque sea la Junta de Propietarios quién establezca un sistema singular para pagar determinadas partidas por conceptos de gastos o mantenimiento, ello supone una modificación estatutaria contraria a la ley, susceptible de ser impugnada judicialmente para lograr la anulación del acuerdo, sin que la tolerancia de cuentas o presupuestos en Juntas anteriores con un sistema de reparto diferente al que correspondía, en base a lo que especialmente se haya establecido en los Estatutos, sea suficiente aceptación de hecho para evitar la impugnación de un acuerdo similar adoptado en una Junta posterior. Como precisa la sentencia más reciente de 7 de marzo de 2013 'el hecho de que durante años se haya venido contribuyendo a los gastos comunes de una forma distinta a la prevista en los estatutos de una forma arbitraria, caprichosa o por simple comodidad o inercia en modo alguno significa que haya existido un acuerdo inequívoco de los copropietarios dirigido a modificar los estatutos sino que se trataría de una práctica simplemente tolerada. En estos supuestos bastaría el acuerdo mayoritario que no solo no pretende la modificación del título, sino precisamente la aplicación del mismo'- no cabe sino mantener que las cuotas deben necesariamente fijarse de acuerdo al coeficiente o índice de participación de cada inmueble privativo en el conjunto, sin que, en ningún momento, tal determinación haya sido sustituida o modificada por un acuerdo válido de la comunidad, careciendo de tal carácter los acuerdos que de forma sucesiva y continuada, contradiciendo el título constitutivo, han fijado las cuotas de forma lineal, pues ello no es sino un incumplimiento de la norma sin más relevancia que su aplicación en cada momento por la aprobación por parte de los comuneros.

Sentado ello, es decir, manteniéndose que las cuotas deben fijarse por el coeficiente de participación, lo que tampoco cabe, sin impugnación previa de los acuerdos que fijaron las cuotas de forma lineal, es pretender, por la vía de hecho, anular todos los citados acuerdos y con carácter retroactivo, en contra de los intereses de varios comuneros, aplicar el sistema de coeficiente para reclamar unos supuestos atrasos, liquidados por el administrador a instancias del presidente de forma unilateral y arbitraria, pues los acuerdos anteriores fueron adoptados por la comunidad, y no impugnados son válidos y ejecutivos, y a los mismos deberá estarse.

En consecuencia, procede la estimación parcial de la demanda y declarar nulo el acuerdo adoptado en el punto 1 del orden del día de la Junta de Propietarios del DIRECCION000 , celebrada el 30 de Junio de 2014, en cuanto a la regularización de cuotas realizadas según reparto establecido en las escrituras de división horizontal y estatutos con saldo a favor de los propietarios que han pagado indebidamente importes superiores en los últimos quince años y saldo negativo para los propietarios que pagaron importes inferiores, sin que proceda la reclamación de las cuotas resultantes del mismo, liquidadas y reclamadas con anterioridad al mismo, e incluso a la celebración de la Junta. Sin que proceda la nulidad de ningún otro acuerdo adoptado en la misma junta.

CUARTO. - Estimado el recurso de apelación con revocación de la sentencia y estimación parcial de la demanda no procede especial pronunciamiento en costas en ninguna de las instancias ( arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

1º.- Estimar el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª.Alejandra Lorena Padilla Valeriano en nombre y representación de Dª. Purificacion . Gomera Hogar S.L. y Tajaque S.L.

2º.- Revocar la sentencia dictada el 16 de diciembre de 2015 por el Juzgado de 1ª Instancia de San Sebastián de la Gomera en Autos de Juicio Ordinario nº 298/2014

3º.- Estimar parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Padilla Valeriano en la representación que ostenta

4º.- Declarar la nulidad del acuerdo adoptado en el punto 1 del orden del día de la Junta de Propietarios del DIRECCION000 celebrada el 30 de junio de 2014, en cuanto a la regularización de cuotas realizadas según reparto establecido en las escrituras de división horizontal y estatutos con saldo a favor de los propietarios que han pagado indebidamente importes superiores en los últimos quince años y saldo negativo para los propietarios que pagaron importes inferiores.

5º.- Condenar a la Comunidad de Propietarios a estar y pasar por la anterior declaración con todos los efectos que de ello derivan.

6º.- No formular expresa condena en costas en ninguna de las instancias.

Devuélvase la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la misma, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-