Sentencia CIVIL Nº 367/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 651/2017 de 06 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008
Tfno.: 914933917
37007740
N.I.G.: 28.080.00.2-2015/0003597
Recurso de Apelación 651/2017
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de Majadahonda
Autos de Procedimiento Ordinario 469/2015
APELANTE: SUNS & ASSOCIATES GESTION INMOBILIARIA SL
PROCURADOR D./Dña. LEANDRO ESCANDELL PEREZ
APELADO: D./Dña. Aquilino
PROCURADOR D./Dña. ARTURO ROMERO BALLESTER
MAGISTRADO: ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
SENTENCIA Nº 367/2017
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ
En Madrid, a seis de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
469/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 06 de Majadahonda a instancia de SUNS
& ASSOCIATES GESTION INMOBILIARIA SL apelante - demandado, representado por el/la Procurador
D./Dña. LEANDRO ESCANDELL PEREZ y defendido por Letrado, contra D./Dña. Aquilino apelado -
demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. ARTURO ROMERO BALLESTER y defendido por
Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado
Juzgado, de fecha 22/11/2016 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 06 de Majadahonda se dictó Sentencia de fecha 22/11/2016 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por Aquilino , representado por el Procurador SR FERNANDEZ contra SUN&ASSOCIATES GESTION INMOBILIARIA SL, representada por el procurador SR ESCANDELL, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada al pago de la suma de 21875 euros, con los intereses legales desde la interposición de la demanda y los intereses procesales del artículo 576 de la LEC desde la fecha de la presente sentencia.

Dada la estimación integra de la demanda, se imponen las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 4 de septiembre de 2017, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 5 de septiembre de 2017

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Habiéndose dictado sentencia en primera instancia, estimatoria de los pedimentos deducidos en la demanda instauradora de la litis, se alza en apelación la parte demandada en solicitud de su revocación y sustitución por otra que desestime íntegramente la demanda y se impongan a la parte actora las costas procesales generadas en ambas instancias. Se fundamenta dicha pretensión en la base impugnativa expuesta en el escrito de interposición del recurso de apelación, redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 458 de la LEC , donde se denuncia sustancialmente la apreciación errónea de la prueba practicada, lo que delimita el ámbito del enjuiciamiento de esta instancia.

Sentado lo anterior, es de poner de relieve de forma preliminar que el recurso de apelación no puede prosperar íntegramente, en la medida en que los diversos alegatos vertebradores de la divergencia con la respuesta judicial emitida en la primera instancia, cual se desprende inequívocamente del reexamen de todo lo actuado en el procedimiento originador, como autoriza la naturaleza revisora del recurso de apelación como novum iudicium, reexamen del que ha de colegirse que las inferencias extraídas por el Juzgador a quo han de quedar incólumes, sin otra salvedad que la que indicara en otra parte de esta sentencia, al margen de que nunca podrían imponerse a la parte actora las costas procesales originadas en esta instancia, ya que dicho pedimento carece de todo soporte o cobertura legal y mal se atempera a lo prevenido en el artículo 398 del citado texto procesal, lo que se menciona a mayor abundamiento. En efecto, el planteamiento impugnatorio efectuado en el escrito redactado al socaire de lo dispuesto en el artículo 458 del referido texto legal , encaminado a discutir la valoración efectuada en la sentencia recurrida del amplio arsenal demostrativo obrante en las actuaciones originales, exige que descendamos a aquilatar la totalidad de los elementos probatorios existentes en el procedimiento de que trae causa esta alzada, elementos heurísticos ya yuxtapuestos en su estudio por el titular del órgano jurisdiccional a quo, y cuya resultancia ha de ensamblarse con la circunstancia en absoluto desdeñable de la pasividad probatoria parcial de que ha hecho gala la parte ahora recurrente al no haber articulado, por un lado, la prueba del interrogatorio de la representante legal de la vendedora, lo que contrasta con la proposición de prueba de la contraparte, que incluso solicitó su ejecución como diligencia final y, por otro, no haber interesado el historial de sus captaciones a la empresa HABITANIA o incluso a REMAX ESPAÑA, máxime cuando en el escrito presentado al amparo del artículo 458 preindicado se alega 'Pero hay un dato o circunstancias en que todas las partes intervinientes, así como los testigos han coincidido, y que consiste precisamente que para considerar que un asesor es agente captador debe dar de alta el inmueble en la aplicación de HABITANIA. En este sentido es de destacar que el testigo propuesto por la parte demandada D. Valentín , consultor de desarrollo corporativo de REIMAX ESPAÑA, concretó en el acto del juicio, que en los registros históricos tanto de HABITANIA, que era el que el programa que tenían antes, como ahora en el de D, está registrado que este señor era el encargado y tal'. Pues bien, si tan relevante era la elucidación de ese dato, llano es que la parte interpelada pudo haber propuesto esa prueba, como también la declaración de la representante legal de la vendedora para corroborar cómo se produjo la captación del inmueble, máxime cuando D. Augusto , padre del administrador de la entidad demandada y manager de la misma, manifestó en el acto del juicio que el primer contacto con la vivienda ubicada en la CALLE000 NUM000 lo hizo D. Aquilino por encargo suyo 'que fuese a ver si esa casa todavía seguía en venta, porque te metes a través de Internet y la tenía 4 ó 5 agencias'. Además, no deja de ser sorprendente que no se efectúe por la parte apelante una ponderación de la resultancia que arrojan la totalidad de las probanzas ejecutadas en los autos, siendo de destacar al efecto que existen pruebas diáfanas de la intervención significativamente enjundiosa del actor en la aceptación del inmueble y actuaciones posteriores.

