Sentencia CIVIL Nº 367/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 1025/2015 de 22 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120148134591
Recurso de apelación 1025/2015 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 733/2014
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a: Ignasi FERNÁNDEZ de SENESPLEDA, Marta Rius Alcaraz
Parte recurrida: Yolanda , Ambrosio
Procurador/a: Cristina Borras Mollar
Abogado/a: ALBERT GARCIA BORRAS
SENTENCIA Nº 367/2017
Magistrados:
Miguel Julián Collado Nuño
Asunción Claret Castany
Carles Vila i Cruells
Lugar: Barcelona
Fecha: 22 de septiembre de 2017
Ponente: Carles Vila i Cruells

Antecedentes

Primero . En fecha 10 de noviembre de 2015 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 733/2014 - 1 i, sobre nulidad de contrato de compra de participaciones preferentes y deuda subordinada, remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Barcelona, a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Ignacio De Anzizu Pigem, en nombre y representación de CATALUNYA BANC, S.A. Contra la SENTENCIA nº. 123 / 2015 dictada en fecha 17 de junio de 2015 , Estimatoria de la Demanda, y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Cristina Borras Mollar, en nombre y representación de Yolanda y Ambrosio .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda instada por la Procuradora dª CRISTINA BORRÀS MOLLAR en representación de D. Ambrosio y Dª Yolanda contra CATALUNYA BANC, S.A. debo DECLARAR y DECLARO LA NULIDAD (anulabilidad) por vicio del consentimiento de los contratos de compra de las participaciones preferentes y de las obligaciones subordinadas objeto del procedimiento y la NULIDAD DEL CANJE a acciones efectuado, por propagación de la nulidad y debo CONDENAR y CONDENO a la demandada: - a restituir al actor la cantidad de DIECIOCHO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y DOS EUROS CON SESENTA Y CINCO CENTIMOS (18.562,65 EUROS) más los intereses legales desde la fecha de compra de los contratos por la totalidad de la cuantía, con devolución de los intereses ya percibidos por los actores y las costas causadas. ' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y se designó ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Carles Vila i Cruells.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 21/09/2017.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda presentada, solicitaba la actora que se declarase la nulidad de cinco suscripciones de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes en los años 1992 y 1999, tanto por los actores como por su padre fallecido (del que los actores son sucesores). Posteriormente, se efectuó una operación de cambio de los títulos por acciones de la demandada y simultánea venta de las mismas al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito (FGD), y ello por efecto de la Resolución de 7 de junio de 2013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (BOE de 11 de junio de 2013), recuperando los demandantes una parte del capital invertido.

La sentencia de instancia estimó íntegramente la demanda. La demandada CATALUNYA BANC, S.A.

interpone recurso de apelación. La parte demandante y apelada se opone a la estimación de recurso.



SEGUNDO.- Conocidas suficientemente las características de las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes, es claro que ambos productos deben integrarse dentro de la categoría de los valores complejos a que se refiere el art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores . Este precepto considera no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo puede decirse que es de general conocimiento. En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquellos en los que concurran las siguientes tres condiciones: a) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor. b) Que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; y c) Que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

Así pues, las obligaciones subordinadas o las participaciones preferentes son calificables como valor complejo porque no aparecen en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumplen ninguno de los tres referidos requisitos. Para su comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la Ley del Mercado de Valores (LMV) y en sus normas de desarrollo. La Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros (conocida como Directiva MiFID), fue traspuesta a nuestro ordenamiento jurídico interno por la Ley 47/2007, de reforma de la LMV, que entró en vigor el 21 de diciembre de 2007. La Directiva 2006/31/CE exigía de los Estados miembros la plena aplicación de sus disposiciones hasta el 1 de noviembre de 2007, por lo que resulta que los contratos anteriores al 1 de noviembre de 2007 se rigen por el contenido primitivo del artículo 79 LMV, así como por el artículo 16 del Decreto 629/1993 . Los contratos celebrados entre el 1 de noviembre y el 21 de diciembre de 2007 habrán de sujetarse a las normas de la Directiva MiFID (si es que se entiende directamente aplicable), en tanto que a los posteriores a esta última fecha les serán de aplicación los artículos 78 y siguientes de la LMV, en su redacción vigente tras la reforma parcial operada por la Ley 47/2007 , y normativa de desarrollo (Decreto 217/2008, en vigor desde el 17 de febrero de 2008). Además de la sujeción de todos ellos a las reglas comunes de la Ley sobre condiciones generales de la contratación y, en su caso, de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios.



