Sentencia CIVIL Nº 367/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 424/2018 de 19 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00367/2018
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000424 /2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a diecinueve de Octubre de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Divorcio Contencioso nº 249/17 procedentes del Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000
, Rollo de Apelación nº424/18 , entre partes, como apelante y demandante DON Lázaro , representado
por la Procuradora Doña Eva Cortadi Pérez y bajo la dirección de la Letrado Doña Covadonga Fernández
Álvarez, como apelante y demandada DOÑA Justa , representada por la Procuradora Doña Josefa López
García y bajo la dirección de la Letrado Doña Carmen Belén Fernández Mesa, y el MINISTERIO FISCAL, en
la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 dictó sentencia en los autos referidos con fecha veintidós de mayo de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Eva Cortadi Pérez, en nombre y representación de D. Lázaro , contra Dª Justa : I. Se declara disuelto por causa de divorcio el matrimonio formado por los referidos cónyuges D. Lázaro y Dª Justa , con los efectos legales inherentes a esta declaración.

II. Se acuerdan como medidas respecto a los dos hijos menores de edad de los litigantes: Noelia y Prudencio , , las siguientes: 1.- GUARDA Y CUSTODIA-PATRIA POTESTAD: Se atribuye a la madre, Dª Justa , la guarda y custodia de los hijos comunes de los litigantes menores de edad, sin perjuicio del ejercicio compartido de la patria potestad por ambos progenitores.

2.- DOMICILIO FAMILIAR: Se atribuye a D. Lázaro el uso y disfrute de la vivienda sita en DIRECCION001 , DIRECCION000 , que ha sido el domicilio familiar.

3.- RÉGIMEN DE VISITAS, ESTANCIA Y COMUNICACIÓN: El régimen para que el progenitor no custodio, el padre, D. Lázaro , se relacione con sus hijos, es el establecido en el Fundamento de Derecho Cuarto de la presente resolución, que regirá con carácter subsidiario cuando no exista acuerdo entre los dos progenitores: fines de semana alternos, desde el viernes, a las 16:00 horas, hasta el domingo, a las 20:00 horas.

Las recogidas y entregas de los menores serán en el domicilio materno.

En el caso de que exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana o unida a éste por un PUENTE reconocido por el centro educativo donde los menores cursen sus estudios, se considerará éste período agregado al fin de semana, y en consecuencia, procederá la estancia con el progenitor con el que se encuentren los menores.

Día intersemanal, que en defecto de acuerdo será la tarde de los miércoles, desde las 16:00 horas, hasta las 20:00 horas. Las recogidas y entregas de los menores serán en el domicilio materno.

Vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, según el calendario escolar oficial en Asturias.

Se distribuyen por mitades entre los dos progenitores, con la salvedad de que el progenitor que no haya pernoctado con los menores el día 5 de enero, podrá estar con ellos, en la festividad de Reyes, desde las 16:00 horas hasta las 20:00 horas.

El período vacacional de verano comprende los meses de Julio y Agosto, de tal modo que a cada uno de los progenitores le corresponderá uno de dichos meses íntegros. Los períodos vacacionales de Junio se agregarán al mes de Julio, y los períodos vacacionales de Septiembre se agregarán al mes de Agosto.

Respecto a los concretos períodos, en defecto de acuerdo, en los años pares corresponderá la elección al padre y a la madre en los años impares. El progenitor que tenga en ese año la facultad de elección deberá notificarlo al otro progenitor con una semana de antelación de forma fehaciente. Las entregas y recogidas serán en el domicilio materno.

Durante los períodos vacacionales quedarán en suspenso las visitas de fin de semana y del día intersemanal.

Comunicación.- El progenitor con el que se encuentren los hijos menores permitirá y facilitará la comunicación telefónica o por cualquier otro medio, de los hijos menores con el otro progenitor, siempre en que no interfieran el normal y cotidiano desarrollo de la vida de los menores, en particular, horas de descanso y actividades escolares.

Los progenitores deberán facilitarse mutuamente durante las visitas y estancias con el otro progenitor, los documentos nacionales de identidad de las menores, las tarjetas sanitarias y cualesquiera otros que sean necesarios para el adecuado ejercicio de la guarda y custodia y para el propio bienestar de las menores.

4.- PENSIÓN ALIMENTICIA: D. Lázaro abonará a favor de los dos hijos comunes en concepto de pensión alimenticia: a) la cantidad de 150 €/mes para cada hijo; en total, 300 €/mes mientras se mantenga su situación de perceptor de prestación contributiva del Servicio Público de Empleo Estatal a causa del Expediente de Regulación de Empleo aprobado por la situación de fuerza mayor que afecta a la empresa DIRECCION002 , S.A., que explota la mina en la que D. Lázaro es trabajador.

b) la cantidad de 500 €/mes para cada hijo; en total, 1.000 €/mes, una vez se produzca su reincorporación a su puesto de trabajo en la empresa DIRECCION002 .

El pago de las pensiones de alimentos por parte de D. Lázaro se efectuará en la cuenta bancaria que al efecto designe la madre de los hijos menores, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y en doce mensualidades al año. Dicha cantidad se actualizará anualmente, a partir del 1º de Enero del año siguiente, conforme al IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u índice y/o organismo que legalmente los sustituya.

5.- GASTOS EXTRAORDINARIOS: Serán abonados al 50% por ambos progenitores en los términos indicados en el Fundamento de Derecho Quinto, en el apartado referente a este tipo de gastos.

III. PENSIÓN COMPENSATORIA. Se fija a cargo de D. Lázaro el pago a favor de Dª Justa de pensión compensatoria, durante dos años por importe de: a) 70 €/mes mientras se mantenga su situación de perceptor de prestación contributiva del Servicio Público de Empleo Estatal a causa del Expediente de Regulación de Empleo aprobado por la situación de fuerza mayor que afecta a la empresa DIRECCION002 , S.A., que explota la mina en la que D. Lázaro es trabajador.

b) 120 €/mes una vez se produzca su reincorporación a su puesto de trabajo en la empresa DIRECCION002 .

El pago de la pensión compensatoria por parte de D. Lázaro se efectuará en la cuenta bancaria que al efecto designe Dª Justa , dentro de los cinco primeros días de cada mes, y en doce mensualidades al año. Dicha cantidad se actualizará anualmente, a partir del 1º de Enero del año siguiente, conforme al IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u índice y/o organismo que legalmente los sustituya.

IV. No se hace especial pronunciamiento en materia de COSTAS PROCESALES.'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpusieron sendos recursos de apelación por Don Lázaro y por Doña Justa , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se dirime en el presente recurso de apelación los efectos de la declaración de divorcio de los litigantes Doña Justa y Don Lázaro , habiendo recurrido ambos la sentencia de la primera instancia, en la que, además de declarar haber lugar a la disolución del matrimonio por causa de divorcio, se otorga la guarda y custodia de los dos hijos del matrimonio, de 10 y 7 años respectivamente, a la madre, estableciéndose un régimen de comunicación de los menores con el padre. Se otorga el uso del domicilio familiar al padre, dado que éste es el que se queda en el mismo, sito en DIRECCION001 - DIRECCION000 - y la madre y los dos hijos se encuentran residiendo en Oviedo. Asimismo se fija en cuanto a los alimentos de los menores a cargo del padre la cantidad de 150 € para cada hijo y ello mientras se mantenga la situación de perceptor de prestación contributiva del Servicio Público de Empleo Estatal a causa del expediente de regulación de empleo aprobado por la situación de fuerza mayor que afecta a la empresa DIRECCION002 , S.A., que explota la mina en la que Don Lázaro es trabajador, y la cantidad de 500 € para cada hijo una vez se produzca su incorporación a su puesto de trabajo en la empresa DIRECCION002 . En cuanto a la pensión compensatoria, se acuerda que Doña Justa la perciba durante dos años por importe de 70 € al mes mientras se mantenga la situación laboral de Don Lázaro a que se hacía referencia en líneas precedentes y 120 € al mes una vez se produzca su reincorporación a su puesto de trabajo en la empresa DIRECCION002 .

