Sentencia CIVIL Nº 367/2017, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 9038/2016 de 05 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A
REFERENCIA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 7 DE DOS HERMANAS
ROLLO DE APELACION: 9038/16-S
AUTOS Nº : 153/16
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO
DON JOSÉ HERRERA TAGUA
DON CONRADO GALLARDO CORREA
En Sevilla, a 5 de octubre de 2017.
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº. 153/16,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº. 7 de Dos Hermanas, promovidos por Don Argimiro y Doña
Lina , representados por el Procurador Don José Manuel Claro Parra, contra la entidad Banco Popular-e, S.A.,
representado por el Procurador Don Mauricio Gordillo Alcalá, autos venidos a conocimiento de este Tribunal
en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia en los mismos dictada
con fecha 25 de julio de 2016 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: ' FALLO: DESESTIMAR la demanda interpuesta por Argimiro y Lina contra la entidad BANCO POPULAR -E S.A., desestimando la demanda interpuesta, sin entrar en el fondo de la pretensión ejercitada, condenado a la parte actora al abono de las costas.'
PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Superioridad por término de 10 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO.- Por la Sala se acordó la deliberación y votación de este recurso, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Procurador Don José Manuel Claro Parra, en nombre y representación de Don Argimiro y Doña Lina , se presentó demanda contra la entidad Banco Popular-E, S.A., interesando que se declarase la nulidad de la cláusula suelo o tipo interés mínimo incluida en la escritura pública de compraventa, subrogación y novación del préstamo hipotecario, otorgada el día 28 de mayo de 2.010, que fijaba un tipo de interés remuneratorio mínimo del 2,5%. Asimismo, interesaba la condena a la devolución de las cantidades abonadas como consecuencia de la indebida aplicación de dicha cláusula. La entidad demandada se opuso, en primer lugar alegó su falta de legitimación, dado que no había intervenido en el contrato de préstamo y garantía hipotecaria y, en cuanto al fondo, entendía que dicha cláusula era plenamente válida, y que se había informado adecuadamente de las condiciones del préstamo. Por parte del Juzgado se dictó Sentencia que apreció la falta de legitimación de la entidad demandada. Contra la citada resolución interpusieron recurso de apelación los actores, a los solos efectos de que no se le impusieran las costas

SEGUNDO .- En materia de costas, ha señalado esta Sala en innumerables ocasiones, que es doctrina reiterada que su imposición a quien pierde, no es una sanción, sino una contraprestación de los gastos ocasionados al que obtuvo la victoria. Se trata de evitar una merma en sus intereses y, por tanto, que resulte perjudicado patrimonialmente, teniendo que hacer frente a unos gastos, a los que injustamente el vencido le ha obligado a realizar para obtener un reconocimiento judicial de un derecho. En definitiva, se pretende que las costas del proceso las abone aquel que puede ser calificado como el causante de los gastos que la tramitación del juicio ha ocasionado a la parte contraria, ya que en otro caso se produciría un indebido perjuicio patrimonial. Se pretende que si al actor se le reconoce en integridad el derecho que reclama, quede inalterado su patrimonio por los gastos que supone el proceso que ha tenido que plantear para conseguir la efectividad de su derecho, ante la actitud del demandado de negarlo o de cumplir voluntariamente. En caso contrario, si tuviese que abonar dichos gastos no se podría afirmar que la efectividad de su derecho era plena, ya que se produciría una evidente merma del mismo, dado que ha tenido que realizar una serie de gastos para obtener su satisfacción. En idéntico sentido, si el demandado es absuelto y se niega el derecho ejercitado contra él, ha tenido que hacer frente a unos gastos judiciales, que de no reintegrársele supondría perjudicarle injustamente.

En todo caso, para que proceda ese reintegro de gastos se requiere un elemento causal, referido a que el proceso ha de ser la razón de ese gasto realizado, y que, para evitar situaciones de abuso o enriquecimiento injusto, dicho gasto se califique como necesario e indispensable, es decir, todo aquello que razonablemente es conveniente en orden a obtener la plena tutela judicial.