TERCERO.- Aun cuando la suscripción de los títulos se llevó a cabo antes de la publicación de la Directiva MiFID, esto no significa que los clientes bancarios y en particular los consumidores estuvieran desprotegidos. Además de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, la Ley del Mercado de Valores, en sus arts. 78 y 79 , ya imponía la obligación a las entidades y demás personas intervinientes en los mercados de valores de comportarse diligente y transparentemente en interés exclusivo de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado y de mantenerlos siempre convenientemente informados. Y el Real Decreto 629/1993 (derogado luego por el Decreto 217/2008), advertía que las entidades debían suministrar a sus clientes todo tipo de información relevante en atención a su eventual decisión en materia inversora, habiendo de dedicar el tiempo y la atención precisos para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. Y se añadía que la información tenía que ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos. (arts. 4 y 5 del Anexo).



CUARTO.- Sobre la habitual distinción por la apelante entre las obligaciones como título valor y su suscripción como una simple compraventa, como hemos sostenido en otras ocasiones en esta Sección, ya manifestó la sentencia de 4 de marzo de 2015 de la sección 4ª de esta Audiencia lo siguiente: ' En el rollo 141/14 , tratando estas mismas cuestiones, decíamos: 'Inicia su alegato el recurrente poniendo de relieve que la participación preferente es un título valor de comercio lícito, y que lo cuestionado por las actoras es la validez de la adquisición de dichos títulos, no las obligaciones derivadas del propio título valor. En base a esta introducción, distingue el apelante entre ambos conceptos y sostiene que la validez del consentimiento prestado por las actoras ha de referirse al acto de adquisición de las participaciones preferentes, no a las ulteriores consecuencias del mismo. Sobre esas premisas, el apelante discrepa de la calificación que hace la sentencia apelada del contrato celebrado entre las partes como de tracto sucesivo. Y ello, dice, porque el contrato cuya nulidad se insta es un contrato de compraventa que se perfeccionó y consumó con la entrega de los títulos y el precio respectivamente. El matiz introducido por el recurrente tiene, evidentemente, su sentido.

Lo que ocurre es que no se comparte la valoración del mismo. Es cierto que lo que se pide es la nulidad del contrato de adquisición de las preferentes, pero de ahí no se deriva de forma indefectible, como sostiene el apelante, que el contrato se consume en el momento de la entrega de título y precio. En realidad, en vez de hacer el paralelismo con la compraventa de una casa, se podría hacer con un préstamo, porque ya puestos, y partiendo de la noción que el adquirente tenía de lo que eran las participaciones preferentes, se asemeja más a ese tipo de relación que a una compraventa. En definitiva, el cliente entrega un dinero al Banco que paga por él un interés; es decir, las prestaciones derivadas del contrato se prolongan en el tiempo. No se da esa semejanza con la compraventa, pues precisamente lo que la parte cree que está haciendo (y ése es el motivo de la petición de nulidad) es constituir un depósito, en el que la relación se prolonga en el tiempo, mientras éste dura '.



QUINTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 1.303 del Código Civil , las partes se deben devolver recíprocamente las prestaciones objeto del contrato, con sus frutos y el precio de los intereses. Se impone así la restitución específica, pero la doctrina jurisprudencial destaca que si ello no fuera factible, debe procederse con carácter subsidiario al resarcimiento por equivalencia a través de la restitución del precio de la cosa ( STS 12/11/2010 ), y que en determinados supuestos está plenamente justificado que la nulidad de un acto se propague a un segundo acto o negocio jurídico con el que está funcionalmente conectado, como ocurre en el caso contemplado en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2010 , similar al que nos ocupa. La operación de cambio de los títulos por acciones de la demandada y simultánea venta de las mismas al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito (FGD) no fue estrictamente un negocio voluntario, sino la única salida para recuperar parte del capital invertido, de modo que no hay en ello convalidación alguna de las compras precedentes ni contradice la doctrina de los actos propios. Cierto que el cambio de las obligaciones por acciones fue forzoso, mientras que la venta de las acciones no lo era. Ahora bien, se trataba de vender, recuperando una parte del capital invertido, o mantener unas acciones que no cotizaban en Bolsa de una entidad con unas perspectivas de futuro nada halagüeñas. Ante esta alternativa nos parece excesivo, y sobre todo injusto, la tesis de la demandada (en igual sentido, en un supuesto de canje de obligaciones subordinadas por acciones de Bankia, la STS de 30 de septiembre de 2016 ; ' Tampoco cabe considerar que la nulidad del consentimiento quedara posteriormente sanada o convalidada por el canje de las obligaciones subordinadas por acciones de Bankia, puesto que el error ya se había producido y los clientes, ante el riesgo cierto que suponía que la entidad emisora no tenía la solvencia que manifestaba, aceptaron dicho canje a fin de intentar incurrir en las menores pérdidas posibles ').