Se muestran discrepantes ambos litigantes con la resolución de la Juzgadora 'a quo', recurriendo Don Lázaro la medida relativa a la guarda y custodia de los hijos, solicitando sea la misma revocada y en su lugar se atribuya la guarda y custodia de los hijos al padre y subsidiariamente se fije la guarda y custodia compartida de los menores, fijando el domicilio de éstos en DIRECCION000 . Tanto Don Lázaro como Doña Justa asimismo se muestran disconformes con los pronunciamientos relativos a la cuantía de los alimentos de los hijos, por estimar el primero excesivos aquéllos a la vista de su situación económica actual y reputarlos insuficientes la esposa toda vez que los mismos no cubren el pago del alquiler de la vivienda concertado en Oviedo. Asimismo Don Lázaro se muestra disconforme con la pensión compensatoria y también con la cuantía de la misma, así como con el tiempo en el que la misma es establecida. Y así, concretamente, Don Lázaro para el caso de que se mantenga la guarda y custodia a favor de la madre se solicita se fije la pensión de alimentos para los hijos, distinguiendo, como se hace en la recurrida, para el supuesto que el padre sea perceptor de una pensión contributiva de desempleo se postula la cantidad en 90 € para cada uno de los hijos del matrimonio y para el caso de que aquél se reincorpore al mercado laboral que el mismo deba abonar una pensión de alimentos del 10% para cada uno de sus hijos de los haberes netos que perciba mensualmente Don Lázaro . En cuanto a la pensión compensatoria, estima que no debe haber lugar a su fijación, pero en caso de fijarse la misma que lo sea en la cuantía de 50 € por tiempo de seis meses a contar desde la sentencia de divorcio. Por su parte Doña Justa interesa una pensión alimenticia para los hijos superior a la fijada y ello en los dos supuestos de ERE temporal y de reincorporación a su puesto de trabajo, de modo que garantice no sólo las necesidades alimenticias, de vestir, material escolar, sino también las de vivienda e igualmente interesa la fijación de la pensión compensatoria superior en tiempo y en cantidad a la fijada en los dos supuestos de ERE temporal y de reincorporación al puesto de trabajo.



SEGUNDO.- Expuestas las discrepancias de los recurrentes con la resolución recurrida, se pasa a abordar en primer lugar el tema de la guarda y custodia de los hijos, próxima a cumplir 11 años Noelia y 8 Prudencio . Sostiene la parte apelante, en este caso Don Lázaro , que es procedente conferirle a él la guarda y custodia de los menores, pues los mismos desde su nacimiento han vivido en DIRECCION001 , tienen el centro escolar donde son trasladados con transporte público gratuito y gratuito es el servicio de comedor, y aunque es cierto que su trabajo en la mina era por turnos de mañana, tarde y noche, la empresa había convenido el que tuviera el turno de mañana, si bien sometido a las necesidades del servicio; y en la actualidad se encuentra en la situación de desempleo, encontrándose su empresa en situación de concurso voluntario, por lo que tiene todo el tiempo para poder dedicarse a sus hijos, cuenta con casa propia y tiene la ayuda de su madre que reside en la misma por haberle sido atribuida el usufructo de la misma. Considera el padre que está al tanto de las situaciones de ambos menores, los dos con problemas de aprendizaje y con tratamiento de logopedia el pequeño, para los que se han establecido medidas tanto en el centro escolar donde acudían en DIRECCION003 con profesionales que acudían a la casa para superar los problemas que presentaban los menores.

La Juzgadora 'a quo' para la atribución de la guarda y custodia de los hijos a la madre ha tenido en cuenta que en Oviedo los niños pueden beneficiarse concretamente del programa PROA (Plan de Orientación, Refuerzo y Apoyo) que se imparte en el Colegio Público de Oviedo al que los niños asisten y cuyo destinatario es el alumnado con dificultades o problemas de aprendizaje. Asimismo en cuanto a Prudencio puede recibir en el HUCA tratamiento de rehabilitación por logopeda de dicho centro hospitalario, toda vez que el menor tiene un 'trastorno específico del lenguaje subtipo fonológico sintáctico'. A ello se añade que según los informes del colegio al que acudían antes del traslado a Oviedo era la madre la que estaba pendiente de las necesidades y apoyos especializados de sus hijos, la que iba a las reuniones sobre el proceso educativo y de aprendizaje de aquéllos, tanto a nivel individual como las de tutoría a nivel general, lo que así consta en el certificado emitido por el Director de dicho colegio. Si a ello añadimos que la madre ha sido la cuidadora principal de los menores desde su nacimiento, que la misma en el momento actual no trabaja y que puede casi en exclusiva dedicarse a aquéllos, se estima adecuada la medida adoptada por la Juzgadora 'a quo' y se rechaza la guarda y custodia solicitada en exclusiva por Don Lázaro .

Subsidiariamente, solicita el apelante que se establezca una guarda y custodia compartida. A este respecto se ha pronunciado sobre esa institución el TS en numerosas ocasiones; y así en la sentencia de 21 de diciembre de 2.016 declaró: ' Se formula recurso de casación por interés casacional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina sentada por esta Sala sobre la guarda y custodia compartida, los requisitos necesarios para su establecimiento y su carácter no excepcional, con infracción del artículo 92 del Código Civil , e inaplicación de los criterios jurisprudenciales que consagran el interés del menor como principio básico para la adopción del sistema de custodia compartida por ambos progenitores como medida normal y deseable para su protección ( SSTS 52/2015, de 16 de febrero ; 449/2015, de 15 de julio ; 465/2015, de 9 de septiembre ; 571/2015, de 14 de octubre ; 390/2105, de 26 de junio , y las de 18 de noviembre de 2014 , 29 de noviembre de 2013 que citan aquellas , 25 de abril de 2014 y 19 de julio de 2013 ).

El hecho de que esta Sala se haya manifestado reiteradamente a favor de establecer el régimen de custodia compartida -por ser el más adecuado para el interés del menor- no implica que dicho interés determine siempre la constitución de tal régimen si se considera desfavorable. La propia parte recurrente afirma que se trata de 'un concepto jurídico indeterminado, dejando el legislador en manos del poder jurisdiccional la difícil y responsable tarea de llenarlo de contenido, habiéndosenos dotado en los últimos años, con una enorme cercanía en el tiempo, de contenido práctico a ese principio mediante las resoluciones emanadas de la Sala Primera del Tribunal Supremo y que son las que consideramos han sido desconocidas por la sentencia recurrida'.

La Audiencia sí ha tenido en cuenta el interés de la menor como criterio prevalente a la hora de resolver, si bien no lo ha hecho en la forma en que lo entiende la parte recurrente. Difícilmente puede justificarse en tal caso que estemos ante un supuesto que presente interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial de esta Sala, ya que tal doctrina impone la consideración de dicho interés, pero atendiendo al caso concreto. Resulta así que, aunque concurran varios de los requisitos que normalmente habrían de dar lugar al establecimiento del régimen de custodia compartida, existe una circunstancia que lo desaconseja por suponer una alteración de la vida normal de la menor, sobre todo cuando ya alcanza edad escolar, ya que ambos progenitores residen en poblaciones que distan entre sí unos cincuenta kilómetros y ello supondría que en semanas alternas la menor habría de recorrer esa considerable distancia para desplazarse al colegio .'.

En el presente caso, como ya se expuso, los domicilios de ambos progenitores se encuentran distantes unos 100 km uno del otro, lo que hace inviable la guarda y custodia compartida. Sostiene el apelante que esa dificultad geográfica desaparece si la madre en lugar de establecerse en Oviedo se estableciera en DIRECCION000 . Mas lo cierto es que la misma está en Oviedo, que su traslado fue anterior a promover las presentes medidas, que en un primer momento Don Lázaro estuvo de acuerdo firmando la preinscripción de los niños en un colegio de Oviedo y alojándose la madre y los hijos en un piso propiedad de Don Lázaro , quien manifestó en el acto del juicio que posteriormente cambió de opinión. Así las cosas, y aún cuando la custodia compartida en otras circunstancias podía establecerse, los obstáculos referidos hacen inviable su aplicación en el momento presente.



TERCERO.- Por lo que se refiere al tema de los alimentos de los niños, hay que tener en cuenta que el padre procedió a desahuciar a la madre y a los hijos del piso propiedad de aquél sito en Oviedo y que la madre tuvo que proceder a un arrendamiento de una vivienda que le supone 420 € al mes. Es igualmente un hecho no discutido que se abonan 66 €/mes por niño en el concepto de comedor escolar y es un hecho acreditado que cuando Don Lázaro trabajaba en la mina tenía unos ingresos brutos de 55.716,30 €, ascendiendo la retenciones según se señala en la recurrida a 13.166,78 € y con retribuciones en especie de 368,36 € y gastos deducibles por importe de 2.852,61 €, lo que da un promedio neto de unos 3.500 € mes. En la actualidad como consecuencia del ERE sus ingresos no llegan a los 1.000 € mensuales, concretamente percibe 969,66 euros mensuales, tiene que abonar como consecuencia de la constitución de dos hipotecas sobre el piso de Oviedo un total de 931,09 euros mensuales, pues por una hipoteca paga 684,24 € y por otra 256,85 €, también ha de hacerse cargo de los gastos de la Comunidad de la casa de Oviedo, del IBI de los dos inmuebles, el de Oviedo y el de DIRECCION000 , tiene que pagar los seguros de los coches así como los seguros del hogar.

Por su parte Doña Justa , que ha estudiado ciencias empresariales según manifestó en el acto del juicio, se encuentra aquejada de una enfermedad por la que estuvo en situación de baja percibiendo durante ésta 700 € mensuales, no habiéndole reconocido la invalidez pretendida, tiene una granja avícola en DIRECCION000 que actualmente está en arrendamiento, percibiendo por su alquiler 153 € mensuales. Este conjunto probatorio acredita que en el momento actual, dado que Doña Justa no está trabajando, los ingresos de los litigantes son pequeños y las cargas sobre Don Lázaro amplias, si bien la existencia de estas cargas evidencia asimismo la tenencia de bienes, aunque por lo que se refiere por ejemplo al tractor citado por Doña Justa se desconoce su estado y utilidad y en cuanto a los dos coches que le atribuye a Don Lázaro , éste manifiesta que uno es de su hermano; es cierto que la vivienda de Oviedo, privativa de Don Lázaro , puede ser alquilada, mas se desconoce si este hecho se ha producido y cuál es la rentabilidad que se obtiene. Por ello, a la vista de estas circunstancias y teniendo en cuenta asimismo que Doña Justa es una persona joven con formación que le permite el acceso al mercado laboral, pero que no consta que en el momento actual ni trabaje ni se encuentre de baja, de modo que fuera perceptora de una prestación, valorando este conjunto de datos se considera adecuado para los alimentos de los menores la cantidad fijada en la recurrida. En lo referente a la previsión para el supuesto de la reincorporación de Don Lázaro al puesto de trabajo que tenía en la empresa en la que trabajaba, ninguna de las partes pide la supresión de tal pronunciamiento a pesar de la situación actual de la mina en la que trabajaba el recurrente, declarada en concurso; lo que postula Don Lázaro es que se fije un sistema por porcentaje, a lo que se opone Doña Justa en criterio que la Sala comparte, pues al desconocerse los ingresos que aquél obtendría de volver al puesto de trabajo el porcentaje se muestra como un procedimiento en el que queda indeterminada la suma a recibir por alimentos por los menores, estimándose que la cantidad fijada en la recurrida para el supuesto de retorno del padre al trabajo que tenía en la mina, se entiende que percibiendo los mismos ingresos, la cantidad fijada en la recurrida es adecuada, pues no sólo se cubre alimentación y vestido sino también se cubre vivienda. Lo expuesto en líneas precedentes es aplicable para el tema de la pensión compensatoria. Es un hecho realmente acreditado que la declaración de divorcio le produce a Doña Justa un desequilibrio económico, pues la economía familiar se proveía fundamentalmente de los ingresos de Don Lázaro , siendo la contribución de Doña Justa muy inferior. En lo que se refiere a la cuantía de la pensión compensatoria, la Juzgadora 'a quo' tiene en cuenta la situación actual y la que existía en el momento en que se produjo la ruptura de la convivencia, y así para la misma efectúa igual doble previsión que en el supuesto de los alimentos de los menores. Pues bien, para su determinación ha de tenerse en cuenta que los litigantes convivieron durante 12 años, que durante este tiempo la familia se sustentaba fundamentalmente con los ingresos que obtenía Don Lázaro por su trabajo, que Doña Justa tiene formación universitaria habiendo realizado los estudios de empresariales, que tiene una cierta experiencia en el ámbito laboral desde el momento en que como autónoma constituyó una granja avícola, por todo ello se considera adecuado en primer lugar mantener el pronunciamiento del tiempo de devengo de la pensión compensatoria y en lo referente a la cuantía se mantiene la fijada en la recurrida.



CUARTO.- Dada la naturaleza de los temas debatidos, no procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas de ambos recursos, de conformidad con el art. 398 de l LEC .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar los recursos de apelación interpuestos por Don Lázaro y por Doña Justa contra la sentencia dictada en fecha veintidós de mayo de dos mil dieciocho por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA .

No procede expresa imposición respecto de las costas de esta alzada.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, a los que se les dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.