Sobre dicha cuestión el Tribunal Constitucional ha declarado que las costas no constituyen una sanción al que pierde, sino una contraprestación por los gastos ocasionados, para que el que obtuvo una victoria fundada no vea mermados sus intereses, STC 1-12-88, y 147/89 . En concreto, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 1 de julio de 1.991 declara que: 'que tal imposición constituye 'un efecto derivado del ejercicio temerario o de mala fe de las acciones judiciales o de la desestimación total de éstas, según sea el régimen legal que rija el proceso o recurso, cuya justificación o razonabilidad se encuentra (...) según hemos dicho en el ATC 171/1986 , en prevenir los resultados distorsionadores del entero sistema judicial que se derivaría de una excesiva litigiosidad y en restituir a la parte contraria los gastos que, en menoscabo de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus derechos e intereses legítimos frente a quienes les promuevan acciones o recursos legalmente merecedores de la imposición de costas'.

Posibilidad de imposición de costas que constituye un riesgo común 'que todo potencial litigante debe valorar y asumir antes de instar la actividad procesal de los Jueces y Tribunales, sopesando, con el adecuado asesoramiento profesional, las posibilidades de éxito de las acciones judiciales que se propongan ejercitar absteniéndose de promover las que, en buena técnica jurídica y según normales criterios de experiencia forense, se manifiesten temerarias, de mala fe o totalmente infundadas''.

Por todo ello, con carácter general se estableció el criterio del vencimiento en materia de costas, para los juicios declarativos, artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.888, en virtud de la reforma introducida por la Ley 34/84 de 6 de Agosto, criterio que ha mantenido, y ha fortalecido, la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2.000, artículo 394 .

Junto al criterio del vencimiento se establece como excepción que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho. Es la denominada discrecionalidad razonada, se pretende evitar que el sistema del vencimiento sea una consecuencia fatal y automática, desconectado del asunto, sino que ha de estar ligado a él, consiguiendo que sea más justo, al permitir valorar las causas concretas y especificas que originaron el proceso, la complejidad fáctica o jurídica, o la razón de traer a determinadas personas, pero siempre entendiendo que el criterio general es el del vencimiento, de modo que la excepción no ha de entenderse referida a supuestos poco frecuentes, sino a que su admisión exige que concurran circunstancias de extraordinaria importancia. Su aplicación es restringida y excepcional, de ahí que se exija razonarla.

La duda de hecho constituye una indeterminación o vacilación sobre unos hechos concretos, pero esta incertidumbre requiere que no se pueda despejar, pese a que se realice un análisis con criterios objetivos y racionales, desde luego tratándose de hechos que le corresponda acreditarlos a quien los alega, de conformidad con la regla de la carga de la prueba, en cuanto que se trata de hechos esenciales en los que fundamenta su pretensión, de tal modo que se ha visto abocado a acudir al proceso judicial, sin poder aclararlos o como medio para ello.

Además, como segundo requisito esencial, se exige que la duda sea seria, es decir, que sea trascendente, importante, grave y digna de consideración. En definitiva, que la tarea de fijación de los hechos controvertidos esenciales en la Sentencia, haya resultado especialmente difícil, intensa y compleja.

En cuanto a dudas de derecho exige, como presupuesto de fondo, y en los términos señalados con anterioridad, una notable complejidad de derecho.



TERCERO .- Sobre la base de las anteriores consideraciones generales, si analizamos el devenir de los presentes autos, es indudable que no existen ni dudas de Derecho, pero tampoco de hecho.

Tradicionalmente se ha entendido que quienes están legitimados, quienes pueden ser validamente partes del procesos, son aquellos que pretenden o frente a quienes se pretenden una tutela jurídica, dado que, como señala la doctrina, se van a ver afectados por el pronunciamiento Judicial correspondiente.

Consecuencia de lo cual, es que asumen plenamente los derechos, cargas, y responsabilidades inherentes al proceso. De ahí que se entiende que, aunque ni siquiera se haya alegado, es posible apreciarse de oficio, al ser una cuestión de orden público, como reiteradamente ha declarado la jurisprudencia. En este sentido, se puede destacar la Sentencia de 14 de noviembre de 2.002 , con cita de las Sentencias de 30 de junio de 1999 , con cita de las de 13 de noviembre de 1985 , 6 de mayo de 1997 y 24 de enero de 1998 , que declara que: 'es cuestión que puede ser examinada de oficio por los mismos (órganos jurisdiccionales). Los efectos de las normas jurídicas no pueden quedar a voluntad de los particulares de modo que se apliquen aún no dándose los supuestos queridos y previstos por el legislador para ello'.

Es indudable que en los términos que se formuló dicha excepción, se estaba refiriendo a la legitimación ad causam, que viene referida a la atribución activa o pasiva de la acción, es decir, aquella que atendiendo al objeto puede conducir eficazmente el proceso concreto. La válida constitución de la relación jurídico-procesal supone que en todo proceso las partes han de estar legitimadas para intervenir en el mismo, tanto activa como pasivamente, es decir, que exista una atribución subjetiva del derecho y la obligación deducida en el proceso.

Se trata de determinar quien puede conducirlo eficazmente, tanto en la faceta de actor, como de demandado, atendiendo a su objeto, porque para que produzca efecto la Sentencia necesariamente deben estar aquellos, ya que en caso contrario no podría tener el efecto interesado. En todo proceso necesariamente ha de haber dos partes, una que pide la actuación de la ley y otra, contra la que se pide, aunque con ello no se quiere decir que el demandado no pida la actuación de la ley, sino que la demanda como escrito inicial constituye la relación jurídica que se instaura. En este sentido, señala la Sentencia de 28 de febrero de 2002 : 'La legitimación 'ad causam' consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. La Sentencia de 31 de marzo de 1997 , a la que sigue la de 28 de diciembre de 2001 , hace especial hincapié en la relevancia de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido'. En parecidos términos, la Sentencia de 20 de diciembre de 1.989 declara que: 'en puridad, esta falta de legitimación activa 'ad causam' del actor se diferencia de la 'ad processum' en que según sentencia de 18 de mayo de 1962 : 'Debiéndose distinguir, como establece la teoría científica, la legitimatio ad processum, de la legitimatio ad causam, según la terminología forense, aquella, como capacidad que es necesaria poseer para ser sujeto de una relación procesal y poderla realizar con eficacia jurídica, sin la cual no se puede entrar en el conocimiento de la cuestión de fondo; mientras que esta aparece en función de la pretensión formulada, requiriendo una aptitud específica determinada, mediante la justificación necesaria para intervenir en una litis especial y concreta, por obra de una relación en que las partes se encuentran, respecto a la cosa que es objeto del litigio; aquellas, denominaciones de contenido más expresivo, según los tratadistas procesales, que el conocido desde antiguo, como falta de personalidad y falta de acción, que la doctrina jurisprudencial admitía ya desde la sentencia de 22 de septiembre de 1860 , en que así se declara, fecha desde la cual se viene diferenciando una y otra, no pueden ni deben ser confundidas, tanto por ser cosas distintas como por los efectos diversos que de ellas se derivan, ya que la primera hace relación a la forma, se ha de fundar en la falta de las condiciones y requisitos que para comparecer enjuicio se expresan en el núm. 2.º del art. 533 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '. En definitiva, como nos dice la Sentencia de 26 de abril de 1.993 : 'se funda en la falta de acción, de razón y derecho que asiste al que litiga y afecta al fondo del asunto. Así la Sentencia de 10 de julio de 1982 , citada por la de 24 de mayo de 1991 , dice que 'se trata de un instituto que tanto en sus manifestaciones de Derecho sustantivo, legitimatio ad causam, como adjetivo, legilimatio ad processum, constituye un concepto puente al servir de conexión entre las dos facultades o cualidades subjetivamente abstractas que son la capacidad jurídica y la de obrar (capacidad para ser parte y capacidad para comparecer en juicio) y la real y efectiva de disposición o ejercicio, constituyendo (la legilimatio ad causam), a diferencia de las primeras, que son cualidades estrictamente personales, una situación o posición del sujeto respecto del acto o de la relación jurídica a realizar, dándose lugar a que mientras en el supuesto de las capacidades o de su falta, se habla de personalidad o de ausencia de la misma, en el segundo, se haga referencia a la acción o a su falta''.