Dª Virtudes , compradora del inmueble, así lo remarcó, al decir 'la conocimos a través de Aquilino , quien fue la persona que nos la enseñó, habiendo intervenido en todas las vistas D. Aquilino siempre estuvo ahí' 'nos enseñó muchas casas'. 'Yo me puse en contacto con Armando y él nos dio el teléfono de Aquilino ', 'Un día que estuvimos con él vino el Sr. que sentado fuera y que es de la misma oficina'. Preguntada por la dirección letrada de la parte demandada sobre que gestión hizo D. Augusto contestó 'eso no lo sé, porque ellos venían juntos'. Asimismo añadió, por un lado, 'vino un día con nosotros, pero ya está' 'y, por otro, que hizo la oferta a través de D. Augusto con Aquilino '; que le tenían informado porque fue el que nos encontró la casa '. Este testimonio resulta esclarecedor en sí mismo, al margen de evidenciar que D. Augusto , manager de la entidad demandada, no acompañó o enseñar casas a la Sra. Virtudes en el número elevado de veces que pormenorizó en su declaración, la que se ha visto desnaturalizada en pluralidad de extremos por ese testimonio de Dª Virtudes .

Se inscribe en la misma dirección el testimonio de D. Patricio , titular de otra agencia inmobiliaria, REIMAX JUMBO, al afirmar en el juicio que la primera vez que vio la vivienda fue por fotos que mandó Aquilino a los interesados, que era Aquilino la primera de REIMAX HORIZON con quien trataba todos los asuntos relacionados con Virtudes . Asimismo precisó 'Me dijo Horizon que hablase con Aquilino , 'que sabe que la captación la hizo Aquilino por todas las conversaciones que estaba teniendo con Aquilino y Virtudes ' y, a preguntas de quien fue la persona que encontró la vivienda, respondió que 'le constaba que fue todo Aquilino '; manifestación plenamente acorde, por lo demás, no sólo con la deposición de D. Demetrio , quien describió con todo lujo de detalles como se produjo ese primer contacto del actor con la vivienda ubicada en la CALLE000 nº NUM000 de las Rozas, sino también con el documento nº 8 de la demanda, por una parte, remitido al actor y a otra persona el 17/7/2012 relatando D. Augusto que pasaba a Armando alguna de vuestras propiedades, así como su interés por conocer dos de Aquilino y una de Abel (documento nº 7) y, por otra, con el documento nº 12 de la demanda en que se describe ya tan solo al demandante por aquél los pasos del protocolo a llevar a cabo con la oferta de CALLE000 , insistimos, enviado tan sólo al actor el día 26/8/2012, a diferencia de la encomienda efectuada al demandante y a D. Abel en el email de 10/7/2012 (documento nº 6). No debe orillarse que el 26/8/2012 fue cuando se solicitó por el demandante documentación a la representante de la entidad vendedora del inmueble, Dª Apolonia y la firma del documento rubricado reconocimiento de gestión y honorarios de venta (documento nº 14 de la demanda y 4 de la reconvención, datado el 27/8/2012).

Corolario de cuanto se ha dejado expuesto es que con los instrumentos heurísticos que se han dejado desgranados el titular del órgano judicial a quo haya inferido que el inmueble en cuestión fue captado por el actor, no debiendo soslayarse el testimonio de D. Valentín , por una parte, y la inanidad del resultado que revisten las probanzas articuladas por la parte ahora apelante con excepción del testigo preindicado, las que en absoluto ensombrecen el que derive de las practicada a instancia de la parte actora. En efecto, D. Valentín , además de su referencia efectuada en otro lugar de esta resolución en orden a que el actor aparecía registrado como encargado en Habitalia, esclareció varios extremos suscitados en el escrito de litiscontestatio, como que: 1) las captaciones no las firmó el agente asociado, sino la sociedad que tiene la tenencia de la franquicia, salvo pacto en contrato. 2) Que normalmente lo que se hace es que, una vez que se firma por parte del cliente el mandato, ese mandato lo gestiona un asesor inmobiliario, un agente, el cual se hace responsable de realizar el trabajo que hay que hacer con esa captación, hacer fotografías, etc. 3) Que respecto al procedimiento seguido cuando se resuelva por parte de un vendedor asociado la colaboración con cualquier oficina franquiciada de REIMAX, lo habitual es hacer una resolución del contrato, y dentro de dicha resolución del contrato, se firma un anexo en el que se pacta qué pasa con las operaciones que están en curso, se formalizan las liquidaciones pendientes y futuras. 'Hay, precisó, estas casas que he gestionado, me voy, pero las sigo gestionando o no, pero se pacta en ese momento, se acuerda todo lo que no está cerrado, todo lo que no haya sido vendido.

