Sentencia CIVIL Nº 367/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 64/2017 de 11 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00367/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN 7ª
GIJÓN
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
CLL
N.I.G. 33024 42 1 2016 0001438
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000064 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000084 /2016
Recurrente: JAZZ TELECOM S.A.
Procurador: MARIA BEGOÑA ALVAREZ ARGUELLES
Abogado: PATRICIA CASTILLO CEBRIAN
Recurrido: Bartolomé , MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL
Procurador: JOAQUIN SECADES ALVAREZ,
Abogado: ALBERTO ZURRON RODRIGUEZ,
SENTENCIA Núm. 367/2017.
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE: DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADOS: DON JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
DON PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.
En GIJÓN, a once de julio de dos mil diecisiete
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con
sede en GIJÓN, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 84/2016, procedentes del JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA N. 5 de GIJÓN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) Nº 64/2017, en los que aparece como parte apelante, 'JAZZ TELECOM S.A. ( ahora ORANGE

ESPAGNE, S.A.U.), representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARÍA BEGOÑA ÁLVAREZ
ARGÜELLES, asistida por la Abogada DOÑA PATRICIA CASTILLO CEBRIAN, y como parte apelada, DON
Bartolomé , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOAQUÍN SECADES ÁLVAREZ, asistido
por el Abogado D. ALBERTO ZURRON RODRÍGUEZ, y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 1 de Septiembre de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Bartolomé frente a JAZZ TELECOM, S.A. (ahora ORANGE ESPAGNA, S.L.U.), con los siguientes pronunciamientos: - Se declara la intromisión ilegítima en el honor del actor por la indebida cesión de datos a dos ficheros de solvencia patrimonial.

- Se condena a la demandada a indemnizar al demandante con la cantidad de OCHO MIL EUROS (8.000), más el interés legal desde la interposición de la demanda, el 26/02/16, hasta esta sentencia en que se sustituirá por el interés procesal del art. 576 de la LEC .

- Condenar a la demandada al abono de las costas'.



SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de JAZZ TELECOM, S.A. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló fecha para la deliberación y votación del presente recurso.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia estima la demanda formulada por la representación de D.

Bartolomé , contra la entidad Jazz Telecom, S.A (ahora Orange Espagna, S.A.U.) declarando la intromisión ilegítima en el honor del actor por la indebida cesión de datos a dos ficheros de solvencia patrimonial, se condena a la demandada a indemnizar al demandante con la cantidad de 8.000 euros, mas intereses legales y al pago de las costas del proceso.

Frente a dicha resolución se interpone el presente recurso por la representación de la entidad Orange Espagna, S.A.U., alegando error en la valoración de la prueba en relación a la contratación de los servicios de Orange Espagne, S.A.U. por parte del demandante y del incumplimiento contractual únicamente imputable al mismo, el del estricto cumplimiento de los requisitos exigidos legalmente para la inclusión de los datos del demandante en ficheros de deudas y de la desproporcionada indemnización establecida a favor de D.

Bartolomé .-

SEGUNDO.- Se alega como primer motivo del recurso que la Sentencia de instancia incurre en un error en la valoración de la prueba en relación a la contratación de los servicios de Orange Espagne, S.A.U. por parte del demandante y del incumplimiento contractual únicamente imputable al mismo.

En cuanto al primer aspecto relativo a la contratación de los servicios se señala en el recurso la contratación efectuada por el demandante se lleva a cabo, por vía telefónica, con fecha de 5 de marzo de 2014 y que se dio cumplimiento de lo prescrito en el artículo 63 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, así en el correo electrónico aportado constan todos los detalles de los servicios contratados por el demandante; enlace directo a las Condiciones Generales de Contratación y Particulares de los Servicios contratados, de no haberse llevado a cabo por el demandante la validación necesaria de sus datos bancarios mediante el citado correo, nunca hubiera sido posible proceder al cargo de la factura, por otro lado no consta ni una sola reclamación por parte del actor así como consta en el doc. nº 8 de la contestación que en el momento de la contratación le enviamos Condiciones Generales de Contratación de su Servicio y documento de Desistimiento Opcional; por lo que en conclusión debe tenerse por acreditado el envío de la justificación documental de la contratación efectuada, de sus Condiciones Generales y particulares de Contratación y del Documento de desistimiento.

Tal como señala la Sentencia de instancia, las condiciones generales acompañadas con el escrito de contestación a la demanda (doc. nº 9) no pueden ser las que se dicen remitidas al actor, -por cuanto están adaptadas a la reforma de del Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios llevada a cabo por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, que no era aplicable al contrato aquí cuestionado-, si bien es cierto que tanto el correo electrónico consta un enlace para consultar las condiciones del servicio (doc. nº 7 de la contestación) y la certificación emitida por la entidad Lumata de que después de efectuarse la contratación por vía telefónica se remitió un mensaje al móvil del actor en el que se enviaban la condiciones generales de contratación del servicio y el documento de desistimiento opcional.

Por lo que se refiere al incumplimiento contractual únicamente imputable al actor, señala la recurrente que en contra de lo afirmado en la Sentencia de instancia se ha acreditado que el actor llevó a cabo el desistimiento fuera de plazo por lo que le son aplicables las penalizaciones asumidas al contratar.

Cierto es que en la demanda se dice que D. Bartolomé llevó a cabo el desistimiento del contrato dentro del plazo de 14 días, cuando según el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre en la redacción aplicable al contrato concertado en fecha 5 de marzo de 2014, el plazo de desistimiento era de un mínimo de 7 días hábiles (art. 71 ), pero también es cierto que no ha podido acreditarse la fecha en concreto en que el demandante ejercitó dicho desistimiento, ya que tan solo se acompaña copia de un patallazo de ordenador en el que se señala que ' se verifica en exp 63717235 que el cliente realiza portabilidad con fecha finalización 28/03/2014.....En exp NUM000 con fecha de alta 13/03/2014, lo cual bien penalizado por baja y cliente solicita cancelación del servicio en exp NUM001 fuera plazo de desistimiento, no aplica ajuste, cierro expe ...' sin que se acompañe ninguna copia de dichos expedientes al objeto de poder comprobar si el desistimiento se llevo a cabo por remisión de documento de desistimiento o bien por llamada gratuita al 1565, como se indicaba en la grabación de la contratación telefónica obrante en autos, y todo ello cuando en virtud de principio de facilidad probatoria podía fácilmente ser acreditado por la demandada, máxime, como señala la Sentencia de instancia, el art. 7 en relación el art. 26 del Real Decreto 899/2009, de 22 de mayo por el que se aprueba la carta de derechos del usuario de los servicios de comunicaciones electrónicas, obliga al operador a garantizar en todo caso al usuario la constancia del contenido de su solicitud de baja en el servicio.

Pero es que junto a ello, esta claro tal como concluye la Sentencia de instancia que no se justifica por qué trascurrieron dos meses desde la contratación telefónica y el inicio del periodo de facturación, no se prueba que la demandada hubiera cumplido sus obligaciones en plazo, entre ellas la de poner a disposición del actor todos los dispositivos que permitieran dar inicio a la prestación de servicios en concreto no se prueba que, realizada la instalación en el domicilio del actor, se hubiera activado el ADSL, con remisión del router, tarjeta SIM y terminal, tal como se refiere en la demanda y del contrato, por lo que no puede concluirse que haya un incumplimiento únicamente imputable al actor, y contando que no se abonó la factura con las penalizaciones y que al menos se formuló una reclamación a la demandada en fecha 24 de julio de 2014 (según el doc. nº 12 de la contestación a la demanda) no podemos hablar de una deuda líquida, vencida y exigible que exige la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y el Reglamento que la desarrolla, sino de una deuda controvertida, por lo que procede desestimar dicho motivo impugnatorio.-

TERCERO.- Señala asimismo la recurrente que se produjo un estricto cumplimiento de los requisitos exigidos legalmente para la inclusión de los datos del demandante en ficheros de deudas, señalando que de las reclamaciones aportadas a los autos por el propio demandante, las efectuadas por P Lex Abogados y por Orange Espagne, S.A.U. de fechas de 29 de septiembre de 2014; 18 de diciembre de 2014 y 12 de enero de 2015, es evidente que, con carácter previo a la inclusión de los datos del demandante-apelado en los Registro de Deudas Impagadas le fue debidamente reclamada la deuda pendiente salvo en la primera de las inclusiones en la que los datos del demandante permanecen únicamente por plazo de 42 días incluidos en el Fichero. Plantea asimismo que si el incumplimiento reglamentario de un requerimiento previo de pago a su comunicación para su inclusión en un registro de desenvuelve sus consecuencias negativas tan sólo en la esfera administrativa o es bastante, sin más, para ocasionar un menoscabo en el honor del inscrito y la respuesta pasa por recordar que la referenciada doctrina jurisprudencial predica el menoscabo del honor por la inclusión faltando a la veracidad y lo explica porque la imputación de ser moroso lesiona la dignidad de la persona al haber salido de la restringida esfera de conocimiento personal del acreedor y el deudor, residiendo pues y entonces el núcleo de la cuestión en la veracidad de la información, pues su concurrencia excluye la protección del derecho al honor solo cuando la deuda es inexistente o inexacta.

Comenzando por este último aspecto, esta Sala ya ha señalado en Sentencias de 30 de mayo y 30 de junio de 2017 , que la STS de 22 de diciembre de 2015 ha determinado la trascendencia del incumplimiento del requisito establecido en los arts. 38.1.c y 39 del Reglamento, consistente en que para incluir en estos ficheros de morosos los datos de carácter personal determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado es preciso que previamente se haya requerido de pago al deudor y se le haya informado que de no producirse el pago, los datos relativos al impago podrán ser comunicados al registro de morosos, no se trata de un simple requisito 'formal', de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa; sino que responde a la finalidad del fichero no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado y que con dicho requerimiento ' se impide que sean incluidos en estos registros personas que por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia '.

En el presente supuesto, debe distinguirse las inclusiones en los dos ficheros, así en el caso del registro Asnef se produce en fecha 22 de enero de 2015, y es cierto que la entidad Jazztel (hoy Orange) remitió al actor una carta fechada el 18 de diciembre de 2014 en el que le requiere para que en plazo de 30 días proceda al abono de la cantidad de 240 euros y que podría ser incluido en el fichero Asnef-Equifax, y aun cuando no consta la fecha exacta de recepción de la misma, puede considerarse que dicho requerimiento es correcto y previo a dicha inclusión. Pero no sucede lo mismo en las inclusiones que se llevaron a cabo en el fichero Badexcug, ya que la primera inclusión se lleva a cabo el 7 de septiembre de 2014, y la carta remitida P Lex Abogados en que se le requiere de pago por el plazo de 7 días naturales y se le advierte de que puede ser incluido en el fichero Badexcug está fechada el 29 de septiembre de 2014, por tanto muy posterior a dicha incorporación, sucediendo lo mismo en la segunda inclusión en fecha 30 de noviembre de 2014 y la carta remitida por P Lex Abogados en idénticos términos esta fechada el 1 de enero de 2015 y por tanto una vez que se había producido dicha segunda inclusión, por lo que en estos dos últimos casos si se produce un claro incumplimiento del requisito establecido en los arts. 38.1.c y 39 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal , sin que pueda considerar que el primer requerimiento sirva para justificar la segunda inclusión, razones que conducen a la desestimación de dicho motivo impugnatorio.-

CUARTO.- Por ultimo se interesa en el recurso la minoración de la suma reclamada en concepto de indemnización, entendiendo que la misma es desproporcionada porque establece cuantías aleatorias sin fundamento en criterio objetivo alguno para fijar la indemnización que debe corresponder y, además; porque en ningún caso puede determinarse que la presunta oposición de D. Bartolomé a la penalización girada suponga incierta la deuda y obvia circunstancias debidamente acreditadas y valorara equivocadamente otras, la deuda, aunque en menor cuantía, existió y por lo tanto, esta existencia es del todo incompatible con la determinación de esa supuesta vulneración del Derecho al Honor del demandante, que además no está actuando en el presente procedimiento de conformidad con la buena fe habida cuenta de que ha quedado debidamente acreditado que, a lo largo del escrito de demanda, se falta a la verdad en repetidas ocasiones y realiza una cita de distintas resoluciones del Tribunal Supremo y de esta Audiencia Provincial.

Como hemos señalado en numerosas ocasiones, así en la Sentencia de 30 de junio de 2017 por citar la mas reciente, para el cálculo de esta indemnización la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido los criterios aplicables para fijar la indemnización por la intromisión ilegítima en el derecho al honor causada por la inclusión indebida de los datos personales en un registro de morosos (fundamentalmente en la STS de 18 de febrero de 2015 , y ratificado en la STS 16 de febrero de 2016 y en la reciente Sentencia de 26 de abril de 2017 ) señalando en primer término que el perjuicio indemnizable ha de incluir tanto el daño patrimonial concreto como los daños patrimoniales más difusos pero también reales e indemnizables, como son los derivados de la imposibilidad o dificultad para obtener crédito o contratar servicios y los derivados del desprestigio y deterioro de la imagen de solvencia personal y profesional causados por dicha inclusión y también debe resarcir el daño moral, entendido como aquel que no afecta a los bienes materiales que integran el patrimonio de una persona, sino que supone un menoscabo de la persona en sí misma, de los bienes ligados a la personalidad, por cuanto que afectan a alguna de las características que integran el núcleo de la personalidad, como es en este caso la dignidad.

Así en la reciente STS de 26 de abril de 2017 -que precisamente casa la dictada por la Sección 1 ª de esta Audiencia en la que se reducía el importe de la indemnización, siendo parte la ahora apelante- resume los criterios marcados por dicho Tribunal al objeto de valorar el daño moral señala que debe tenerse en cuenta: .- con carácter general en los casos de vulneración del derecho fundamental al honor, han de aplicarse las previsiones de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen que establece es su art. 9.3 una presunción 'iuris et de iure', de existencia de perjuicio indemnizable cuando se haya producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor ( STS de 5 junio de 2014 ), y asimismo que no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico ( STS de 11 de diciembre de 2011 o 4 de diciembre de 2014 ).

.- como criterios concretos, en los casos de inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LOPD será indemnizable: la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo la afectación a la dignidad en su aspecto externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas, y que como señala la STS de 18 de febrero de 2015 , debe tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos, así como el tiempo de permanencia el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados asimismo, la escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral que causa la inclusión en los registros de morosos.

Pues bien siguiendo dichos parámetros debemos tener presentes los siguientes aspectos, que claramente aparecen reflejados en la Sentencia de instancia, y que son los que determinan el cálculo de la indemnización por daños morales: a.- por lo que se refiere al tiempo al demandante se le incluyó en el registro de morosos Asnef en fecha 22 de enero de 2015 hasta el 19 de marzo de 2016 y en el fichero Badexcug desde el 7 de septiembre al 10 de octubre de 2014 y desde el 30 de noviembre de 2014 al 1 de abril de 2015.

b. - en lo que respecta a la difusión que han tenido estos datos mediante su comunicación a quienes lo han consultado, en el fichero Asnef consta 3 consultas de tres entidades distintas y en el fichero Badexcug 4 consultas automáticas de cuatro entidades -entre ellas la ahora apelante-, tratándose de empresas proveedoras de servicios.

c.- por lo que respecta a las gestiones realizadas por el actor solicitó la cancelación en el fichero Asnef en fecha 4 de febrero de 2016.

d.- no consta que al actor se le hubiera denegado la prestación de algún servicio financiero o la contratación de algún producto como consecuencia de su inclusión en estos dos ficheros.

Por todo ello esta Sala considera ponderada la indemnización fijada en 8.000 euros, no pudiendo compartirse las razones invocadas por la recurrente puesto que como hemos señalado que la deuda incluida sea de escasa cuantía, no disminuye el daño moral que supone dicha inclusión indebida, que incluso aun cuando se considerase vencida y exigible, se produjo un claro incumplimiento del requisito del requerimiento previo a la inclusión, el actor estuvo incluido en dos ficheros, en uno por un tiempo de 14 meses y en el otro por un total de cinco meses y medio, hubo un total de 7 consultas y en base al criterio establecido por el Tribunal Supremo en otros supuestos similares así en la STS de 18 de febrero de 2015 , antes citada, eleva la indemnización concedida hasta 10.000 euros, la STS de 12 de mayo de 2015 se fija en 10.000 euros para cada uno de los actores pese a que existía la deuda que se redujo ligeramente en una junta arbitral pero no constaba cumplido el requisito del requerimiento y no es contradicho por Sentencias posteriores como la de 23 de diciembre de 2015 en que con menor grado difusión al presente se fijan en cantidad similar a la ahora reclamada y en la STS de 16 de febrero de 2016 en que se conceden en la cantidad reclamada, inferior a la actual, por congruencia y porque no había difusión a terceros, o la también citada STS de 26 de abril de 2017 que eleva la indemnización a 7000 euros. Razones que conducen a la desestimación de la petición de minoración de la indemnización.-

QUINTO.- Desestimado el recurso, las costas de la apelación se imponen al recurrente ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).- Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de JAZZ TELECOM, S.A. (ahora ORANGE ESPAGNE, S.A.U.) contra la Sentencia de fecha 1 de Septiembre de 2016 dictada en los autos de Procedimiento Ordinario nº 84/2016 que se siguen en el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Gijón , que debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS en todos sus pronunciamientos, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.