Sentencia CIVIL Nº 367/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 236/2017 de 29 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00367/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
N.I.G. 15036 42 1 2015 0006035
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000236 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0001056 /2015
Deliberación el día: 13 de diciembre de 2017
Recurrente: Juan Ignacio Procurador: MARIA AMPARO ACEBEDO CONDEAbogado: JAVIER
ONTAÑON ORTIZRecurrido: Ascension Procurador: MANUEL PEDRO PEREZ SAN MARTINAbogado:
ROCIO BECEIRO GONZALEZ
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 367/2017
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a veintinueve de diciembre de dos mil diecisiete.
En el recurso de apelación civil número 236/17, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de
Primera Instancia núm. 2 DIRECCION000 , en Juicio de Modificación de Medidas nº 1056/15, seguido entre
partes: Como APELANTE/IMPUGNADO: DON Juan Ignacio , representada por el/la Procurador/a Sr/a.
Acebedo Conde; como APELADA/IMPUGNANTE: DOÑA Ascension , representado por el/la Procurador/a
Sr/a. Pérez San Martín y MINISTERIO FISCAL .- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , con fecha 25 de octubre de 2016_, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Se estima parcialmente la demanda presentada por el Procurador Sr. Oritañón Castro, en representación de don Juan Ignacio , contra doña Ascension , con los siguientes pronunciamientos: Se modifican las medidas acordadas en la sentencia dictada por este Juzgado el día 21/06/2013 en el proceso de Alimentos, guarda y custodia nº 200/2013 en el sentido siguiente: -Régimen de visitas: se mantiene el régimen establecido en dicha sentencia con la única excepción de que en las visitas de fines de semana alternos y entre semana las entregas se verificarán a las 20:00 horas en lugar de a las 19:30 horas.

-Pensión de alimentos: el padre abonará 190 euros mensuales. La primera actualización se producirá en enero de 2018. Por lo demás, en cuanto a forma de pago y actualizaciones regirá lo dispuesto en la sentencia de 21/06/2013 .

No se hace expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpusieron contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por el Sr. Juan Ignacio y por impugnación la Sra. Ascension que les fueron admitidos en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 13 de diciembre de 2017, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I .- Para decidir sobre una custodia de los menores en esta clase de conflictos. Debemos tomar como premisa que el principio rector para la solución de los conflictos personales en materia de derecho de familia, y en especial para la adopción de medidas que afecten al cuidado y educación de los hijos, ha de ser el del 'favor filii', conforme al cual debe procurarse, ante todo, el beneficio o interés de los menores, en orden a su desarrollo personal y a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de los progenitores. Este principio de protección integral y preferente de los hijos menores constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los arts.

92 , 96 y 103, entre otros, del Código Civil , que debe presidir la aplicación de la ley en esta materia, y aparece proclamado en diversos Convenios y Tratados Internacionales, como La Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de Noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, o la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo (Resolución A3-0772/92), así como en los arts. 2 y 11.2 a) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero 1996 de Protección Jurídica del Menor .

En el mismo sentido, la jurisprudencia ha reconocido el interés superior del menor como criterio fundamental en la resolución de esta clase de conflictos ( SS TS 28 junio 2004 y 27 julio 2009 ). Consecuencia relevante del principio del 'favor filii' en el orden procesal o adjetivo es que las medidas que afectan a los hijos menores de edad, han de ser imperativamente acordadas por el Juez o Tribunal, incluso de oficio y sin necesidad de someterse estrictamente a los principios dispositivo y de rogación, característicos del proceso civil, según se infiere de la expresión 'determinará' que emplea el citado art. 91 del CC . También adquiere en estos casos singular relevancia el dictamen emitido por especialistas debidamente cualificados en la materia, relativo a la idoneidad del modo de ejercer la patria potestad y del régimen de custodia de los menores, y mucho más en caso de duda sobre la medida a adoptar, a los cuales el Tribunal puede acudir de oficio para tomar una decisión mejor fundada ( art. 92.9 CC ).

II.- En relación con la custodia compartida, es una de las varias modalidades admitidas en nuestra ley, al mismo nivel que la exclusiva a favor de la madre o del padre, y también cabe aunque haya discrepancias entre los cónyuges, incluso, a pesar de la oposición del Ministerio Fiscal.

La sentencia del Tribunal Constitucional (Pleno) de 17 de octubre de 2012 declaró inconstitucional y nulo el inciso del artículo 92.8 del Código Civil que exigía informe favorable de la Fiscalía, a la vez que insistió que en materia de relaciones paterno-filiales como las relativas al régimen de guarda y custodia, 'el criterio que ha de presidir la decisión judicial, a la vista de las circunstancias concretas de cada caso, debe ser necesariamente el interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no resulta desdeñable por ello ( SSTC 141/2000, de 29 mayo, FJ 5 ; 124/2002, de 20 mayo, FJ 4 ; 144/2003, de 14 julio, FJ 2 ; 71/2004, de 19 abril, FJ 8 ; 11/2008, de 21 enero , FJ 7). El interés superior del niño opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a valorar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de su guarda y custodia.

Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores no resulta nunca preferente. Y de conformidad con este principio, el art. 92 CC regula las relaciones paterno-filiales en situación de conflictividad matrimonial, con base en dos principios: a) el mantenimiento de las obligaciones de los padres para con sus hijos y b) el beneficio e interés de los hijos, de forma que la decisión del Juez sobre su guarda debe tomarse tras valorar las circunstancias que concurren en los progenitores, buscando siempre lo que estime mejor para aquéllos'.

La STS de 8 de octubre de 2009 ( en el mismo sentido que las de 10 y 11/3/2010 ) dice que 'el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta (...) Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'.

Los criterios reiterados por la jurisprudencia al interpretar el artículo 92.5 , 6 y 7 del Código Civil sobre la custodia compartida son los recogidos como doctrina jurisprudencial en la STS de 29 de abril de 2013 en el sentido de que 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. Lo mismo la STS de 14 de octubre de 2015 .

Añadir con la STS de 19 de julio de 2013 , reiterada por otras como la de 14 de octubre de 2015 , que 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'.

La STS de 22 julio 2011 ya había interpretado la expresión 'excepcional' del artículo 92.8 en el sentido de que: 'La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el art. 92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla 'fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor'. De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la 'excepcionalidad', a que se refiere el art. 92.8 CC , ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla'.

Y como indican las STS de 30 de diciembre de 2015 y 28 de enero de 2016 : 'Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015). (...) Con el sistema de custodia compartida , dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013 ; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015 , entre otras: a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia. b) Se evita el sentimiento de pérdida. c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia'.

También es verdad que lo dicho no significa considerar el sistema de guardia y custodia siempre como el más beneficioso para los hijos menores. Como señala la STS de 12 de enero de 2012 , ello no es necesariamente así y lo que hay que ponderar son las concretas circunstancias concurrentes en cada caso, conjugándolo con el principio del favor filii: 'todo régimen de custodia tiene sus ventajas y sus inconvenientes y que la primacía del sistema de custodia compartida que destaca la parte recurrente no es tal, pues lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010, RC 54/2008 ; STS de 7 de julio de 2011, RC 1221/2010 ; STS de 21 de febrero de 2011, RC núm. 1886/2008 , entre otras)'. En la misma línea la STS 18 de noviembre de 2011 .

Añadir con la ya citada STS de 14 de octubre de 2015 que para la adopción del sistema de custodia compartida 'no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario'. Y tiene como premisa que exista 'una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad'.

III.- Por otra parte, la modificación de las medidas acordadas por sentencia firme en los procesos matrimoniales y de menores únicamente puede tener lugar cuando, por causas ajenas al propósito o a la deliberada voluntad del solicitante, se produzca una alteración objetiva y sustancial de las circunstancias personales o materiales relativas a los padres o a los hijos menores, que suponga la aparición de hechos nuevos e imprevistos, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, y sobrevenida con posterioridad a su adopción, con un cierto carácter de permanencia excluyente de situaciones meramente transitorias, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en dicho acuerdo ( arts. 90, párrafo tercero , 91, inciso final, 93 y 100, en relación con el art. 147, todos ellos del Código Civil , y 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

IV.- Este tribunal no aprecia motivos bastantes para considerar errónea la decisión judicial sobre la custodia, y régimen de visitas, teniendo en cuentas las siguientes consideraciones, derivadas de la aplicación de la doctrina jurisprudencial referida con anterioridad.

En primer lugar, en el presente caso, no se ha acreditado la concurrencia de ninguna circunstancia sobrevenida a la sentencia de alimentos, guarda y custodia de 21 de junio de 2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , que acordó la custodia del menor Romeo , nacido en DIRECCION001 de 2007, a su madre Ascension , en virtud de la cual se pueda afirmar que la custodia compartida es el sistema más adecuado para proteger adecuadamente el interés superior del hijo de los litigantes, siendo así que hasta el planteamiento del presente litigio el padre no ha solicitado en ningún momento la custodia de su hijo, sea o no compartida con la madre.

Por el contrario, el informe psicosocial elaborado por el Equipo del Imelga aconsejó el mantenimiento del sistema actual de guarda y custodia a favor de la madre, frente a la alternativa de la custodia compartida, teniendo en cuenta, fundamentalmente, la voluntad clara y libremente expresada por el hijo, que en el momento de la emisión del informe psicosocial tenía 9 años de edad, de seguir viviendo con su madre y continuar en su entorno actual, y también el hecho de que el amplio régimen de visitas establecido del menor con su padre se está realizando de forma satisfactoria, sin que dicho régimen de visitas haya obstaculizado la relación con sus dos hermanos -hijos de su padre-.

Por ello, aun reconociendo el interés del padre hacia su hijo y la buena relación afectiva que tiene con él no se observan razones objetivas, basadas en el interés o el beneficio del menor, y en el favorecimiento de su estabilidad emocional, para que se atribuya a ambos progenitores la guarda y custodia compartida del hijo común, por lo que en definitiva, no concurren las condiciones previstas al afecto en el art. 92.5 y 8 del Código Civil En segundo lugar, por las mismas razones expresadas con anterioridad, y teniendo en cuenta el informe del Equipo psicosocial, tampoco resulta procedente la pretensión, desestimada por la juzgadora de instancia, de la ampliación de las vacaciones de verano a los periodos no lectivos de los meses de junio y septiembre, y la de pernoctar en el domicilio de su padre, los martes y jueves.

Ello conlleva la desestimación del recurso de apelación, en relación con la custodia y régimen de visitas del hijo menor.



SEGUNDO.- I.- En el caso de la pensión de alimentos, su modificación aparece condicionada a que se produzca una alteración sustancial en las necesidades del alimentista o en la fortuna de quien tiene que satisfacerlas ( art. 91 y 147 del C. Civil ).

Por otra parte, el nacimiento de nuevos hijos del progenitor alimentante, en cuanto conlleva un evidente e ineludible incremento de los gastos y una correlativa reducción de los medios económicos disponibles ( art.

147 C. Civil ) constituye en principio una alteración sustancial de las circunstancias con aptitud para justificar la modificación de la prestación judicialmente acordada a favor de los descendientes habidos del matrimonio que fue objeto de separación o disolución, siempre que de este hecho novedoso se derive la imposibilidad de satisfacer las necesidades de todos y cada uno de los hijos en los términos establecidos.

Es cierto, y así lo venimos diciendo en reiteradas sentencias de este tribunal, que la situación de desempleo o la disminución de ingresos no determina por sí mismo la imposibilidad real de satisfacer los alimentos en la cuantía establecida, pero no es menor cierto que para decidir si procede o no la reducción del importe de la pensión de alimentos fijada a favor de los hijos comunes hay que valorar objetivamente el cambio de circunstancias que se han producido desde la fecha del establecimiento de la pensión de alimentos hasta la actualidad, y decidir si dicha modificación es coyuntural, o, si por el contrario, es estructural y esencial. Y, en casos como el que se examina es obligatorio ponderar y conciliar en la medida de lo posible los intereses en juego, tomando en consideración tanto que el obligado al pago de la pensión de alimentos tiene que disponer de un mínimo vital de subsistencia, como que uno y otros hijos, tanto el que tiene derecho a la prestación alimenticia como los dos nacidos del nuevo matrimonio, tienen derecho a ser alimentados por su progenitor, prescindiendo de que la pensión alimenticia para el primer hijo se hubiera establecido por sentencia, cuando el obligado al pago ya tenía conocimiento de que iba a ser padre otra vez - aunque con posterioridad tuvo otro hijo- por cuanto los derechos de todos los hijos a ser alimentados por sus progenitores son idénticos.

II.- Según se hace constar en la sentencia apelada, cuya valoración probatoria es compartida por este tribunal, no se ha acreditado que los ingresos del demandante hayan disminuido, pues oficialmente gana lo mismo ahora que en el año 2013 (1.000 euros mensuales), siendo además posible que los ingresos reales sean superiores a los que aparecen en la nómina porque el demandante es administrador de la sociedad, aunque también es probable que esa circunstancia ya se produjese en el año 2013, por lo que en este sentido no se aprecia un cambio sustancial. Los ingresos de la unidad familiar se han incrementado pues no consta que su esposa trabajara en aquella época y ahora trabaja; y actualmente el matrimonio no reside en la vivienda de la CARRETERA000 , por la que están abonando las cantidades correspondientes a una hipoteca, sino en una casa propiedad del suegro del demandante, por lo que pueden alquilar la vivienda de la CARRETERA000 . El demandante, desde que se dictó la sentencia de 21-3-2013 , ha tenidos dos hijos.

Por lo tanto, tenemos que coincidir con la juzgadora de instancia que si bien no se ha producido una disminución de los ingresos del demandante -incluso podemos hablar de ingresos superiores en la actualidad- sin embargo sí que se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias existentes en la fecha de la sentencia que acordó la pensión alimenticia, como lo es el nacimiento de dos nuevos hijos, con los gastos que ello conlleva, que tiene que tener repercusión en la cuantía de la pensión de alimentos, para su reducción, considerando adecuada la suma fijada por la sentencia apelada de 190 euros mensuales -frente a los 250 euros establecidos por sentencia-; sin que haya lugar a mayor disminución -el demandante pretende su reducción a 100 euros mensuales- por cuanto ello supondría que el demandante apelante dejara de cumplir las obligaciones que le incumben de alimentos a su hijo, la cual sólo sería posible en supuestos excepcionales de absoluta imposibilidad del obligado, como pudiera ser la indigencia, en la que desde luego no se encuentra el apelante.

Ello conlleva la desestimación del recurso de apelación y de la impugnación de la sentencia.



TERCERO.- Procede imponer las costa de alzada a la parte apelante y a la parte impugnante ( art.

394 y 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Juan Ignacio contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 recaída en los autos de modificación de medidas núm. 1056/15, y desestimando la impugnación presentada por DOÑA Ascension contra dicha resolución, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante y a la parte impugnante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.