Sentencia CIVIL Nº 367/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 15/2017 de 05 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 4ª
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO
D. JAIME NOGUÉS GARCÍA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 15/2017
JUZGADO DE PROCEDENCIA: PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE MARBELLA
JUICIO ORDINARIO Nº 324/2015
SENTENCIA Nº 367/18
En la ciudad de Málaga a cinco de junio de dos mil dieciocho.
Visto, por la Sección 4ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juzgado de referencia en los autos con número
324/2015. Interpone recurso D. Erasmo , que comparece en esta alzada representado por la Procuradora
Dª Monserrat Navarro Villanueva y asistido por el Letrado D. Francisco Javier Hidalgo del Valle. Comparece
como apelada Dª Blanca , representada por el Procurador D. José María López Oleaga.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 30 de junio de 2016, en cuya parte dispositiva se acuerda la desestimación de la demanda interpuesta en nombre de D. Erasmo , la absolución de Dª Dª Blanca de los pedimentos deducidos en su contra y la imposición de costas al demandante.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 14 de mayo de 2018.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestima las acciones acumuladas, en relación de subsidiariedad, de resolución del contrato de préstamo, de nulidad contractual y cumplimiento forzoso, concluyendo, en esencia, que no existe contrato propiamente dicho, sino una transferencia de 160000 € desde la cuenta del demandante a la de la demandada, y desde esta cuenta a la de la sociedad 'ABITA ENTERPRISES S.L.', administrada y controlada por el Sr. Erasmo , con motivo de una ampliación de capital, de forma que se diluye esta inversión en el capital social cuyo destino y evolución se desconoce, de lo que se deduce que no consta la existencia de una causa contractual identificable y que se descarta en cualquier caso que se tratase de un préstamo con la obligación de devolver el dinero a cargo de la demandada. Todo ello en contexto de una pareja de nacionalidad búlgara, que contrajo un primer matrimonio en su país, se divorciaron y volvieron a casarse, estando separados y con orden de alejamiento vigente en el momento de interposición de la demanda, habiendo sido realizados todos los actos litigiosos el mismo día 16 de enero 2008, en el ínterin de ambos matrimonios.

D. Erasmo recurre en apelación aduciendo, en síntesis: 1ª.-Error de hecho en la valoración de la prueba en cuanto no considera la sentencia que la entrega del actor a la demandada fue en concepto de préstamo, puesto que siendo incontrovertida la existencia de la transferencia, lo que existió fue un préstamo puro y simple para que la demandada pudiera concurrir a una ampliación de capital de una sociedad mercantil y, en contraprestación, obtener determinadas participaciones sociales de aquella que supusieron el 49% del nuevo capital social.

Invoca el apelante la declaración testifical de la Sra. Cristina , que redactó el contrato y afirma que la aportación de esa cantidad a la sociedad fue libre y voluntariamente consentida por la demandada, siendo la razón de su conocimiento ser asesora fiscal de ambos y haber estado presente en la notaria en la que se elevó a público el acuerdo de aumento de capital; así como el certificado expedido por la entidad Barclays Bank S.A.U. el 2 de febrero de 2015 (documento número cuatro de la demanda) que da cuenta de la entrega del actor a la demandada de 160.000 euros el 16 de enero de 2008 con la observación 'LOAN AGREMEENT', que en una simple traducción del inglés significa 'acuerdo de préstamo'.

Se añade que incurre la sentencia en contradicción al no otorgar valor probatorio al contrato redactado, aunque no estuviese firmado, y tenerlo en cuenta, sin embargo, con el conjunto de la prueba, habiendo de tenerse en cuenta que se presentaron en el Juzgado de Instrucción otros contratos en semejantes términos redactados por la Sra. Cristina , lo que presta verosimilitud al litigioso 2ª.- Error de derecho sustantivo en la falta de subsunción de los hechos en el contrato de préstamo, porque no se discute la existencia de la transferencia y se acredita que una vez recibidos los 160.000 euros los usó para suscribir la ampliación de capital de la sociedad 'ABITA ENTREPRISES S.L.', lo que comporta un acto de disposición recibiendo a cambio la titularidad de las correspondientes participaciones sociales, siendo irrelevante que la demandada no estuviera al tanto de la evolución de la sociedad a la que aportó el dinero porque pudo hacerlo como administradora solidaria.

3ª.- Error de derecho adjetivo en cuanto a la imposición de costas al actor, puesto que la propia sentencia reconoce que se trata de una cuestión compleja, por lo que debió considerarse concurrente la excepción al criterio del vencimiento prevista en el art. 394.1 relativa a las dudas de hecho o derecho.

La representación de la apelada se opone al recurso, considerando que el apelante incurre en abuso de derecho, intentando dar cobertura a una acción presuntamente delictiva y seguir ejerciendo violencia contra la misma, habiendo quedado acreditado que la supuesta deuda responde a aportaciones realizadas entre los cónyuges y aportadas a la sociedad patrimonial constituida por ambos, pero controlada por el apelante, reiterando que la cantidad de 160000 fue recibida como compensación al desequilibrio que le produjo el primer divorcio.



SEGUNDO .- La cuestión litigiosa planteada ante esta alzada ha de enfocarse, dado el sentido de lo resuelto en primera instancia, donde se concluye con la inexistencia del contrato por falta de causa, desde la perspectiva que proporciona la doctrina jurisprudencial sobre la simulación absoluta.

Según la sentencia del Tribunal Supremo núm. 144/2006, de 13 febrero , la simulación absoluta provoca la inexistencia del contrato a que se refiere por falta de causa, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1275 en relación con el 1261.3º del Código Civil , y citanto la sentencia de 6 de junio de 2000 , declara que ' la 'simulatio nuda' es una mera apariencia engañosa ('substancia vero nullam') carente de causa y urdida con determinada finalidad ajena al negocio que se finge ( STS de 19 de julio de 1984 ); que el contrato simulado se produce cuando no existe la causa que nominalmente se expresa, por responder a otra finalidad jurídica ( SSTS de 1 de julio de 1989 ); que la simulación implica un vicio en la causa negocial ( STS de 18 de julio de 1989 [ RJ 1989, 5715] ); que en ningún sitio consta dicho por esta Sala que la simulación no se puede declarar si no se prueba una finalidad defraudatoria ( STS de 15 de marzo de 1996 [ RJ 1996, 2367] ); que el negocio con falta de causa es inexistente ( STS de 23 de mayo de 1980 [ RJ 1980, 1958] ); que la falsedad de la causa equivale a su no existencia y, por consiguiente, produce también la nulidad del negocio, en tanto no se pruebe la existencia de otra verdadera ( STS de 21 de marzo de 1956 ) '.

Y en cuanto a la prueba, destaca la dificultad de la misma, por lo que la simulación se revela por pruebas indiciarias que llevan al juzgador a la apreciación de su realidad y añade esta última: 'al ser grandes las dificultades que encierra la prueba directa y plena de la simulación de los contratos, por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad se hace preciso acudir a la prueba indirecta de las presunciones, que autoriza el artículo 1253 del Código Civil ' , por lo que la utilización de las presunciones se presenta como mecanismo idóneo para descubrir la realidad negocial, al no existir medios de prueba directos que permitan constatar la misma, dado el interés en ocultarla ingeniando fórmulas para encubrir su maniobra engañosa. Por ello, 'la apreciación de la simulación con base en presunciones es técnica procesal admitida con reiteración por la doctrina jurisprudencial ( SS., entre otras, 11 de noviembre de 2004 [ RJ 2004 , 6894] , 17 de febrero de 2005 [ RJ 2005 , 1301] , 12 de julio [ RJ 2006, 8444 ] y 28 de septiembre de 2006 [ RJ 2006, 8718] ). Habilitado dicho mecanismo para revelar la existencia de simulación, lo habitual, por las especiales características con que se presenta la simulación absoluta, es que se tomen en cuenta una serie de indicios, de diversa índole y variables según la operación de que se trate, los cuales contemplados individualmente pueden no ser decisivos, pero, en cambio, en su conjunto, interrelacionados, son significativamente reveladores de la simulación efectuada' .

Desde esta perspectiva, lo hechos concernientes al contrato de préstamo que se invoca en la demanda y las circunstancias que los rodean, de los que se hace eco la sentencia apelada, apuntan claramente en el sentido que se señala en dicha resolución, puesto que la coincidencia en un mismo día (16 de enero de 2008) de la transferencia de 160000 € desde una cuenta del apelante, Sr. Erasmo , a la que había sido su esposa, Dª Blanca , y que lo sería de nuevo pocos meses después, para que esta traspasara esa misma cantidad a la sociedad unipersonal constituida por el primero, y la elevación a público de los acuerdos sociales de ampliación de capital y la nueva administración solidaria de 'ABITA ENTERPRISES S.L.', revestiría verosimilitud si respondiera al propósito de que la apelada, Sra. Blanca , tuviese participación efectiva en actividad de esa sociedad; pero el caso es que no se ha practicado prueba alguna de que tuviese oportunidad de realizar acto alguno de administración efectiva o de disposición del patrimonio de la misma, teniendo en cuenta que, precisamente, también todo apunta a que esta sociedad no ha tenido otro propósito que la titularidad patrimonial de determinados bienes en situación constante de endeudamiento con el apelante. Ello quiere decir que esa transferencia no ha propiciado en momento alguno la disponibilidad del dinero por parte de Dª Blanca , cuya participación ha de considerarse meramente instrumental en una operación que termina con esa cantidad de dinero bajo control del Sr. Erasmo , como resulta del hecho de que no conste reparto alguno de beneficios o rendición de cuentas en los siete años transcurridos entre la fecha de la transferencia y la interposición de la demanda, ni, correlativamente, requerimiento alguno de pago de los intereses anuales pactados hasta que se interpone la demanda, una vez que la pareja se había roto nuevamente y, además, de forma muy conflictiva.

En línea, por tanto con la conclusión del Magistrado de instancia, se concluye que, por falta de causa verdadera, no concurren los elementos esenciales del contrato de préstamo de dinero, como son la entrega en propiedad del dinero a la prestataria con la obligación de devolver la misma cantidad al vencimiento, y que, en consecuencia, ha de reputarse como contrato inexistente y sin efecto alguno, habida cuenta que, hasta la fecha de interposición de la demanda, tampoco se acredita la evolución y situación patrimonial de la sociedad 'ABITA ENTERPRISES S.L.' y que Dª Blanca haya obtenido beneficio alguno o pudiera haberlo tenido en el futuro por la titularidad de las participaciones sociales en que se materializaron los 160000 € que desde la cuenta del apelante terminaron en la de la sociedad, pasando por la de la demandada.

Y ha de subrayarse que esta descripción de hechos lo es hasta la interposición de la demanda, porque meses después, según la documentación presentada en la audiencia previa, resulta que se otorga el acta notarial de presencia en la junta general extraordinaria de 'ABITA ENTERPRISES S.L.' de 27 de mayo de 2015, siendo muy relevante, a efectos de la cuestión controvertida en este procedimiento, que en dicha junta se impone contundente e invariablemente la voluntad del apelante, que en su condición de acreedor frente a dicha entidad, se reconoce a sí mismo un crédito de 330512,62 €, la capitalización de esa deuda social y que se satisfaga con aportaciones de fondos a cargo de los dos socios en proporción a sus participaciones, y se acuerda igualmente adquirir los derechos de crédito que el apelante tenía frente a Dª Blanca mediante escritura pública de cesión de créditos, consignándose expresamente la referencia al crédito de 160000 € más los intereses correspondientes.

Sin entrar en otras consideraciones carentes de interés en este procedimiento, lo sucedido en esta junta extraordinaria abunda en la línea de unilateralidad de las decisiones del Sr. Erasmo y de la instrumentalización de 'ABITA ENTERPRISES S.L.' en función de sus propios intereses, sin que se vislumbre, como ya se ha dicho, disposición patrimonial efectiva alguna sobre esa transferencia de 160000 €, y mucho menos obtención de beneficio por Dª Blanca ; y ello no puede considerarse desvirtuado por el testimonio de la Sra Cristina , puesto que no se desprende del mismo que su actuación respondiera a iniciativa alguna de la apelada ni que el papel de ésta fuese más allá del sometimiento a la voluntad del apelante.

Tal y como concluye la sentencia apelada y no se desvirtúa con los argumentos impugnatorios ni con la prueba que se invoca en los mismos, y en línea también con lo que concluía el Tribunal Supremo en sentencia núm. 1264/2007, de 30 noviembre , no puede considerarse acreditado que hubiese préstamo, y lo que sucede no es que aquél sea un acto nulo, sino inexistente, porque como reitera el referido Tribunal la 'simulatio nuda' es una mera apariencia engañosa ('substantia vero nullam') carente de causa, y por lo tanto inexistente ( Sentencias, entre otras, 20 de octubre de 2005 y 13 de febrero de 2006 ).

Procede, por tanto, la desestimación del recurso en lo que se refiere a la desestimación de la demanda.



TERCERO .- En lo que se refiere al pronunciamiento sobre costas, en la sentencia de esta Sala número 225/2013, de 22 de abril de 2013, recaída en el recurso de apelación 334/2011 , se dijo que el inciso final del art. 394.1 de la LEC , establece un concepto jurídico indeterminado, 'serias dudas de hecho', cuya apreciación razonada por el tribunal faculta a éste a la no imposición de las costas procesales al litigante que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. La interpretación del mencionado concepto jurídico ha de ser realizada, a juicio de esta Sala, con arreglo a los siguientes parámetros: a) la duda ha de ser referida a unos hechos relevantes para la decisión judicial; b) la falta de certidumbre ha de afectar a la propia realidad de los hechos o a circunstancias de los mismos con repercusión en su significado o trascendencia; c) los hechos dudosos han de ser aquellos que, a través de una interpretación racional y lógica, pueden ser subsumidos en el supuesto de hecho previsto en la norma de cuya aplicación se desprenda ordinariamente el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de las partes; d) la seriedad de las dudas implica, además de la relevancia antes expresada, su carácter objetivo, en el sentido de no obedecer a una interpretación particular y sesgada de la realidad, instrumentada para basar la pretensión deducida en el proceso; y d) por último, las dudas de hecho han de ser conectadas con el proceso, en cuanto que éste se presente como cauce adecuado para introducir un elemento de certidumbre en los hechos que, previamente, se presentaban como dudosos.

Las dudas de hecho han de ser apreciadas, por tanto, con relación al momento anterior a la promoción del proceso o a la intervención procesal de alguna de las partes en el mismo, justificándose la actuación judicial de la parte en la propia certidumbre de los hechos que constituyen el soporte de su pretensión; y lo cierto es que, contrariamente a lo que se dice en el recurso, incurriríamos en flagrante contradicción si, después de dejar sentada la unilateralidad y defensa de los propios intereses que ha caracterizado la actuación del apelante en este negocio jurídico, se aceptase la concurrencia de dudas de hecho, por lo que procede ratificar igualmente el pronunciamiento sobre imposición de costas al demandante.



CUARTO .- Las costas del recurso se imponen al apelante, en aplicación de los artículos 394.1 y 398.1 de la LEC ; y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por el recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Erasmo , se confirma íntegramente la sentencia de fecha 30 de junio de 2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Marbella , con imposición al apelante de las costas del recurso y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente de lo que doy fe.