En esos términos fue acogida en la Sentencia recurrida, dado que era evidente quien era parte de la relación contractual, aparte de ellos, quien era la prestamista, respecto de la que se interesaba por los actores la nulidad de una de las cláusulas esenciales del mismo. De la escritura pública resulta meridianamente, sin necesidad de realizar un esfuerzo deductivo exagerado, desproporcionado o desmesurado, que quien interviene en ese contrato, como prestamista, es la entidad Banco Popular Español, S.A., por tanto, pese a ello, que los actores demandaran a la entidad Banco Popular-E, S.A., no acertamos a comprenderlo. No existe ningún dato, ninguna circunstancia, ni siquiera así se alega, para que esa confusión pueda entenderse razonable, y deba suponer que no se impongan las costas de primera instancia a los actores, que por su actuación irreflexiva han provocado que haya tenido que comparecer una entidad, que no tiene legitimación en cuanto que no participó en el contrato de préstamo. Los términos tanto de la escritura de constitución, otorgada el día 10 de enero de 2.006, como en la de subrogación por parte de los actores, de 28 de mayo de 2.010, son evidentes e indiscutibles, en ambas quien interviene es el Banco Popular Español, S.A., ni siquiera esa confusión pudo deberse a la intervención de una entidad que absorbió dicha entidad, es decir, Banco de Andalucía, como se alega en el escrito de formalización del recurso.

Qué se realizara el emplazamiento en calle Velázquez núm. 34 de Madrid, es porque así lo actores lo recogen en su demanda, y así aparece en el poder para pleitos que aporta la entidad Banco Popular-E, que aportó junto con su contestación a la demanda, como su domicilio social. Qué puedan compartir el mismo inmueble ambas entidades, no es justificación alguna para que directamente contestara la demanda la entidad Banco Popular Español, S.A., porque a ella no iba dirigida la demanda, por expresa decisión de los actores.

Lo que no puede hacer quien sea parte de una relación contractual, es introducirse en una relación procesal a la que no ha sido llamado, ni quien realmente lo ha sido rechazar el emplazamiento. Esa falta de legitimación será una cuestión a ventilar, a dilucidar en el curso de los autos, como así ha ocurrido. Pretender descargar la culpa en la entidad que demandaron o en quien intervino en el contrato como prestamista, como hacen los actores en su escrito de formalización del recurso, es un argumento insostenible e inaceptable, cuando ha sido su comportamiento negligente el que ha provocado la estimación de la excepción, consiguientemente la desestimación de la demanda.



CUARTO .- Las precedentes consideraciones han de conducir, con desestimación del recurso de apelación, a la confirmación de la Sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a los apelantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don José Manuel Claro Parra, en nombre y representación de Don Argimiro y Doña Lina , contra la Sentencia de fecha 25 de julio de 2016, dictada por el Juzgado de 1ª. Instancia nº. 7 de Dos Hermanas , en los Autos de Juicio Ordinario nº. 153/16; la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, con imposición de las costas de esta alzada a los apelantes.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS : Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1. El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos: 1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución 2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON JOSÉ HERRERA TAGUA, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.