Sentencia CIVIL Nº 367/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 103/2017 de 11 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 103/2017 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Vilafranca
del Penedés
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 507/2015
Parte recurrente/Solicitante: BANCO MARE NOSTRUM, SA
Procurador/a: Francisco Ruiz Castel
Abogado/a: Miriam Jarabo Bermejo
Parte recurrida: Dolores , Gerardo
Procurador/a: Juan José Alberto Cobas Otero
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 367/2018
Barcelona, 11 de junio de 2018.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Dña. Amelia MATEO MARCO y Dña. Isabel Adela Garcia de la Torre Fernandez,
actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 103/17
interpuesto contra la sentencia dictada el día 9 de noviembre de 2016 en el procedimiento nº 507/15 tramitado
por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vilafranca del Penedès en el que es recurrente BANCO MARE
NOSTRUM, S.A. y apelados Don Gerardo y Dña. Dolores
y previa deliberación pronuncia en nombre de
S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimo sustancialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Nuria Molas Vivancos en nombre y representación de Gerardo y Dolores contra BANCO MARENOSTRUM, S.A. y declaro la nulidad (anulabilidad) por error en el consentimiento y/o dolo, de la suscripción por los actores de obligaciones de deuda subordinada de fecha 17 de junio de 2009, y, en su consecuencia, condeno a dicha entidad a restituir a los actores la cantidad de 30.000 EUROS, más los intereses legales desde el día del contrato hasta su completo pago, y con devolución por los actores de los rendimientos percibidos durante los años de vigencia de las obligaciones de deuda subordinada con cargo a la misma (6.012,01 euros), con los intereses legales desde la fecha de percepción de las remuneraciones.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Isabel Adela Garcia de la Torre Fernandez.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Don Gerardo y doña Dolores interpusieron demanda de juicio ordinario contra Banco Mare Nostrum ejercitando acción de nulidad de contrato, subsidiaria resolución y subsidiaria de reclamación de daños y perjuicios.

Relataban los actores que ambos son trabajadores por cuenta ajena, sin relación alguna con el sector bancario, que contrataron en su día la compra de ciertos valores con Caixa Penedès. En 2010 dicha entidad segregó su negocio bancario en favor de SIP Banco Mare Nostrum.

Los actores, a la hora de invertir, contaron con el asesoramiento de Caixa del Penedès, quien les informó de un producto interesante, con una inversión con una fecha límite de 10 años, con garantía y del que podían retirar capital en sólo dos o tres días. En base a ello firmaron un contrato de depósito o administración de valores en fecha 17 de junio de 2009, firmando don Gerardo la orden de suscripción de obligaciones subordinadas por valor de 30.000 euros en fecha 26 de junio de 2009.

No se entregó documentación informativa del producto, ni asesoramiento de clase alguna. Tampoco se practicaron a los clientes tests de conveniencia ni de idoneidad, si bien se entregó a don Gerardo copia de un supuesto test que tampoco llegó a firmar. Nunca se les mencionó la posibilidad de poder perder lo invertido.

Los actores son inversores sin experiencia y sumamente conservadores. Las adquisiciones se realizaron a instancia y en virtud de la insistencia de la entidad inversora, sin que la demandada cumpliera con las obligaciones legalmente establecidas para la comercialización de este tipo de productos, habiendo contratado los actores con el consentimiento viciado por error.

Los actores fueron recibiendo las liquidaciones de los intereses por importe de 5.122 euros, conociendo el problema del producto del que eran titulares a través de las noticias aparecidas en los medios de comunicación, conociendo también en ese momento la naturaleza del producto adquirido.

Por resolución del FROB de 27 de mayo de 2013 se acordó la transformación de las obligaciones subordinadas adquiridas por los actores en acciones de BMN, sin que se haya notificado a los actores si sus títulos han sido canjeados.

En base a lo anterior solicitaban la nulidad del contrato al haber adquirido los actores con el consentimiento viciado, alegando subsidiariamente la nulidad de pleno derecho. De forma subsidiaria ejercitaba acción de resolución, al haber incumplido la demandada las obligaciones que le incumbían, entendiendo en todo caso que la demandada deberá indemnizar a la actora en los perjuicios causados a la misma, interesando la devolución de las prestaciones entre las partes.

Banco Mare Nostrum interpuso declinatoria por falta de competencia territorial del Juzgado, que fue desestimada mediante auto de 3 de febrero de 2016, oponiéndose a la demanda formulada en su contra.

Señalaba que, cuando surgieron los problemas con estos productos, se ofreció a los actores la conversión de los mismos en un depósito a plazo fijo sin riesgo alguno, que fue rechazado por ellos. De este modo convalidaron cualquier tipo de error en el consentimiento que pudiera haber existido. Aceptaba su legitimación pasiva y negaba que la demandada hubiera incumplido las obligaciones que a la misma correspondían, habiendo adquirido los actores con pleno conocimiento y entendimiento del producto que adquirían. No existió error en los actores, ni dolo en la demandada en el momento de contratar. En los documentos firmados por los actores consta expresamente el riesgo de pérdida total de la inversión. Además, en contra de lo manifestado en la demanda, se firmó por el actor el test de conveniencia.

Durante el tiempo de vigencia del producto los actores han obtenido importantes rendimientos, que ascienden a la cantidad de 6.012,01 euros, sin queja alguna, habiendo ejercitado la acción de nulidad por vicio del consentimiento cuando han dejado de recibir dichos beneficios.

Los actores rechazaron el canje del producto por un depósito a plazo fijo porque no querían dejar de percibir los importantes rendimientos. El canje del producto en acciones de la entidad se produjo por imperativo legal.

Negaba la existencia de error en el consentimiento al contratar que, en cualquier caso, hubiera quedado convalidado al rechazar el canje ofrecido por la entidad. En todo caso, la acción para pedir la nulidad se encontraría caducada. Negaba la existencia de dolo en la demandada así como el incumplimiento de sus obligaciones, señalando que el servicio prestado por BMN no fue de asesoramiento, insistiendo en la confirmación del contrato por los actos propios de los demandantes, solicitando sentencia desestimatoria de la demanda, con imposición de costas a la parte contraria.

En fecha 9 de noviembre de 2016 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia 5 de Vilafranca del Penedès estimando sustancialmente la demanda, declarando la nulidad de la suscripción de deuda subordinada realizada por los actores, condenando a la demandada a devolver el capital invertido, con sus intereses y a la actora a la devolución de los rendimientos, con sus correspondientes intereses, con imposición de las costas causadas a la parte demandada.

Frente a la Sentencia dictada se interpuso por Banco Mare Nostrum, S.A. recurso de apelación alegando error en la valoración de la prueba tanto en la estimación de error en los actores al contratar el producto, como en relación a la información recibida por la parte actora, negando la existencia de asesoramiento por parte de la demandada, insistiendo en la confirmación del contrato al haber rechazado los actores el canje ofrecido por la entidad. Señalaba que la sentencia de instancia carece en absoluto de motivación, infringiendo el art.

218 de la Ley Procesal .

La parte actora se opuso al recurso formulad de contrario, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Resolución del recurso de apelación. Congruencia de la sentencia.

Insiste la apelante en esta alzada en los mismos argumentos que ya esgrimió en la instancia, alegando error en la valoración de la prueba en que ha incurrido la sentencia apelada, entendiendo que la misma resulta carente de motivación, infringiendo lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley procesal , negando la existencia de error en el consentimiento al contratar los actores, así como dolo en la actuación de la demandada, que ofreció toda la información precisa para que los mismos contrataran con conocimiento del producto adquirido, insistiendo finalmente en que la actuación de los actores, al rechazar el canje en su día ofrecido por la entidad de canjear las obligaciones subordinadas por un depósito a plazo fijo, ha convalidado el contrato inicial, invocando la teoría de los actos propios.

A pesar de que la apelante alega la falta de motivación de la sentencia en el fundamento quinto de su recurso, esta Sala estima conveniente su análisis en primer término, para después referirse al error en la valoración de la prueba que la demandante alega como fundamento del resto de los puntos de su recurso.

Entiende la apelante que la sentencia de instancia infringe el artículo 218 de la Ley Procesal imputanto a la misma una total y absoluta falta de motivación, encontrando parcas y subjetivas las manifestaciones que realiza respecto al error.

La exhaustividad de la sentencia, o necesidad de que se pronuncie sobre todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate está expresamente contemplada en el art. 218 LEC .

Al respecto de la motivación, recordábamos en nuestra Sentencia de 6 de junio de 2016 , las SSTS de 25 de junio de 2015 , 22 de julio 2015 , y 25 de septiembre de 2015 , entre otras, que sostienen al respecto: ' La motivación de las sentencias consiste en la exteriorización del iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo. De esta forma, la motivación de las sentencias se presenta como una exigencia constitucional establecida en el artículo 120.3 CE configurándose como un deber inherente al ejercicio de la función jurisdiccional en íntima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 24 CE ( STC 144/2003 de julio y STS de 5 de diciembre de 2009 ). Esta Sala ha venido exigiendo la aplicación razonada de las mismas que consideran adecuadas al caso en cumplimiento de las funciones o finalidades que implícitamente comporta la exigencia de la motivación: la de permitir el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos, la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, favoreciendo la comprensión sobre la justicia y corrección de la decisión judicial adoptada, y la de operar, en último término, como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad ( SSTS 5 de noviembre de 1992 , 20 de febrero de 1993 y 18 de noviembre de 2003 , entre otras). Pero también, como resulta lógico, hay que señalar que esta exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( de 29 de abril de 2008 de 22 de mayo de 2009 y 9 de julio de 2010).

A lo anterior cabe añadir que no es lo mismo falta de motivación que motivación satisfactoria para la parte.' La parte apelante considera que la sentencia adolece de falta de exhaustividad y motivación porque no ha tenido en cuenta el resultado de las pruebas documentales y testificales practicadas en el acto del juicio, sin que exista soporte jurídico ni documental alguno en que pueda ampararse el fallo de la sentencia.

Esta Sala no comparte los anteriores argumentos.

Por lo que se refiere a los documentos, lo cierto es que la sentencia apelada sí que hace una valoración de los mismos, lo que ocurre es que la valoración que hace no es favorable a los intereses de la apelante, pero ello no supone falta de motivación. Y asimismo la resolución de instancia analiza la prueba testifical practicada en autos, sin otorgar a la misma la incidencia que pretende la apelante en tanto la testigo que depuso en autos ni siquiera fue la persona que comercializó las obligaciones subordinadas a los actores, analizando de forma precisa las manifestaciones de la misma, y concluyendo de todo ello que la demandada no ofreció la información precisa a los actores que, por ello, contrataron con el consentimiento viciado, cumpliendo la resolución de instancia con las exigencias de motivación según la doctrina del Tribunal Supremo antes referida, al permitir conocer la razón de la decisión adoptada, y que ha permitido a la apelante la interposición del presente recurso cuestionando, precisamente, la valoración de la prueba que realiza la juez a quo y que la misma estima incorrecta.



TERCERO .- Deber de información de la entidad financiera.

Niega la demandada la existencia de asesoramiento financiero a la actora, así como el incumplimiento por la entidad bancaria de las obligaciones que a la misma incumbían, proporcionando la información a que venía obligada; negando la existencia de error en el consentimiento al contratar, señalando que el rechazo del canje ofrecido a los actores confirmó el contrato suscrito por ellos, invocando la teoría de los actos propios.

Esta Sala, tras un nuevo examen de la prueba obrante en el procedimiento, comparte la fundamentación jurídica de la resolución de instancia, por lo que la misma debe ser confirmada.

Partiendo de la válida comercialización de este tipo de productos, no cuestionándose en autos la nulidad de los mismos y si de su venta al cliente, no puede olvidarse que tanto las participaciones preferentes como la deuda subordinada son productos complejos, debiéndose observar en su comercialización la normativa establecida en la Ley de Mercado de Valores.

En primer término, y a la vista de las consideraciones de la demandada acerca de que incumbe a la actora acreditar que la información facilitada no fue correcta y que ello motivó error al contratar, la doctrina ha señalado como la contratación en el mercado financiero, y dentro de ella deben comprenderse sin duda este tipo de contratos, es una contratación compleja, con un elevado nivel técnico, que para su comprensión por el inversor exige la posesión de conocimientos o experiencia previos, encontrándose las entidades financieras en una situación de superioridad frente a sus clientes. Por lo demás, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen una relación duradera, lo que determina que se fíen de las recomendaciones efectuadas por el personal de la oficina, de tal modo que profesionalidad y confianza son los dos elementos característicos de la relación de clientela en el mercado financiero, y ello determina que a las entidades financieras les sea exigible un estricto deber de información. Así el cliente debe recibir de la entidad financiera una completa información sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la operación, y además de forma que le resulte comprensible, asegurándose la entidad de que el cliente entiende sobre todo los riesgos patrimoniales que puede llegar a asumir en el futuro.

En este sentido, la jurisprudencia exige a las entidades bancarias que acrediten que actuaron diligentemente en la oferta de estos productos, informando de las características de los mismos y cuidando de los intereses del cliente, como si fueran propios. Y en relación a la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros y sobre todo en el caso de productos de inversión, como señala la Sentencia de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 14 de noviembre de 2005 , la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, invirtiéndose la carga de la prueba, teniendo en cuenta la condición profesional de la entidad financiera.

Acogiendo la indicada doctrina la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 señala como '...la complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros...esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Y en este sentido, la LMV vigente al momento de la contratación, establecía en su art. 79 LMV la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'.

Señalado lo anterior, y partiendo de que la deuda subordinada y las participaciones preferentes son un producto complejo, conforme a lo que se establecía en el artículo 79 bis 8.a) de la LMV, y en tanto no aparece en la lista de productos no complejos, ni cumple los requisitos señalados en el mencionado precepto para no ser calificado como tal, la consecuencia jurídica de ello es que la sociedad de inversión que comercialice, asesore o preste cualquier clase de servicio sobre tales productos debe cumplir las obligaciones establecidas en el artículo 79 bis, esto es: a) Obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, b) abstenerse de recomendar tales servicios si no se obtiene dicha información, c) solicitar del cliente información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente, d) advertir al cliente si el producto no es adecuado para él, e) e informarle de la imposibilidad de realizar tal valoración si no proporciona la información suficiente; obligaciones de las que no está exenta la demandada no sólo porque no se limita simplemente a realizar un servicio de ejecución o recepción y transmisión de órdenes de clientes, sino también porque aunque su actuación fuera la de mera mediadora, las obligaciones señaladas anteriormente serán exigibles a la misma dado que se comercializa un producto complejo; que no consta que el servicio se preste a iniciativa del cliente, y que no consta que la demandada haya informado al cliente con claridad de que no está obligada a evaluar la adecuación del instrumento ofrecido o del servicio prestado y que, por tanto, el cliente no goza de la protección establecida en el apartado anterior.

Por lo demás la propia LMV establecía en su artículo 79 bis y en relación al tipo de información que deben facilitar las entidades que presten servicios de inversión a sus clientes, que la misma debe ser imparcial, clara y no engañosa, que sea comprensible para los mismos, debiendo incluir la referente a instrumentos financieros orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos.

De tal modo que, conforme a dicho precepto se ha venido entendiendo que la información que resulta relevante ante un inversor minorista, cual es el caso de autos, no experto en este tipo de contratación, es la que proviene de la confianza que le inspira la relación de clientela que mantiene con el comercializador de los valores, sobre todo, teniendo en cuenta que se trata de una entidad de crédito con la que el mismo mantiene relaciones largas en el tiempo, o que goza en la zona de una importante 'solvencia'; de tal modo que la existencia de un 'folleto informativo' por sí solo no exime de responsabilidad al emisor ni garantiza que la información transmitida por el mismo haya sido adecuada, ni su sola existencia otorga capacidad al inversor, cliente minorista no profesional, para evaluar la naturaleza del producto, sus riesgos o la situación financiera del emisor.

Asimismo en estos supuestos la jurisprudencia, y también la legislación, han venido exigiendo que las entidades, que son quienes diseñan el producto y lo ofrecen a sus clientes, realicen un esfuerzo adicional, en atención al nivel de formación financiera del cliente, a fin de que el mismo comprenda, con ejemplos sencillos, como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona de 1 de marzo de 2013 , el alcance de su decisión, y estime si ésta es adecuada o si le va a poner en una situación de riesgo no deseada.

Por lo demás, dicha información, como recoge la indicada Sentencia, ha de ofrecerse tanto en fase precontractual, a fin de que el cliente entienda el producto que va a contratar y que el mismo se adapta a sus necesidades, y de las ventajas y riesgos del mismo, en la fase contractual, estableciendo la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratación, la exigencia de que la información sea clara, sencilla, que se actúe de buena fe y se respete el justo equilibrio de las prestaciones y finalmente información postcontractual, debiendo arbitrar las entidades mecanismos de protección y reclamación, que sean claros y eficaces en su utilización. A dicha obligación de información se ha referido con carácter primordial, entre otras, la STS 8 julio 2014 que señala que : ' Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 .' Finalmente, y ante la negativa de la demandada de que la misma realizara una labor de asesoramiento, a los efectos de minorar la entidad de sus obligaciones, también puede afirmarse que en la actuación de la misma existió asesoramiento, pues como señala la STJUE de 30 de mayo de 2013, citada en la del Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero 2014 ya citada, 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente'; entendiendo el Tribunal que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un determinado producto realizada por la entidad financiera al cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.

Y en las sentencias 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 y 102/2016, de 25 de febrero , el Ato Tribunal ha declarado que 'para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos afirmado en las sentencias núm.

244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 489/2015, de 15 de septiembre , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a los demandantes una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías' .



CUARTO.- Comercialización de las obligaciones de deuda subordinada a los Sres. Gerardo y Dolores .

A pesar de las alegaciones de la entidad apelante, ninguna prueba existe de la existencia de una información previa a la firma del contrato cuya nulidad se insta, comprensible para la actora y que la hiciera consciente de la operación que realizaba, siendo a tal efecto insuficiente la documental obrante en autos, así como la declaración testifical de la Sra. Esperanza , empleada de la demandada.

Insiste la apelante en el perfil de la actora, así como en su capacidad para entender el producto, habiendo proporcionado a la misma toda la información precisa para que conociera lo que contrataba. A pesar de tales argumentaciones, no cabe sino confirmar la Sentencia de instancia pues en modo alguno la prueba obrante en autos acredita dicha información.

Así, en primer término, es evidente como ya se ha señalado, la consideración como minoristas de los actores, sin formación financiera específica, y cuyo interés por el producto vino motivado por la actuación de la demandada al ofrecer el mismo, entre otros diferentes productos, eligiendo el cliente en función de la rentabilidad.

Por otra parte, y partiendo pues de que la iniciativa en la contratación vino de la entidad financiera, siquiera ante la demanda del cliente de obtener el mayor rendimiento posible a su dinero, de la prueba documental obrante en autos no se desprende que la demandada transmitiera, ni con carácter previo, ni en el momento de comercializar las obligaciones de deuda subordinada, una información veraz y completa sobre el significado, naturaleza, efectos y riesgos de las mismas.

En este sentido, y a pesar de las aleaciones y valoración por parte de la apelante de la declaración de la testigo que depuso en autos, sus manifestaciones son poco concluyentes y genéricas en tanto la misma no fue quien comercializó a los actores el producto cuestionado, a pesar de que la propia entidad la propuso como la persona que la llevó a cabo. Partiendo de lo anterior, siendo cuestionable en todo caso la información que se facilitó en dicha contratación, en tanto no estuvo presente, de sus manifestaciones si se desprende en todo caso que el elemento esencial que determinó que los actores contrataran las obligaciones subordinadas, y en el que la entidad incidía especialmente, fue su alta rentabilidad, señalando que existía un riesgo mínimo, sin concretar al respecto la información que se ofreció a los clientes.

Tampoco la documental aportada clarifica el tipo de información ofrecida, y lo que es más importante, su comprensión por los actores; personas carentes de conocimientos financieros a los que se les entregaron unas cláusulas adicionales en las que, en ningún caso, el riesgo de pérdida de capital aparece resaltado de un modo especial ni relacionado de forma expresa con el producto contratado. En cualquier caso, la indicada documentación contiene una información contradictoria. Así en el resumen de obligaciones subordinadas Caixa Penedès 2009, Cuarta Emisión, si bien indica en el epígrafe de riesgos de mercado que estas obligaciones subordinadas podrían llegar a negociarse por debajo de su precio de emisión, de forma contradictoria en las características de la emisión se establece que los valores serán amortizados a la par el día 29 de junio de 2019.

Por lo que se refiere al test de conveniencia realizado únicamente al Sr. Gerardo y no a la Sra. Dolores , sin que conste se realizara test de idoneidad, obligatorio en atención a la consideración de los actores como clientes minoristas, poca información ofrece sobre la información que el cliente tenía del producto contratado y sobre su comprensión, limitándose el mismo a una única pregunta acerca de que si ha tenido inversiones en los tres últimos años en obligaciones subordinadas, consignándose una respuesta positiva que, al parecer, no es real, al no haber contratado con anterioridad este tipo de productos.

De todo lo anterior no cabe sino concluir que Caixa del Penedès, actualmente Banco Mare Nostrum, incumplió las obligaciones que le incumbían en la comercialización de este tipo de productos, y ello debido a la insuficiencia de la información ofrecida para que los actores contrataran con pleno conocimiento, deficiencia en la información que provocó el error al contratar y determina la nulidad del contrato a que se refiere la demanda, al contratar con una información errónea sobre el producto que se adquiría.

En este sentido, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha dictado dos sentencias, con fecha 6 de octubre, números 603 y 605 del 2016, en las que la demandada era la entidad Bankia, en las que ha reiterado su jurisprudencia sobre comercialización de participaciones preferentes, aplicable también a las obligaciones de deuda subordinada, plasmada en sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; y 102/2016, de 25 de febrero . Y ha declarado la nulidad por error en el consentimiento de la adquisición de tales productos por inversores minoristas, reiterando que se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. Sentencias en las que se vuelve a insistir en que en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo ( sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , entre otras). Señalando que cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable.

Conforme a lo anterior, no habiendo acreditado la demandada que ofreciera una información veraz y completa del producto, se debe confirmar la sentencia de instancia y concluir que la parte actora contrató con el consentimiento viciado por error.

Por lo demás, no es razonable que un cliente con el perfil de la actora, se decida por sí misma y libremente, sin que se le ofrezca inicialmente por la entidad, a adquirir un producto con el que asume posiciones inversoras de riesgo máximo que, incluso, podrían implicar la pérdida de su dinero, que no cuente con recursos económicos distintos y de fácil ejecución, que no gozan de garantía de cobro en caso de insolvencia de la entidad, y se sitúan por detrás de los acreedores de la entidad, sin que las mismas confieran participación en el capital social ni otorguen derecho de voto a sus propietarios. Ninguno de estos datos consta se comunicara en forma entendible antes de la firma del contrato; sin que, en todo caso, sea sancionable que los clientes pretendan, con la adquisición de productos bancarios, una mayor rentabilidad para sus ahorros.



QUINTO.- Convalidación del contrato inicial. Rechazo del canje ofrecido.

Entiende también la apelante, insistiendo en ello como cuestión preliminar de su recurso, así como en el hecho sexto del mismo aludiendo a la teoría de los actos propios, que la conducta de los actores, que se negaron a aceptar la oferta de canje ofrecida por la demandada del producto contratado por un plazo fijo a cuatro años, así como la percepción de rendimientos durante el tiempo que mantuvieron las obligaciones subordinadas, ha supuesto en todo caso una convalidación del contrato inicial.

Esta Audiencia se ha pronunciado ya en contra de dicho razonamientos en sentencias de la Sección 11ª de 29 de noviembre de 2017 y de la Sección 13ª de 14 de febrero de 2016 . Según esta última 'Debe precisarse que la oferta que se dio a los suscriptores de obligaciones subordinadas /participaciones preferentes de Caixa Penedés, fue el canje de tales productos por un Depósito a plazo fijo por cuatro años. Por tanto es errónea la afirmación de que con tal operación podían recupera el dinero de la inversión, pues no era tal devolución lo que se ofertaba sino efectuar otro contrato en que los actores no podían disponer de su dinero por un tiempo de cuatro años.

La negativa a tal aceptación de manera alguna puede significar una convalidación del error del contrato de subordinadas, pues la sanación del vicio del consentimiento exige que quien la padece, conocida la causa de nulidad y habiendo la misma cesado, ejecute un acto propio que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo ( artículo 1.311 del Código Civil ) y puede ser de forma expresa o tácita (en esta última vía conforme a la sentencia Tribunal Supremo 21/7/199, 'cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado'). Como dice la sentencia Tribunal Supremo de 12/1/2015 'La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración'. En el presente caso no ocurre porque no existe una declaración expresa de sanación o confirmación por los actores, tampoco realización de acto alguno que implique esa voluntad de renunciar a la nulidad del contrato.

Por otra parte, que se hayan aceptado rendimientos, aunque sea de manera dilatada en el tiempo, no permite presumir la validez del consentimiento, puesto que se desconocían los elementos determinantes de la existencia de error en el consentimiento, de la misma manera que tampoco puede presumirse el consentimiento válido de la inexistencia de quejas conforme a la STS de 12 de enero de 2015 a que antes se ha hecho mención'.

Y esta última cuestión ha sido reiterada por el Tribunal Supremo en las sentencias de 6 de octubre anteriormente citadas, habiendo señalado al respecto que ni la percepción de rendimientos por el inversor supone un acto propio que impida el ejercicio de la acción de nulidad por vicio del consentimiento, ni tampoco confirmación del acto viciado, puesto que solo puede tener lugar cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado éste.

Por tanto, dicha pretensión de la parte demandada también debe desestimarse, con confirmación íntegra de la sentencia de instancia.



SEXTO.- Costas.

La desestimación del recurso de apelación interpuesto por Banco Mare Nostrum conlleva la imposición de las costas de esta alzada a la apelante, de conformidad a lo dispuesto en el art. 398 LEC .

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco Mare Nostrum, SA contra la sentencia de 9 de noviembre de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Vilafranca del Penedès , confirmando la Sentencia dictada en todos sus pronunciamientos, con imposición de las costas de esta alzada.

Procede la pérdida del depósito constituido por Catalunya Banc, S.A.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia las indicadas Magistradas integrantes de este Tribunal.