Sentencia CIVIL Nº 367/2018, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 1, Rec 122/2018 de 12 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
VALLADOLID
SENTENCIA: 00367/2018
Modelo: N10250
C.ANGUSTIAS 21
Tfno.: 983.413486 Fax: 983.413482
Equipo/usuario: MGG
N.I.G. 47186 42 1 2010 0020736
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000122 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de VALLADOLID
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000626 /2016
Recurrente: Joaquina
Procurador: MARIA LUISA GUILLEN ZANON
Abogado: MANUEL POTENTE GUILLEN
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Juan Ignacio
Procurador: , PEDRO DE LA FUENTE GARCIA
Abogado: , MARIA ROSARIO ACHUCARRO BAGUÉS
SENTENCIA num. 367/18
Ilmo. Sr. Presidente: D. FRANCISCO SALINERO ROMAN
Ilmos. Sres. Magistrados: D. JOSE RAMON ALONSO MAÑERO PARDAL
Dª EMMA GALCERAN SOLSONA
En VALLADOLID, a doce de noviembre de dos mil dieciocho.
VISTOS por esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, en grado de apelación,
los autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO núm. 626/16 del Juzgado de
Primera Instancia núm. 10 de Valladolid, seguido entre partes, de una como DEMANDANTE-APELADO
D. Juan Ignacio , representado por el Procurador D. PEDRO DE LA FUENTE GARCIA y defendido por
la letrada Dª MARIA ROSARIO ACHUCARRO BAGUÉS, y de otra como DEMANDADO-APELANTE Dª
Joaquina , representada por la Procuradora Dª MARIA LUISA GUILLEN ZANON y defendida por el letrado D.
MANUEL POTENTE GUILLEN, habiendo intervenido el MINISTERIO FISCAL; sobre modificación de medidas
definitivas.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 18.12.17, se dictó sentencia cuyo fallo dice así: 'Estimando parcialmente la demanda de MODIFICACION DE MEDIDAS interpuesta por el Procurador de la Fuente García en nombre y representación de D Juan Ignacio formulada contra Dña. Joaquina representada por la Procuradora Sra. Guillen Zanón debo declarar y declaro las siguientes medidas: 1º.- Se mantiene la custodia de la menor a favor de la madre pero ejerciendo conjuntamente ambos padres la patria potestad sobre aquélla.

Ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del C. Civil. Por tanto, deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a su hija adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de la hija deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Ambos padres participarán en las decisiones que con respecto a la hija tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en el ámbito escolar, o en el sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la intervención de ambos padres en decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio del modelo educativo. Se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos padres en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo.

Los padres deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hija y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica, y los boletines de evaluación e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado.

De igual manera tienen derecho a obtener información médica de su hija y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de la hija podrá adoptar decisiones respecto a los mismos sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida de un menor pueden producirse.

2º.- Como régimen de visitas y estancias de D. Belarmino con su hija se establece que podrá estar en su compañía en la forma que concierte con la madre, y en caso de desacuerdo, la tendrá consigo de la forma siguiente: a) En fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el lunes que la llevará al colegio. Asimismo, cada progenitor disfrutará de la compañía de su hija los puentes o festivos unidos a un fin de semana que le corresponda en turno.

b) Los miércoles desde la salida del centro escolar hasta el jueves que llevará a la niña al colegio.

c) La mitad de sus vacaciones escolares, tomando como referencia el calendario del centro donde la menor acuda.

Los periodos de vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad a fin de su reparto serán los siguientes: VERANO - Primer periodo: Desde el día de inicio de las vacaciones de verano hasta el día 15 de Julio a las 12 horas - Segundo periodo: desde el 15 de Julio a las 20,00 horas hasta el día 31 de julio a las 20.00 horas.

- Tercer periodo: desde el 31 de julio a las 20,00 horas hasta el 15 de agosto a las 20.00 horas - Cuarto periodo: desde el 15 de agosto hasta el inicio del curso escolar NAVIDAD - Primer periodo: desde las 11 horas del primer día de vacaciones escolares hasta el día 30 de diciembre a las 20.00 horas.

- Segundo periodo: desde el día 30 de diciembre a las 20.00 horas hasta el día que se reanude la actividad escolar.

SEMANA SANTA Estarán con cada padre la mitad del periodo vacacional.

- Salvo mejor acuerdo de los progenitores, el padre elegirá todos los periodos vacacionales los años pares, y la madre los años impares. Los periodos de verano se elegirán por quincenas alternas - Las entregas y recogidas de la menor tanto en fines de semana como en periodos vacacionales se efectuara en el domicilio de la madre.

- Concluido el periodo vacacional, el siguiente fin de semana le corresponderá al progenitor que no haya tenido a la niña el último periodo vacacional y así de forma sucesiva y alterna.

- Ambos progenitores facilitarán la comunicación telefónica de cada uno de ellos con su hija en horario de 19 a 21 horas.

- Se autoriza a que una tercera persona de la familia extensa del padre recoja a la menor en el colegio o el domicilio de la madre cuando este tenga imposibilidad de hacerlo.

El día del cumpleaños de la hija y el día de la festividad de Reyes cada progenitor que no le corresponda en turno podrá estar con la menor de 16,00 a 20,00 horas. El día del Padre o de la Madre y en el cumpleaños de cada progenitor la niña pasara la festividad con el padre celebrante con independencia del orden de visitas.

3º.- En concepto de pensión alimenticia a favor de la hija, D. Juan Ignacio deberá entregar a Dª Joaquina la cantidad de 400€ mensuales que será pagada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe y en doce mensualidades al año. Esta pensión se devengará desde la fecha de esta resolución y será actualizada conforme al IPC.

Los gastos extraordinarios de la hija del matrimonio serán sufragados al 50% por ambos progenitores, entendiendo por tales todos aquellos gastos médicos que no estén cubiertos por los sistemas públicos de sanidad o seguro privado: gastos farmacéuticos, gafas, prótesis, odontólogo; así como gastos educacionales consistentes en clases de apoyo para superar asignaturas troncales recomendadas por el Centro donde estén matriculados.

Debido al carácter variable en la producción y coste de este tipo de gasto, quien pretenda la vía judicial para su cumplimiento deberá acreditar la previa reclamación extrajudicial a la otra parte adjuntando justificación documental sobre concepto detallado, beneficiario, importe, fecha, persona o entidad que emite la factura o recibo, todo ello a fin de permitir el abono voluntario.

Se acuerda seguimiento psicosocial para valorar el adecuado desarrollo de la situación, fijándose a tal fin el mes de Junio de 2018, solicitándose a tal fin día y hora al Equipo.

Se imponen las costas a la parte demandada.'

TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por la representación de Dª Joaquina se interpuso recurso de apelación dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por la parte contraria y por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de oposición al recurso. Recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 8 de noviembre de los corrientes, en que ha tenido lugar lo acordado.

Vistos, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE RAMON ALONSO MAÑERO PARDAL.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Joaquina interpone recurso de apelación contra la sentencia que ha sido dictada en el procedimiento matrimonial que se ha seguido con el número 626/2016 ante el Juzgado de Primera Instancia número Diez de Valladolid sobre Modificación de las Medidas Definitivas adoptadas en anterior procedimiento de Divorcio, interesando tan solo la revocación de alguno de los pronunciamientos efectuados en la resolución impugnada por la que se estima solo parcialmente la demanda formulada por D. Juan Ignacio , no aceptándose el establecimiento de una guarda y custodia compartida pretendida con carácter principal por D. Juan Ignacio , pero disponiendo algunos cambios en el régimen de comunicación, visitas y estancias de la menor con su progenitor masculino sobre la base de la conveniencia de una sensible ampliación de la comunicación de D.

Juan Ignacio con su hija Adriana (de 10 años de edad en el momento actual).

Son cuatro los motivos de recurso que articula la Sra. Joaquina , cuestionando en primer lugar el pronunciamiento condenatorio en las costas de la instancia que se le imponen por la Juez de Instancia; como segundo motivo, hace referencia a su disconformidad con las matizaciones de la sentencia de instancia en el régimen de estancia de la menor con su padre en los periodos vacacionales de verano y Semana Santa; cuestiona igualmente el pronunciamiento sobre alimentos de la resolución recurrida; por último, es motivo de impugnación el establecimiento de la pernocta de la menor con su padre las noches del domingo al lunes en que hubiera disfrutado con este los fines de semana y del miércoles al jueves en la estancias intersemanales.



SEGUNDO.- El primero de los motivos de recurso debe ser estimado. No contempla el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil más que la posible 'temeridad' en que hubiera incurrido cualquiera de los litigantes (y no la mala fe procesal), y no se justifica cumplidamente en la resolución recurrida la apreciación de temeridad alguna en la actuación procesal de la demandada por el solo hecho de que se haya opuesto a determinadas pretensiones del sr. Juan Ignacio en la fijación y concreción del régimen de visitas, estancias y comunicación de dicho progenitor con su hija Adriana una vez desestimada la principal pretensión de éste de que se dispusiera una guarda y custodia compartida con respecto a la menor. Debe por tanto revocarse la decisión de la Juzgadora de Instancia y al no haber sido estimada en su integridad la demanda y concurrir dudas de hecho con respecto a cual pudiera ser el más adecuado y conveniente régimen de estancias y comunicación de la menor con su padre, al menos a los solos efectos del pronunciamiento sobre costas procesales, se considera oportuno no hacer expresa condena en las devengadas en la primera instancia.



TERCERO.- El segundo motivo de recurso se refiere tanto a las vacaciones estivales como a las de Semana Santa. En relación con estas últimas, no se cuestiona propiamente la decisión de la Juzgadora de Instancia, por cuanto mantiene el reparto igualitario de estancia durante dichas vacaciones de la menor Adriana con sus dos progenitores, tal y como ya se recogía en el convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio, sino que se cuestiona la que se califica de supresión de los horarios de recogida y entrega de la menor que venían dispuestos en el convenio regulador. En realidad, la resolución que nos ocupa no suprime los referidos horarios de recogida y entrega, al no hacer la más mínima referencia a tal circunstancia, sino que lisa y llanamente omite hacer mención alguna a los mismos, y dado que estamos ante una sentencia dirigida a la modificación de alguna de las medidas adoptadas previamente, parece adecuado considerar que al no haberse hecho matización alguna es evidente que dichos horarios deben mantenerse tal y como venían ejecutándose por los progenitores según fueron establecidos desde el divorcio.

En cuanto a las vacaciones estivales, la resolución recurrida dispone cuatro periodos de estancia de la menor con sus progenitores que ciertamente dan lugar a que siendo los periodos segundo y tercero de quince días, el primero y el último se extenderían aproximadamente a unos 25 días de estancia continuada con el progenitor a quien correspondiese el mismo. Es por ello que procede estimar el recurso para ajustar el disfrute de estos periodos atendiendo a la edad de la menor (10 años) en la forma que fue interesada por el Ministerio Fiscal y así, en vez de cuatro periodos distintos deben fijarse seis, de tal forma que el primero y el último comprenderían respectivamente desde el término del curso escolar hasta las 20 horas del 30 de junio y desde las 20 horas del 31 de agosto hasta las 20 horas del día anterior al comienzo del curso siguiente, desarrollándose el resto de periodos desde las 20 horas del 30 de junio a las 20 horas del 15 de julio; desde las 20 horas del 15 de julio a las 20 horas del 31 de julio; desde las 20 horas del 31 de julio a las 20 horas del 15 de agosto y de las 20 horas del 15 de agosto a las 20 horas del 31 de agosto. Ciertamente esto implicará más traslados y cambios de domicilio de la menor, pero la cercanía entre Valladolid, donde reside D. Juan Ignacio , y DIRECCION001 , lugar donde Adriana reside con su madre, no supone un quebranto excesivo y favorece notablemente una más continua comunicación de la menor con cada uno de los progenitores durante este largo periodo vacacional.



CUARTO.- El tercero motivo de recurso cuestiona el pronunciamiento sobre alimentos efectuado en la resolución recurrida. Propugna la apelante que se mantenga la prestación alimenticia en los mismos términos dispuestos al tiempo del divorcio (500 € mensuales) con las actualizaciones practicadas hasta la fecha, o a lo sumo reducida a la cantidad de 450 € mensuales sugerida por el Ministerio Fiscal que supondría un porcentaje del 25% sobre los ingresos que obtiene D. Juan Ignacio . El recurso de apelación no puede estimarse. Las percepciones que percibe D. Juan Ignacio como prestación en su desempeño profesional como Guardia Civil se han visto efectivamente reducidas al trasladarse desde su anterior destino en el aeropuerto de Bilbao a la cercana localidad de DIRECCION000 . La resolución recurrida ha fijado una pensión alimenticia por importe de 400 € mensuales haciéndose eco de la reducción en los ingresos que por causa de su traslado se han operado en el sueldo que recibe D. Juan Ignacio . No se aparta la resolución recurrida de los parámetros entre los que se mueve habitualmente este Tribunal de Apelación (20/25% de los ingresos efectivos), que tampoco fija unos porcentajes fijos e inmutables a los que haya de atenerse inexorablemente, sino que suponen una mera indicación aproximativa que debe valorarse con arreglo a las circunstancias fácticas que en cada caso concurran. Aquí se han fijado 400 € que considera la apelante son tan solo un 22% de los ingresos que percibe, pero si se tiene en cuenta que la menor disfrutará ahora de mayores tiempos de estancia con su padre, con más comunicación paterno-filial y que este último es quien debe asumir las recogidas y entregas de la menor en el domicilio de la madre en DIRECCION001 , se considera que la suma establecida en la instancia se mueve, como apunta el Ministerio Fiscal, en parámetros de proporcionalidad y racionalidad.



QUINTO.- El último de los motivos de recurso cuestiona la pernocta que la resolución dispone las noches del domingo al lunes cuando la menor Adriana esté el fin de semana con su padre y la del miércoles al jueves en los periodos de visitas intersemanales. El recurso no puede ser estimado. En primer lugar, porque la distancia entre Valladolid y DIRECCION001 -lugar donde la menor reside con su madre y acude al colegio-, es de tan solo 9 kilómetros comunicados por autovía, por lo que desde el domicilio de D. Juan Ignacio en Valladolid hasta el colegio el trayecto difícilmente va a ser superior a 15 minutos y no se considera que ese tiempo le suponga a la menor (10 años) un perjuicio que pueda afectar a su rendimiento o desarrollo de actividades escolares, mientras que sí le supondrá el beneficio de ampliar en unas horas la estancia y contacto con su padre y resto de familia paterna extensa.

Por otro lado, no concurre dato objetivo alguno por el que pudiera concluirse que la enfermedad que padece la menor Adriana fuera inconveniente para que se produzca esa ampliación del régimen de comunicación y visitas con D. Juan Ignacio . Éste conoce la enfermedad de su hija, es consciente de ella y de las necesidades y limitaciones en su actividad que la misma le pueden suponer, y no concurre dato alguno para presumir que D. Juan Ignacio no tenga la misma capacidad que la propia Dª Joaquina para prestar a Adriana la atención específica que por causa de dicha enfermedad pudiera esta necesitar en el domicilio.



SEXTO.- La parcial estimación del recurso de apelación interpuesto determina que en materia de costas procesales no se haga especial pronunciamiento de condena en las causadas por esta apelación. Arts. 394 y 398 de la L.E.C.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que ha sido dictada con fecha 18 de diciembre de 2017 en el procedimiento matrimonial que se ha seguido con el número 626/2016 ante el Juzgado de Primera Instancia número Diez de Valladolid, debemos revocar y evocamos dicha resolución en el exclusivo particular de modificar el régimen de comunicación y visitas de la menor Adriana con su padre en los periodos vacacionales de verano de tal manera que deben fijarse seis distintos periodos, de tal forma que el primero y el último comprenderán respectivamente desde el término del curso escolar hasta las 20 horas del 30 de junio y desde las 20 horas del 31 de agosto hasta las 20 horas del día anterior al comienzo del curso siguiente, desarrollándose el resto de periodos desde las 20 horas del 30 de junio a las 20 horas del 15 de julio; desde las 20 horas del 15 de julio a las 20 horas del 31 de julio; desde las 20 horas del 31 de julio a las 20 horas del 15 de agosto y de las 20 horas del 15 de agosto a las 20 horas del 31 de agosto. Asimismo se deja sin efecto el pronunciamiento sobre costas procesales efectuado en la instancia y se mantienen el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida, y todo ello sin hacer expresa condena en las costas procesales causadas en ninguna de las dos instancias.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, publicada el día 4 de noviembre y vigente desde el día siguiente, acordamos, también, la devolución del depósito constituido al recurrente al haberse estimado el recurso.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe, en su caso, interponer recurso de casación, ante esta sala, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.