Esa es la práctica habitual'. Abundando en ese extremo matizó en punto a las cantidades pendientes de liquidación'. 'A lo que me refiero es que las cantidades pendientes simplemente por el hecho de los contratos y de las facturas que ha girado la oficina a los vendedores, ahí está reconocido implícitamente el derecho a la remuneración por parte de los agentes. A lo que me refería es a las operaciones que no han llegado a un buen fín, no se han formalizado, no hay contratos de arras, ni hay nada, es decir, está todo en proceso, yo he empezado a vender una propiedad, pero todavía no ha encontrado comprador y cuando yo me marcho la casa sigue en venta. 'Ahí, cuando me voy, salvo que se pacte algo con la oficina ya no cobro nada, el agente no cobra'. Sin embargo, no es esta última la hipótesis a que se circunscribe la litis, en cuanto que es un hecho irrefutable que el 27/5/2013 se adquirió por Dª Virtudes y consorte la vivienda sita en Pozuelo, extremo en que están contestes las partes contendientes, y la resolución del contrato del actor tuvo lugar en mayo del año siguiente (vide documento nº 2 de los acompañados a la demanda).

No puede redargüirse con consistencia suasoria la estipulación 4ª del contrato si, cual se ha dejado expuesto, la operación se concluyó por la labor del agente y se cobró por la entidad demandada a la vendedora, según revela el documento nº 16 de la demanda, en cuya virtud la mercantil NGONG HILLS SA abonó a la apelante la cantidad de 50.000 euros, más IVA, en concepto de servicios de intermediación el 17/10/2014, por lo que, a partir de ese abono debió haber satisfecho el actor la cantidad estipulada (intermediación), sin poder argüirse el abono aludido el 25 de cada mes en la estipulación 4ª del contrato, al referirse exclusivamente a la liquidación mensual subsistente el contrato, como tampoco el resultado de las pruebas practicadas en las actuaciones a instancia de la parte apelante, lo que reproduce por antonomasia de las declaraciones de D. Augusto y Dª Eufrasia , habida cuenta de la relación del primero con el administrador de la entidad demandada del que es manager, al margen de haberse eclipsado su testimonio, cual queda dicho por el de la compradora Dª Virtudes , sin que nada descollante pueda deducirse de la declaración de Dª Eufrasia , al no concretar incluso sobre lo que versó las llamadas del testigo respecto de la vivienda. In noce, no puede pretenderse que alzaprimemos la apreciación subjetiva y parcial de la parte apelante al sentir objetivo plasmad en la resolución recurrida, lo que apareja que el recurso haya de fenecer ineluctablemente, sin necesidad de dar contestación a todos los alegatos que conforman la disconformidad con la sentencia recurrida, al ser su tratamiento claudicante meramente tributario de cuanto se ha dejado expuesto, sin otra salvedad que del 40 al 50% el montante a que ha de estimarse la demanda. En efecto, el aumento creciente de la comisión del actor no se ha acreditado cumplidamente la fecha en que se produjo, pese a que sobre la parte actora recaía el onus probando de ese particular de su pretensión. Ambas partes están contestes en que ese incremento tuvo lugar en mayo del 2013, pero ni siquiera se puntualizó en la demanda exactamente la fecha en que acaeció, sin que del cotejo de los documentos 4 y 5 de la demanda nada pueda aclararse, toda vez que las facturas obrantes a los folios 85 y 87 están datadas respectivamente los días 27/3 y 28/6/2013, siendo así que la compraventa se escrituró el 27/3/2013. Por lo demás, el testigo D. Armando precisó en el acto del juicio 'se supone que me corresponde un 12,5% y el resto de la comisión se divide un 50%, creo que Jover estaba al 50%. Eso no lo sé, según tengan su contrato, con lo que la nebulosa existente al respecto no se ha despejado; razonamientos que conllevan que la cantidad otorgada en la sentencia haya de ser reducida en los términos explicitados en la parte dispositiva.



SEGUNDO.- Consecuencia del éxito parcial del recurso es que, a tenor del artículo 398 de la LEC , no se haga especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales originadas en este grado jurisdiccional; pronunciamiento extensivo a las costas procesales producidas en la primera instancia, al haber estimado parcialmente las pretensiones ejercitadas en la demanda ( art. 394 del mismo texto legal ).

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por D. Leandro Escodell Pérez, en representación de la entidad mercantil SUNS & ASSOCIATES GESTIÓN INMOBILIARIA S.L., frente a la sentencia dictada el día veintidós de noviembre de dos mil dieciséis por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Majadahonda en los autos a que el presente rollo se contrae, debemos revocar y revocamos la resolución indicada en el sentido de reducir a 17.500 euros la cantidad concedida en la misma, más los intereses legales desde la interposición de la demanda, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en ambas instancias.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0651-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 651/2017, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe