Sentencia CIVIL Nº 367/2017, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1368/2016 de 15 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA

SECCIÓN PRIMERA -CIVIL-

Juzgado de Procedencia: Primera Instancia Núm.DOS de Córdoba

Autos: Juicio Ordinario Núm.979/2014

ROLLO NÚM.1.368/2016

SENTENCIA NÚM.367/2017

Ilmos.Sres.

PRESIDENTE

Dña.Cristina Mir Ruza

MAGISTRADOS

D.Fernando Caballero García

D.Miguel Ángel Navarro Robles

En Córdoba, a quince de junio de dos mil diecisiete.

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos Juicio Ordinario Núm.979/2014, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm.2 de Córdoba a instancias de MAPFRE FAMILIAR, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dña.Inmaculada Luna Alba, y asistida del Letrado D.José Juan Lujano Calero, contra ALLIANZ, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dña.Ana Rosa Revilla Álvarez y asistida del Letrado D.José Palma Campá, habiendo sido parte apelante la citada actora y designada ponente Dña.Cristina Mir Ruza.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por la Iltma.Sra.Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº2 de Córdoba con fecha 27.11.2015 , cuyo fallo es como sigue:

'Que desestimando la demanda de juicio ordinario, interpuesta por la Procuradora Sra. Luna Alba, en nombre y representación de Mapfre Familiar, S.A., contra Allianz S.A., debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las pretensiones ejercitadas en su contra, sin hacer pronunciamiento alguno en materia de costas'.

SEGUNDO.-Por la Procuradora de los Tribunales Sra.Luna Alba, en la representación ya referida, se ha interpuesto recurso de apelación, y tras verificar las alegaciones que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidas, ha interesado que se dicte resolución por la que se estime el recurso y revocando la sentencia recurrida condene a ALLIANZ como aseguradora de COINBOSCO a pagar a su mandante.

TERCERO.-Admitido a trámite el recurso, el Juzgado realizó los preceptivos traslados, habiendo presentado la parte demandada escrito de oposición al recurso, cuyas alegaciones igualmente se dan por reproducidas, y elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, habiéndose admitido prueba por Auto de fecha 27.1.2017 y celebrado la vista finalmente el día 27.3.2017.

CUARTO.-En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales salvo la relativa a los plazos.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la Aseguradora MAPFRE FAMILIAR, S.A., se formula demanda de juicio ordinario contra la también aseguradora ALLIANZ, S.A., ejercitando la acción de subrogación prevista en el artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguros . En su demanda, fundamenta su petición en que abonó la cantidad que reclama (28.631'33 €) a su asegurado D. Justino , en cumplimiento de la póliza de seguro denominada 'SEGURO COMBINADO DEL HOGAR', núm. NUM000 concertada el 28.10.2008, que garantizaba el inmueble sito en Avda. DIRECCION000 Núm. NUM001 de Posadas, y ello como consecuencia del siniestro ocurrido el día 2.5.2013, cuando una máquina telescópica matrícula .... PXZ (propiedad de la empresa COINBOSCO, SCA -que tenía suscritas dos pólizas con ALLIANZ, un seguro de responsabilidad de la empresa y un seguro de la máquina telescópica- y que estaba realizando tareas de acopio de material para una futura construcción en la finca contigua) golpeó el muro de carga de la vivienda asegurada por Mafpre, lo que provocó el hundimiento por colapso de una crujía de una planta de altura y de una superficie aproximada de 45 metros cuadrados, tal como quedó redactado en el documento suscrito el 3.5.2013; tras un segundo hundimiento acaecido cuatro días después, se firmó un acta de peritación conjunta en conformidad por el total reclamado.

La sentencia de instancia, tras señalar las alegaciones de las partes así como las distintas pruebas que se han practicado, concluye que el origen de los daños ocasionados al asegurado de MAPFRE son debidos al descalce de la cimentación colindante propiedad de la Sra. Gregoria que se produce cuando se corta en vertical el terreno al efectuar el vaciado del solar de la casa núm. NUM001 NUM002 , y que como quiera que la demolición no la hizo la mercantil de COINBOSCO, sino D. Jesús María , desestima la demanda.

Pasamos a desgranar los argumentos del recurso, que se basa sustancialmente en el error en la apreciación de la prueba, pues las alegaciones que vierte hacia la necesidad de que se hubiera practicado una prueba como diligencia final dejan de tener sentido en la medida que ha sido practicada dicha testifical en esta alzada, conforme a lo acordado en el Auto de fecha 27.1.2017 dictado en el presente Rollo de Apelación.

Se plantea, por tanto, una cuestión puramente fáctica que incide en la intervención que la empresa COINBOSCO, S.C. asegurada de ALLIANZ en la causación del derrumbe, pues no se ha discutido ni el aseguramiento de las hoy litigantes ni el importe de los daños causados. Es cierto que en el hecho cuarto de la demanda quedaron concretados en 28.631'33 €, y que en la contestación se rechazó la valoración de daños del perito de Mapfre ' en tanto que se oponga a la valoración efectuada por el perito D. Anton ', pero en su informe (folios 144 a 152) dicho perito concluye que la suma de los daños asciende a 28.744'64 € (importe superior al reclamado).

En cuanto a la necesidad de tomar en consideración la manifestación realizada por el propietario del inmueble dañado referida a que no reconstruyó su vivienda y que la tiene en venta, es necesario recordar que no es lícito una mutación contraviniendo el principio de preclusión, en virtud del cual las manifestaciones que hagan los litigantes en los escritos rectores del proceso han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto de debate, en acatamiento de las reglas de la buena fe que son directriz esencial de todo procedimiento ( S.T.S. 21-9-1993 y en semejantes términos S.T.S. 31-3-1995 ), no siendo admisible que aquellos planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de aquellas de las que se parte en los escritos rectores de la litis, pues ello causaría indefensión a la contraparte, en cuanto no pudieron ser rebatidas por ésta (Ss.T.S. 15-4-1991, 14-10-1991, 28-1- 1995, 28-11-1995, 23-11-2004), implicando lo contrario infracción del art. 24 C.E ., al no darse a la adversa posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente a su derecho ( S.T.S. 3-4-1993 , que cita las de 5-11-1991 , 20-12-1991 , 18-6-1990 , 20-11-1990 e igualmente S.T.S. 25-2-1995 ), tal y como apuntó igualmente la S.T.C. 28-9-1990 , que razonó que la introducción de hechos posterior a la fase expositiva del proceso supone una modificación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y por ende al fundamental derecho de defensa. En este sentido, el art. 412 de la LEC sienta al respecto la prohibición tajante de que, establecido lo que sea el objeto del proceso en la demanda, contestación y en su caso reconvención, las partes lo alteren con posterioridad. La decisión judicial no puede por ello tener en cuenta las innovaciones que las partes introduzcan en el curso de la actividad probatoria o en trámite de informe final, o en los escritos de apelación.

Por último, se ha de indicar -a la vista del escrito de oposición- que fuera de la reformatio in peius y los motivos concretos de impugnación, no hay limitación alguna al conocimiento de la Sala de apelación sobre las cuestiones fácticas o jurídicas que se susciten a través del recurso conforme se deriva del artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En efecto, tal como nos recuerda la STS dieciocho de Mayo de dos mil quince , que cita las sentencias de esa Sala núm. nº 88/2013, de 22 febrero , y 562/2013, de 27 septiembre , 'es función de la segunda instancia la revisión de todo lo actuado en la primera, según los términos en que se formula el recurso, incluyendo la valoración de la prueba de los hechos, que podrá ser o no coincidente con la llevada a cabo por el juez 'a quo' de modo que la Audiencia puede practicar una valoración distinta aunque una y otra resulten igualmente razonables y admisibles según las reglas de la lógica'.

SEGUNDO.-Ciertamente COINBOSCO, S.C. no ha actuado con lealtad hacia la actora.

Obra al folio 60 el documento suscrito el 3.5.2013 por el Sr. Justino y la Sra. Gregoria -como copropietarios de la casa sita en Avd. DIRECCION000 NUM001 NUM003 -, D. Fabio , como representante de la empresa constructora COINBOSCO, SCA y por Dña. Macarena , como directora de obras de la demolición, en el que se indica'Que con fecha 2 de Mayo de 2013, se produjo el derrumbe de la parte trasera de la medianera la finca colindante así como cubierta trasera del mismo... Todo ello motivado por golpe de una máquina operando en el solar en el acopio de material para la ejecución inmediata de consolidación de medianeras'.

Se comprende, por tanto, que en la demanda se señale el golpe de la máquina como el causante del hundimiento (hecho 4º).

Es con la contestación a la demanda (que sigue señalando como probable causante del siniestro a la cooperativa COINBOSCO) cuando se menciona que se produce 'por las obras de consolidación de medianeras respecto de la finca contigua' y ello porque la demolición no se había llevado a cabo con todas las medidas de seguridad y estabilidad oportunas. Por lo demás, el perito que designa (el Arquitecto Técnico D. Anton ) no da validez a la versión del asegurado (por el correo que recibe el 27.6.2013, y que no traslada al perito de MAFPRE pese a que le envía un correo el 31.7.2013 adjuntándole la valoración solicitada, folio 207) y es por ello por lo que en la Audiencia Previa la parte actora realizó alegaciones complementarias y aclaratorias o hechos de nueva noticia, conforme le permite el artículo 426 LEC en relación con los artículos 286 y 400.1 de la LEC , señalando que la causa del daño en el inmueble asegurado por MAPFRE está en las labores que en el solar contiguo realizó la empresa COINBOSCO, en cualquiera de sus versiones.

Por lo expuesto, queda claro que debe concretarse sí el rebaje efectuado en la zona de dicho muro medianero (que es lo que provoca el colapso de la pared del inmueble) tuvo lugar cuando se hizo la demolición (trabajos realizados por D. Jesús María y que concluyeron el 27.2.2013 según el certificado final obra al folio 412), que es lo que mantiene la sentencia apelada, o cuando se estaba realizando los trabajos para la consolidación de las medianerías objeto del contrato suscrito el 30.4.2013 (folios 139 a 141) por la Sra. Gregoria y la empresa COINBOSCO, que es lo que alega la apelante.

TERCERO.-La prueba practicada acredita que fue COINBOSCO el que realizó dicho rebaje durante las obras de consolidación de medianeras, que finalizaron el 1.7.2013 (el certificado final obra al folio 260).

En primer lugar se cuenta con el correo electrónico que el gerente de Coinbosco le remite el 27.6.2013 al perito Sr. Anton (folio 143), en el que se le indica que iniciaron los trabajos sin que la Dirección Técnica dispusiera del proyecto de obra visado, y que procedieron 'a la demolición por medios manuales de la medianera derecha y del fondo, así como la retirada de escombros a vertedero, a continuación empezamos a realizar la apertura de zanja cimentación medianera izquierda por medios mecánicos, realizamos la mitad de dicha zanja, lo que parece que produce que el muro se descalce con la consiguiente caída de la pared medianera así como el tejado que se apoya sobre ella y posteriormente la caída caja escalera que da acceso a cubiertas. Estos fueron los verdaderos hechos acontecidos, nosotros por un mal asesoramiento, dimos la versión de que el derribo se produce por la colisión de una máquina de nuestra propiedad con la citada medianera, que es lo que transmitimos al perito de nuestra compañía de seguros, habiendo recapacitado y viendo que faltábamos a la verdad, nos retrotraemos de nuestra primera declaración, habiendo ocurrido realmente lo que se ha descrito al principio del presente documento'.

Le extrañe o no al perito Sr. Anton que la ejecución de la consolidación de un muro medianero de tapial sin trabazón alguno se realice por medios mecánicos una zanja de cimentación por el peligro que ello conlleva, o estuviera hecha la totalidad de la zanja, y no sólo la mitad, lo cierto es que COINBOSCO admitió su responsabilidad desde el principio, aclarando después que tuvo lugar el siniestro durante los trabajos que estaba realizando de rebaje del muro. Es decir, los daños tuvieron su origen en el rebaje ejecutado por dicha cooperativa (desde la cota 73 a 90 cm) y ello al inicio de las obras de ejecución.

Frente a ello no hay ninguna prueba que acredite que el rebaje efectuado en la zona del muro medianero se llevara a cabo en la demolición previa. En la contestación, se indica que dicha demolición fue realizada en el periodo que media entre el 8.1.2013 y el 27.2.2013. No obstante, los peritos de Ceprinsa (en el informe pericial realizado a instancia de la actora, folios 182 a 212) indicaron que 'A tenor de los datos recogidos, la vivienda terminó de ser demolida en el mes de Enero de 2.013',lo que coincide con la fecha en que se concedió la necesaria licencia (folios 264 a 275).

Tampoco cabe deducirlo de la alarma que le produjo al Arquitecto Municipal del Ayuntamiento de Posadas, pues únicamente informó que 'debido a las intensas lluvias que se están produciendo, debería procederse de inmediato a la consolidación de las medidas que han quedado al descubierto' (folios 137 y 262), ni de las declaraciones vertidas en el acto de la vista. Piénsese que las obras de consolidación de medianeras efectuadas en DIRECCION000 núm. NUM001 no estaban incluidas en la licencia de demolición (véase certificado del Ayuntamiento al folio 261).

En esta alzada, se ha practicado la prueba testifical de D. Jesús María , que de forma muy ilustrativa ha manifestado el encargo que se le hizo 'cortar las paredes para que cuando entrara la excavadora no tenga problemas'. Mantiene que no hizo ningún tipo de excavación, sólo la retirada de escombros, sin que hiciera rebaja de ningún tipo. Respecto al siniestro, ha manifestado que cree que estaban haciendo una zanja para hacer la pared y que ello fue 3 o 4 meses antes.

Por el contrario, tras el siniestro se pudo observar que se había hecho una excavación. Al respecto son ilustrativas las fotografías que acompañan al informe de Ceprinsa (en especial la núm.15, folio 190). Los peritos realizaron una nueva inspección el 31.5.2013 y apreciaron 'un corte vertical del terreno colindante a la vivienda, que se encuentra rebajado más de un metro de la vivienda asegurada'.La foto núm.17 refleja la excavación vertical a ras de muro de carga, e incluso en interior del mismo.

A instancia de ambas partes, se ha nombrado perito judicial (el arquitecto técnico D. Rodolfo , cuyo informe obra a los folios 323 a 349) que ha visitado la obra el 27.1.2016. Indica que solicitó información a la Arquitecto Técnico Municipal acerca de los documentos presentados relativos a la obra de la casa núm. NUM001 NUM002 y que le facilitó una copia del plano correspondiente al Proyecto Básico presentado el 2.5.2013 en el Ayuntamiento de Posadas, en el que aparece que las alturas de las rasantes de los pavimentos de la nueva edificación están referenciadas con respecto a la rasante del acerado en la puerta de acceso, considerada como cota +0,00, y son: vestíbulo +0,14 m, pavimento general planta baja +0.68 m, zona de patio y piscina +0.55 m. crujía al fondo del patio +0.68 m. Dicho perito tras rechazar técnicamente que el siniestro ocurriera por un impacto con una máquina, analiza el derrumbe producido por descalce de la cimentación, señalando que fue al realizarse el rebaje del terreno cuando queda al descubierto la cara externa de la cimentación de las paredes colindantes con el solar y cuando la zona de terreno bajo la cimentación se perfiló, mediante corte vertical, sin dejar taludes para estabilizar el terreno. Por tanto, considera que al retirar una porción de terreno, que formaba parte del bulbo de presiones y de su entorno, la transmisión de presiones quedó desequilibrada.

Es cierto que el perito judicial sitúa el rebaje del solar en el momento en que se produce la demolición, pero como se ha dicho, ello no es así, pues aunque se vaciara el solar, fue la cooperativa COINBOSCO la que rebajó el terreno y eliminó una parte del bulbo de presiones, lo que produjo que el terreno bajo la cimentación se colapsara por dicho corte tangencial y deslizamiento, y ello no sólo aparece confirmado por la prueba testifical practicada en la alzada así como por la declaración de la Arquitecta Sra. Macarena -que negó que en los trabajos de derribo se modificara las cotas del terreno-, sino también por la declaración del trabajador de dicha cooperativa, D. Hipolito , que igualmente declaró como testigo en la instancia y que manifestó que realizó personalmente movimientos de tierra antes del derrumbe, abriendo una zanja sobre el terreno (lo que justificaría la existencia de un montón de tierra extraído en el solar tras el derrumbe). Es más, es lo único que justifica el que COINBOSCO asumiera la responsabilidad del siniestro.

En conclusión, un examen de la documental aportada junto a los interrogatorios practicados en la instancia y el acordado por este Tribunal, y aplicando las reglas de la sana crítica ( artículo 348 y 370.4 LEC ) permite declarar probado que el derribo se relaciona causalmente con las labores que estaba realizando en el solar la empresa COINBOSCO, por lo que ha de ser revocada la sentencia apelada y condenada la demandada, sin perjuicio de descontar la franquicia pactada en la póliza de responsabilidad civil que le une a la causante del siniestro con MAPFRE, tal como se razona a continuación.

CUARTO.-La franquicia es un elemento configurador de la cobertura porque define su ámbito cuantitativo a partir de una determinada cifra: que la compañía aseguradora se compromete a cubrir la indemnización por responsabilidad civil que se imponga al asegurado en lo que exceda del límite de franquicia establecido, conforme a la definición contenida en el art. 73 L.C.S . 'Por el seguro de responsabilidad civil el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en el Contrato, a cubrir la obligación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados por un hecho de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegurado'. Por ello, es criterio Jurisprudencial generalizado que se trata de un límite establecido en el contrato para determinar la cobertura y no es una cláusula de exclusión inoponible al tercero de las previstas en el art. 3°. En tal sentido la Sentencia T.S. 9 febrero 1994 declara con relación a los seguros de responsabilidad civil de carácter voluntario 'el clausulado aceptado por la tomadora del seguro no limita los derechos de la asegurada, sino que delimita el riesgo asumido en el contrato, su contenido, el ámbito al que el mismo se extiende, de manera que no constituye excepción que el asegurador pueda oponer al asegurado, sino que, por constituir el objeto contractual, excluye la acción, que no ha nacido, del asegurado y, por ende, la acción directa, pues el perjudicado no puede alegar un derecho al margen del propio contrato, según se establece en el art. 73 L.C.S . -el asegurador se obliga dentro de los límites establecidos en la ley y en el contrato a cubrir el riesgo por un hecho previsto en el mismo-, y por eso el art. 76 L.C.S . obliga al asegurado, a los efectos del ejercicio de la acción directa, a manifestar al tercero perjudicado o a sus herederos la existencia del contrato de seguro y su contenido, para que, a su vista, puedan conocer cómo se ha delimitado el riesgo cubierto'.

Por lo expuesto, se tendrá en cuenta la franquicia cuya existencia y cuantía aparece igualmente acreditada por la documental aportada y que obra al folio 154.

QUINTO.-En cuanto a costas, las dudas de hecho aconsejan no hacer especial pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, que tampoco procede en la segunda dada la estimación del recurso.

La apreciación de si en un caso concreto concurren las 'serias dudas de hecho' a que se refiere el art.394 LEC debe basarse en las siguientes premisas:

a) La interpretación de lo que deba entenderse por 'serias dudas de hecho' ha de ser siempre restrictiva por tratarse de una excepción.

b) El carácter dudoso de los elementos fácticos del pleito ha de venir determinado por las dificultades probatorias sobre la existencia de los hechos constitutivos de la pretensión. Lo fáctico resulta dudoso cuanto en la fijación de los hechos controvertidos alegados por una y otra parte haya resultado especialmente compleja pudiéndose calificar la labor de apreciación de las pruebas como verdaderamente difícil e intensa. El proceso se revela como imprescindible puesto que sin él hubiese sido imposible establecer los hechos relevantes para la resolución del litigio.

En el presente caso esta Sala entiende que concurren estas circunstancias y así lo estimo la Juzgadora de Instancia que no aplicó la teoría del vencimiento. No sólo el asegurado por la demandada, sino también otros intervenientes en los hechos, han contribuido con sus actos a que surjan serias dudas de hecho, lo que justifica la excepción del citado precepto.

Por ello, no se hace expresa imposición a la demandada de las costas causadas en el primer grado y resulta procedente no hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de esta alzada. ( artículos 394 y 398 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña.Inmaculada Luna Alba, en nombre y representación de MAPFRE FAMILIAR, S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Núm.2 de Córdoba, en fecha 27.10.2016 , en los autos de Juicio Ordinario nº979/2014 de dicho Juzgado, la revocamos para, estimando sustancialmente la demanda formulada por la citada recurrente contra la Compañía de seguros ALLIANZ, Seguros y Reaseguros, S.A., condenar a ésta a abonar a la actora la suma de 28.631'33 €, con aplicación de la franquicia estipulada (un 20% con una cantidad mínima de 1.500 € y máxima de 15.000 €), cantidad resultante que generará el interés legal del dinero desde la fecha de interposición de la demanda. Todo ello sin hacer imposición expresa respecto de las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de conformidad con los criterios de admisión recogidos en el Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27.1.2017 ; recursos que se interpondrán en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.