Que procede pagar intereses legales por la demandada lo hemos reiterado muchas veces, citando nuestra sentencia de 16 de diciembre de 2014 (Rollo nº 477/13 ), tesis confirmada por la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2017 , en la que se afirma lo siguiente: ' El momento a partir del cual se deben los intereses legales es en todo caso el de la entrega del dinero, por ser ese el momento en el que quien paga realiza la prestación restituible. Habitualmente coincidirá con la fecha de celebración o suscripción del contrato, aunque puede no hacerlo.

Precisamente porque la obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero). Por lo que ahora importa a los efectos del presente recurso de casación, este incremento del precio por la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó ha supuesto una pérdida de valor para quien pagó y por ello los intereses deben calcularse desde que se hizo el pago que se restituye. La situación no es equiparable al pago de intereses de demora que procede en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de una cantidad de dinero, que tienen un carácter indemnizatorio y se deben desde que se reclaman ( art. 1108 CC ).

4.ª) La ratio de la regla contenida en el art. 1303 CC y de la interpretación que se ha expuesto es la misma para el precio pagado en otros contratos diferentes a la compraventa (a la que se refieren las sentencias 910/1996, de 12 de noviembre y 81/2003, de 11 de febrero ). En particular, también para la inversión realizada por quien suscribe preferentes, como sucede en el caso que da lugar el litigio de que trae causa el presente recurso de casación. En consecuencia, declarada la nulidad del contrato por vicio de consentimiento causado por error, la entidad debe intereses legales del capital invertido desde que recibió el dinero.

Esta sala ha mantenido el mismo criterio en otras sentencias. Así, la sentencia 625/2016, de 24 de octubre , tras estimar el recurso por infracción procesal procede a dictar nueva sentencia en la que declara la nulidad por error del contrato de suscripción de unas participaciones preferentes adquiridas por los demandantes y comercializadas por Bankinter y declara además que «los efectos de la nulidad son los acordados en la sentencia de primera instancia: Bankinter deberá restituir la inversión entregada por los demandantes para la contratación de las preferentes, 120.000 euros cada uno, más el interés devengado desde que fueron entregados...».

También se ocupan del alcance de los efectos restitutorios de la nulidad contractual por vicios del consentimiento en la contratación de participaciones preferentes las sentencias de esta sala 716/2016, de 30 de noviembre y 734/2016, de 20 de diciembre , que resuelven sendos recursos de casación interpuestos por entidades financieras y se ocupan, en consecuencia, de la obligación de restituir a cargo del inversor (lo que en el caso que da origen al presente recurso de casación no se discute), fijando los intereses de los rendimientos desde el momento de su percepción '.

Procede en consecuencia desestimar el recurso, sin que apreciemos dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición de las costas de primera instancia, más cuando son ya multitud las demandas iguales a la presente y con idénticos motivos de oposición que son íntegramente estimadas.



SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto por el art. 398.1 LEC , procede imponer a la demandada apelante el pago de las costas procesales causadas .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,

Fallo

LA SALA, ACUERDA: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia dictada el 17 de junio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Barcelona , confirmando íntegramente la misma, imponiendo las costas de la alzada a la parte apelante y con pérdida del depósito para recurrir.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer en el plazo de veinte días si se dieran los requisitos legales oportunos.

Y firme que sea esta resolución, devuélvase los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :